联网行政规章设定法律责任的合法性考察 ????????????????????????????? 近年来，我国互联网立法速度加快，这对于规范互联网发展无疑有其积极的意义。但不少规章在设定法律责任方面存在合法性缺陷，笔者认为这种现象值得引起重视，并采取措施改变。?????????????? 一 、部分规章设定行政处罚超出上位法的情况?? 本文分析三部国务院部门规章，即2000年国务院新闻办、信息产业部发布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（下称《登载新闻规定》）、2000年信息产业部发布《互联网电子公告服务管理规定》（下称《电子公告规定》）和2001年4月信息产业部、公安部、文化部、国家行政工商管理局发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》（下称《营业场所办法》）。还需说明的是，第一部规章中的违法行为和行政处罚责任都是新设定的，后两部规章的上位法依据都是国务院的行政法规《互联网信息服务管理办法》。 ???（一）《登载新闻规定》【略】 1．第15条“违反本规定，有下列情形之一的，由国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室给予警告，责令限期改正；已取得从事登载新闻业务资格的，情节严重的，撤销其从事登载新闻业务的资格：（一）未取得从事登载新闻业务资格，擅自登载新闻业务的；（二）综合性非新闻单位网站登载自行采写的新闻或者登载不符合本规定第7条规定来源的新闻的，或者未注明新闻来源的；（三）综合性非新闻单位网站未与中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市直属新闻单位签定协议擅自登载其发布的新闻，或者签定的协议未履行备案手续的；（四）未经批准，擅自链接境外新闻网站，登载境外新闻媒体和互联网站发布的新闻的。”对该条几点说明。第一，该条的违法行为属于规章新设定的违法行为。第二，按照《行政处罚法》规定，国务院部委或者直属机构的规章设定和规定的行政处罚只能是警告、一定限度的罚款。《登载新闻规定》设定的警告处罚是合法的，责令改正作为一般的行政措施也是合法的。但“撤销从事登载新闻业务的资格”的合法性值得推敲，笔者认为这是典型的吊销许可证类行政处罚，属于规章无权设定的处罚。 ????2．《登载新闻规定》第17条规定“互联网站登载新闻含有本规定第13条所列内容之一或者有本规定第15条所列情形之一的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依照有关法律、行政法规的规定，可以责令关闭网站，并吊销其电信业务经营许可证。”几点说明。第一，该规章中的第13条规定：互联网站登载的新闻不得含有下列内容：违反宪法所确定的基本原则；危害国家安全，泄露国家机密，煽动颠覆国家政权，破坏国家统一；······等九项。第15条内容如上所列。第二，该条规定的这些违法行为是该规章新设定的，所以只能根据规章的要求设定处罚。第三，该条“可以责令关闭网站”是行政措施还是行政处罚难以认定，如果是行政措施是可以的；如果是行政处罚则违法。第四，“吊销电信经营业务许可证”的处罚规定缺乏对应的前置义务规定，按照该条规定逻辑地倒推出：互联网站都要办理“电信业务经营许可证”。这不符合一般的立法技术要求，也不符合义务明示的法治原则要求。第五，《登载新闻规定》第13条和第15条规定的四种情形都属于新设定的违法行为，对这样的违法行为规章只能设定警告和罚款两种处罚，规章无权设定“吊销电信业务经营许可证”的行政处罚。可见，该规章新设定了超出法律法规规定的行政处罚。 ???（二）《电子公告规定》????? 1．该《规定》第16条“违反本规定第8条、第11条的规定，擅自开展电子公告服务或者超出经批准或者备案的类别、栏目提供电子公告服务的，依据《互联网信息服务管理办法》第19条的规定处罚。”几点说明。第一，该规章是根据行政法规《互联网信息服务管理办法》制定的。第二，适用《互联网信息服务管理办法》第19条规定的处罚的情形是：未取得许可证，擅自从事经营性互联网信息服务或者超出许可的项目提供服务的；未履行备案手续擅自从事非经营性互联网信息服务或者超出备案的项目提供服务的。《互联网信息服务管理办法》第9条规定“从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。”但该行政法规并未为违反第9条的违法行为设定行政处罚责任。严格按照《行政处罚法》的规定，规章不能给这种违法行为设定行政处罚。退一步说，即使按照规章可以给新的违法行为设定行政处罚来说，也有问题。因为《电子公告规定》第16条规定的“依据《互联网信息服务管理办法》第19条的规定处罚。”而第19条设定的处罚是“没收违法所得”、“处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款”、“关闭网站”等种类。按照《行政处罚法》规定，规章设定处罚的权限只能是警告和一定数量的罚款。根据1996年4月15日《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（以下简称《国务院通知》）规定“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过１０００元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的３倍，但是最高不得超过３万元，没有违法所得的，设定罚款不得超过１万元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”可见，《电子公告规定》第16条规定的“依据《互联网信息服务管理办法》第19条规定处罚实际上是新设定了第19条的“没收违法所得”、“关闭网站”和较大数额的罚款，这些都是规章无权设定的行政处罚。 2．《电子公告规定》第18条“违反本规定第10条的规定，未刊载经营许可证编号或者备案编号、未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的，依据《互联网信息服务管理办法》第22条的规定处罚。”《互联网信息服务管理办法》第22条规定处罚适用的情形是“未在其网站主页上标明其经营许可证或者备案编号的”，处罚的罚种是“5000元以上5万元以下”。而《电子公告规定》的“未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的”不属于前述行政法规规定的行为，属于规章新设定的违法行为，罚款幅度应当符合前述《国务院通知》要求。可见《电子公告规定》的“未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的” 给予“5000元以上5万元以下”罚款规定超出国务院的通知规定，应当修改或者废除。 3．《电子公告规定》第20条“未履行本规定第13条···规定的义务的，根据《互联网信息服务管理办法》第23条的规定处罚。”说明：第一，《电子公告规定》第13条规定“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第9条所列的信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向有关国家机关报告”。而根据《互联网信息服务管理办法》第23条的规定，相对人的义务是“···应当立即停止传输···”，否则予以处罚。第二，《电子公告规定》第13条的设定的义务是“立即删除”，这与《互联网信息服务管理办法》第23条的“停止传输”显然不属于一种行为，前者比后者要求更高、更严。换句话说，行政法规《互联网信息服务管理办法》并未确认“立即删除”是必须的义务，不立即删除并不属于违法行为。但《电子公告规定》这部规章确认“不立即删除”为违法行为，并将处罚设定为与“不立即停止传输”相同的处罚。按照《行政处罚法》规定，“不立即删除”属于规章新设定的违法行为，处罚只能是警告和一定数量的罚款。但在《电子公告规定》第13条中规定适用《互联网信息服务管理办法》第23条的罚种是“···情节严重的···吊销经营许可证···责令关闭网站”。这两种罚种均是《电子公告规定》无权设定的罚种。 （三）《营业场所办法》 《营业场所办法》第9条规定：互联网上网服务营业场所需要与国际联网的，应当使用互联网接入服务提供者的接入网络进行国际联网，不得采取其他方式进行国际联网。违反该条规定的责任，第16条规定为：违反本办法规定，擅自进行国际联网或者接入线路，擅自提供互联网接入服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构依照《互联网信息服务管理办法》第19条的规定，责令改正，没收违法所得，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足3万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正或者再次违反规定的，责令关闭营业场所，并由有关主管部门撤销批准文件，吊销经营许可证和营业执照。 笔者认为，《营业场所办法》第16条规定设置的处罚责任适用《互联网信息服务管理办法》第19条的规定是不合法的，应当适用国务院1997年修订的行政法规《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（下称《国际联网规定》）第14条规定，即违反本规定第6条、第8条和第10条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。原因有三。第一，二者行为性质相同。《国际联网规定》第10条规定，个人、法人和其他组织使用的计算机或者计算机信息网络，需要进行国际联网的，必须通过接入网络进行国际联网。很显然《营业场所办法》第9条与《国际联网规定》第10条是同性质的义务，违反前者规定的法律责任应当适用《国际联网规定》第14条。第二，《营业场所办法》第16条规定适用《互联网信息服务管理办法》第19条的规定，但前者所属的行为与后者针对的行为性质差别太大，不属于同一性质的违法行为。《互联网信息服务管理办法》第19条适用的情形是：未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务的；未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的。显然，这些行为与《营业场所办法》第9条的情形的行为性质不同，不应当适用同一个罚种。第三，《营业场所办法》第16条规定适用处罚的主体是电信部门，而《国际联网规定》第14条规定的处罚主体是公安部门，《国际联网规定》没有为电信部门设置处罚的权限。从法治原则来说，规章不应为电信部门设置这种处罚权力。但是考虑到实际情况，部门规章可以设置一定的处罚，如此应当将其归属于规章新设定的违法行为，处罚的种类只能是前述《国务院通知》中的规定。而《营业场所办法》第16条规定的“没收违法所得”、责令关闭营业场所、撤销批准文件、吊销许可证和营业执照等处罚种类大大超过了规章设定行政处罚的权限范围。 该规章还有其他若干条都存在超出法律规定的情形。 二 、合法性质疑 （一） 这几部规章多处与《行政处罚法》规定冲突。该法第2条规定“行政处罚的设定和实施，适用本法。”第12条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”结合前述分析可以看出上述规章违反《行政处罚法》的规定有如下几种情形。 ????1．为新设定的违法行为设定的处罚超出权限范围。《登载新闻规定》第15条、第17条，《电子公告规定》第18条如是。 ????2．扩大了行政法规设定的行政处罚的适用范围。行政法规没有为某些违法行为设定处罚，规章规定适用法规中的有关处罚条款，扩大了行政处罚的范围。《电子公告规定》第16条、第18条如是。 ????3．混淆两种不同的行为，将法规中的甲种行为要求改变为乙种义务要求，然后规定适用违反法规中对甲种行为的处罚。《电子公告规定》第20条如是。 ????4．在规章中将行政法规中规定的同一种性质的违法行为设定适用另一部行政法规中的行政处罚。《营业场所办法》第16条如是。 （二） 违反《立法法》规定。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”上述分析表明，这些规章并非是执行性的，而是创新性的；这些规章虽然是根据行政法规制定的，但大大超出了法律和行政法规的规定。 （三）违反全国人大常委会的《关于维护互联网安全的决定》的规定。该《决定》第6条规定“利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚···”。该《决定》对互联网违法行为确定的法律规范依据作了限定，即互联网方面的行政违法行为由“法律、行政法规”确定，没有将规章列入依据范围。但前述规章新规定了不少互联网方面的行政违法行为。 上面列举只是其中的一部分。可见，互联网行政规章在设定行政处罚责任方面存在严重的缺陷。 三 、监督措施设想 为了维护宪法和法律的权威，维护法制统一的宪法原则，使“依法治国，建设社会主义法治国家”的宪法原则真正得以实现，需要尽快加强监督工作。具体措施如下。 ?? （一）法定的途径。按照宪法规定的监督权限，由国务院直接撤销或者责令制定规章的单位修改。《立法法》第88条第三项规定“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”但是1982年宪法实施以来的实践证明，这条监督途径形同虚设。实际上由国务院来监督中央部委及其直属机构改变或者撤销既无法真正做到，也难免有“官官相护”、“自己做自己的法官”之嫌。在国务院不启动监督程序的情况下，建议全国人大常委会监督国务院行使改变或者撤销的职责。 ??（二）建议建立新的监督制约机制。从长远来看，总结我国在监督法律实施方面的经验教训，借鉴世界各国成功的经验，建议今后由司法机关对规章的合法性合宪性进行审查。这需要通过修改宪法建立一些新的监督机制。建立这种新的监督体制也是符合我国正在争取加入TWO的客观需要，也是我们履行有关人权国际公约的需要。早作准备将使我们处于主动地位，被动将要挨打。法治建设也同样遵循这一规律。 （三） 对于规章越权立法的现象，必须从能否建立法治国家的战略高度认清其危害性，才能积极采取有效措施，防止和避免这种违法立法频繁地出台。 程序的作用。（P146）