法理学授课教案 ◆法理学的基本结构——法理学分为四部分，即法的本体、法的运行、法的演进和法的与社会。 理论是将历史的经验和研究进行谨慎地、探索性地并不断自我纠正地一般化。——伯恩。魏德士 第一章 法的本体 一、法的定义 （一）法的职业与法的定义 其一，法律职业的理解，关键是其专业性和专门性。 其二，（1）法是一种名称、一种标签。（2）法是指一个实在的社会现象，是客观存在的。（3）法是指一种主观的认识，是一个概念或名称，是人们对客观存在认识的结果。 其三，法还有国法意义的法和哲理意义的法。考试往往考国法意义的法，它有四个特征：（1）是指国家专门机关或立法机关制定的，有时称为成文法。（2）是指法院或法官在判决中创制的规则，判例法。（3）是指国家通过一定方式认可的习惯法。（4）是指其他执行国家职能的法。例如，下列哪些属于国法？A、成文法B、判例法C、不成文法D、教会法 （二）法的现象与本质 1、非马克思主义关于法的论述 （1）人类精神方面：（1）神意论（2）意志论（3）正义论 （2）法的本身方面：（1）规则论 （2）命令论 （3）判决论或预测论 （3）法与社会关系方面：法并非孤立的现象，与社会关系有一定的联系。 2、马克思主义关于法的论述——即法的本质 表现为法的正式性（官方性、国家性）；表现为法的阶级性；最终表现为法的社会性——最终为物质生活条件。 （三）法的特征（外部） 1、是调整人的行为的社会规范 2、是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 3、是具有普遍性的社会规范 4、法是一权利义务为内容的社会规范 5、法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序实现的社会规范 （四）法的作用 1、? 规范作用： 指引 。是对本人行为的引导。法的指引是规范性指引，即通过规则对同类行为的指引。确定的指引是通过设定法律义务，不确定（选择）的指引通宣告法律权利。 评价。评价他人的行为。法律是评价的基本标准。 教育。教育所有的人。 通过警示和示范而达到。 预测。预测人与人之间的关系。 强制。制裁的对象是违法者。是国家法律权威的体现。是法律的其他规范作用的保证。 2、? 社会作用：主要涉及三个领域 ：经济、政治、思想； 社会作用的两个方向：政治职能即阶级统治；社会职能即执行社会公共事务。 （五）法的局限性（社会的调控任何手段都有其局限性） 法律是以社会（需要）为基础的；法律是社会规范之一，受其他规范以及社会条件和环境的制约；法律自身条件的制约（人自身的局限；概括性；一般性；稳定性和保守性；讲求秩序的规范）。 二、法的价值 （一）法的价值的含义 是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的现状、属性和作用。具体包括：（1）体现了主客观之间的关系。（2）表明法律对人而言所拥有的正面意义。（3）包括对实然法的认识，也包括对应然的追求。 （二）价值判断和事实判断 1、价值判断是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值或多大价值。（实然）如公平和效率。 2、事实判断是指对客观的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。解决的主要是客观存在的法律究竟是怎样。（应然）其研究方法是：（1）规范分析；（2）社会实证方法；（3）历史实证分析。 （三）法的价值的种类 1、自由。是法律最本质的价值；在法律中的表现：评价法律进步与否和体现人性的深刻需求。 2、秩序。是法的其他价值的基础；现代社会的“秩序”必须接受“正义”的规制。 3、正义。是法的基本评价标准；极大地推动法律的进化——进化精神；提高法律的地位；推动法律内部结构的完善；提高了法律的实效。 （四）法的价值的冲突 如何平衡冲突的价值：1、价值位阶原则（在先价值优于在后的价值，具言之：自由>正义>秩序）。2、（同一位阶中）个案平衡的原则（兼顾各方的利益）。3、比例原则（不逾越目的所必要的程度）。 三、法的要素 （一）法律规则（法律规范、自然规则、技术性规范） 概念——采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 1、法律规则的逻辑结构（假定条件、行为模式即是核心部分、法律制裁） 2、法律规则与法律条文（法律条文是立法表述的方式而法律规则是法律构成要素；条文不完全等同于法律规则） 3、法律规则的分类 按内容的不同分为——授权性（职权性、权利性、义务性；命令性和禁止性） 按内容的确定性不同分为——确定性、委任（托）性、准用性 按规则对人们行为的规定和限定的范围或程度的不同——强行性、任意性 （二）法律原则 是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范。 1、法律原则的种类 2、法律原则与法律规则的区别：原则无严密的逻辑结构；原则规定的抽象、笼统、模糊。 （三）权利与义务：概念；分类；权利义务的相互关系（论述题） （四）法律概念（主体、客体、关系、事实） 四、法的渊源与法的分类 法的渊源属于法的形式；属于 法的渊源的法的表现形式必须是由立法产生的，也必然是具有法的效力的。 （一）法的渊源的概念 1、法的渊源指法的源泉、来源、源头，使用意义颇多，以法的形式渊源为核心。其分类 根据载体分——成文法和不成文法；根据法的渊源与法规范的关系分为——直接和间接 根据是否经过国家制定分为——制定法渊源和非制定法；根据法的渊源的地位——主要与次要 法的渊源主要分为——正式与非正式渊源。 （二）当代中国法的渊源 （1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件（5）特别行政区的法律（6）规章（7）国际条约、国际惯例 （三）规范性法律文件的规范化与系统化 1、规范化 2、系统化：法律汇编 ；法典编纂；法律清理；法律汇编与法典编纂的本质区别是否为立法行为（包括执行主体） （四）法的分类（了解） 1、? 国际法与国内法——制定主体 2、? 根本法与普通法——效力地位 3、? 一般法与特别法——普遍性 4、? 实体法与程序法——内容 5、? 成文法与不成文法——表现方式 五、法律部门与法律体系 （一）法律部门 1、概念：又称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门与规范性法律文件不同。 2、划分法律部门的标准和原则 （1）?? 标准：主要是调整的社会关系即调整对象；其次为法律调整方法。 （2）?? 原则：A、精细恰当。 B、多寡合适。 C、主题定类。 D、逻辑与实用兼顾。 （二）法律体系 法律体系又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部协调一致的有机整体。 是现行法的体系。反映法的统一性和系统性。 （三）当代中国法律体系 1、公法、私法、社会法 2、当代中国法律部门（注意与7个法的效力的区别） （1）宪法。（2）行政法。（3）民法。（4）商法。（5）经济法。（6）劳动与社会保障法。（7）自然资源与环境法。（8）刑法。（9）诉讼法。 六、法的效力 （一）法的效力的含义 广义：泛指法的约束力和法的强制性。是规范性法律文件和非规范性法律文件都具有的。 狭义：是指法的生效范围或适用范围，即对何人、何事、何地及何时有约束力。（针对对象普遍、反复适用） 1、对人的效力：我国采用属人、地、保护和普遍相结合的原则。例如刑法6—9条。 2、法的空间效力：一般讲，一国法以该国主权范围所及的领域为限。也有一些条文或法效力及于部分地区或特定的主体。例如特别行政区基本法。 3、法的时间效力：是指法何时生效、何时失效以及对其生效以前的事件和行为有无约束力。（1）生效：规范性文件确定或公布之日。（法不经公布，就不具有效力；同时，法一经公布即具有普遍的效力。正确吗？）（2）失效：明示与默示；（3）法的溯及力：即法溯及既往的能力，是法对生效以前的事件或行为是否适用，适用就是有溯及力；不适用就是无溯及力。法律不溯及既往，是出于两点：一是人道的考虑；二是限制政府权力的扩张和滥用，保护公民的权利。 我国实行“有利追溯”的原则，原则不溯及既往，为保护公民的利益也溯及既往。 效力等级问题： 七、法律关系 （一）概念和种类 1、概念：是在法律规范调整社会关系过程中所形成的人们之间的权利义务关系。性质和特征为：A根据法律规范建立，具有合法性。B体现意志性的特种社会关系。C主体间的权利义务关系。 2、种类 （1）产生的依据分为：调整性（基于合法行为且无需制裁）和保护性（基于违法行为并需要制裁） （2）主体地位分为：纵向和横向 （3）主体的多少和权利义务是否一致分：单向（单务）、双向（双务）和多向（多边） （4）按照相关的法律关系的作用和地位：第一性和第二性；绝对和相对的法律关系。 3、法律关系主体：主体的种类：公民；法人；国家 （二）权利能力和行为能力 1、权利能力：一般权利能力：基本的权利能力，如继承、人身、诉讼等；特殊权利能力特定条件下才享有的，如婚姻、劳动、政治等。 2、行为能力：主体通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。权利能力与行为能力的关系：（1）权是行为的前提。（2）二者可以分离。 3、法律关系客体与产生、变更客体：物、人身、精神产品、行为结果 法律关系产生、变更与消灭的条件：（1）主体。（2）法律规范。（3）法律事实。 法律事实的种类： A、法律事件，必须是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系的产生、变更和消灭的客观事实。（社会和自然） B、法律行为，法律规范规定的、在当事人意志控制下实施的、并能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。包括：合法与违法、善意与恶意、意志与事实。 八、法律责任 （一）行为人因为违法或法律规定应承受某种不利的法律后果。（否定性后果）其性质：依据法律；国家强制性。注意（1）法律责任与违法行为的关系；（2）与国家权力；（3）与法定权力和义务。 法律责任的种类：刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任。 （二）归则与免则 归则即由特定国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 1、法律责任的归结原则有： （1）责任法定（与有利追溯原则的关系）（2）公正原则——罪责相称、罪责相应、综合考虑、依程序追究、法律面前一律平等。 （3）效益原则（成本与收益） （4）合理性原则（考虑个人的心智与情感） 2、免则即责任的免除，前提是有责任。——（1）时效免则。（2）不诉及协议免则。（3）自首、立功免则。（4）因不履行而免则。 （三）法律制裁 是指特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。A、特定国家机关；B、被动承担责任；C、惩罚性。 分类：1、刑事制裁（主要方式是刑罚）。2、民事制裁（与刑事制裁的区别——目的、程序和方式）。3、行政制裁（行政处罚、劳动教养和行政处分）。4、违宪制裁（主体为人大及常委会；制裁形式为撤消和罢免）。 第二章? 法的运行 一、立 法 （一）立法，又称法的创制，指有权机关依照法定职权和程序，制定、补充、修改和废止法律其他规范性法律文件以及认可法律的活动。在我国有广义与狭义之分。特定主体，并非任何主体都可以立法；依法定职权和法定程序；立法的方式包括制定和认可。 2、立法的特点——（国家、职能活动、主观意志活动、产生规则、程序、分配社会资源）对立法的实质理解是，利益确认、均衡、妥协、保护的活动；社会资源的第一次分配；对个人的行为自由和行为限制的界定。 （二）立法体制 是据不同立法主体、划分不同的立法权限形成的制度结构。 1、立法权——是国家最重要、最核心的权力；分为国家立法权（主体为人大及常委会）、地方立法权（经济特区所在市的人大及常委会）、行政和授权立法权。 2、当代中国的立法体制—— 一元多级（层次）立法体制。因为是单一制，故我们的立法是统一的，只有一元。民主集中制度决定之。 （三）立法原则 1、确定立法原则要考虑的因素——6 2、我国的立法原则——法治、民主、科学（合宪性与合法性；民主原则；实事求是；原则与灵活相结合） （四）立法程序（《立法法》一定要掌握。具体条文有：） 我国人大及其常务委员会的立法程序：法律议案的提出（主体为8个）；审议（法律委员会进行审查和讨论，中途撤回的要经主席团同意，向大会报告）；表决和通过（具有决定的意义）；法律的公布。 二、执法与司法 法的实施法在社会生活中被人实际应用。包括遵守、执法、司法。 与法的实现、法的实效的区别：实现即理想转化为现实。而实效为法律最终被遵守和履行的程度即结果。 法的实现的评价标准——1、人们按照法律规范的行为模式行为的程度；2、刑事案件的发案率；3、各类合同的履约率；4、公民和国家工作人员对方了的理解能力；5、与他国的可比性；6、社会大众的安全感；7、法律功能和社会目的的实现；8、法律活动的成本和收益。 1、执法，又称行政，专指行政机关及工作人员 执法的特点。1、特定的机关即行政机关的活动。2、主动性。3、可委托性。其核心是管理。 执法的基本原则（了解） 2、司法又称为法的适用。司法机关的内涵，广义与狭义。 司法具有被动性；终极性；公正优先性；交涉性与过程性；程序性和强制性。其核心是判断。 当代中国司法的要求和原则。其要求是：依法办事、有、执法、违法必纠。 原则——公正（公正是司法的生命——法的精神要求；法固有的价值；职能要求和司法机关自身存在的合理性基础）； 法律面前一律平等，法律统一适用于全民；都受法律的保护；平等地享有诉权，同等受法律的保护。 司法机关独立行使职权（专属性、独立性、行使职权的合法性） 3、当代中国的司法体制 三、守法与违法 （一）守法，即法的遵守，国家机关、组织和公民以法律为行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。例如，守法的层次有二：履行义务的被动守法和行使权利的积极守法。中国的守法是广义的法。 （二）违法，违反法律规定的行为。要素有：（1）有行为能力。（2）一般须有过错。（3）首先是行为（作为和不作为）。（4）以违反法律为前提。（5）侵犯法律所保护的社会关系。 （三）违法与无效和违反道德行为的区别 1、违法不一定违反道德；违反道德也不一定违法。 2、违法行为不一定无效；无效行为不不都是违法的。 四、法律监督 （一）广义与狭义的区别是所有机关还是特定国家机关。 （二）法律监督的实质是被监督对象行为的合法性。监督的重点是司法和行政行为的合法性。 （三）法律监督分为：国家法律监督体系和社会法律监督。国家法律监督体系只看主体是否为国家监督。政协？ 国家权力机关的监督，全国人大及常务委员会处于主导地位。 司法机关的监督，是国家专门的法律监督机关。 社会法律监督体系：党的监督；社会组织的监督；公民的监督；法律职业群体的监督；新闻舆论的监督。 五、法律解释与法律推理 （一）法律解释，主体对法律规定的阐释或说明。（立法法42——47条） 1、法律解释的种类：（1）根据解释的效力的不同——正式与非正式。（2）解释尺度的不同分为——字面/限制/扩充。 1、? 法律解释的方法：文义/历史/体系/目的解释。目的的理解有四点： （二）法律推理，是在法律论辩中运用法律理由的过程。（1）寻找正当性证明的推理；（2）手现行法律的约束；（3）是实践理性。 1、类型：演绎推理——一般到特殊的推理；归纳推理——特殊到一般的推理；类比推理——从特殊到特殊的推理；辨证推理——注重实质情形和价值评价甚至是冲突利益的选择。辨证推理的适用情形：（1）意义模糊；（2）漏洞；（3）抵触。（4）落后。 第三章 法的演进 一、法的起源 原始社会的社会组织和规范（了解）道德规范、宗教规范、特别是习惯调整。 法产生的过程与标志： 1、法产生的根源1、经济根源；2、阶级根源；3、社会根源。 2、标志——1、国家的产生；2、权利义务观念的形成。3、法律诉讼和司法的出现。 3、法与原始社会规范的区别。（1）产生（2）利益意志（3）保证实施的力量（4）适用范围 4、法产生的一般规律——1、个别到规范性调整。2、习惯到习惯法到制定法。3、一体到相对独立。 二、法的历史发展 （一）法的历史类型：划分方法——从法体现的意志性或阶级的角度和据以产生及存在的物质基础。 1、资本主义法，资本主义法分为自由资本主义和垄断两个阶段，各阶段都有自己的特征。 2、法系是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类，具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。（结合法制史）大陆法系、英美法系的特征以及代表性国家和地区。 （二）法的继承与移植 1、法的继承是不同历史类型的法律制度间的延续和继受。 其存在的根据：（1）社会生活条件的历史延续性。（2）法的相对独立性决定了法的延续和继承。（3）文明成果。（4）法的发展历史证明了法的继承性。 继承的内容：术语、技术、形式；社会公共事物规定；市场规律的原则和规律；反映法的一般价值的原则。 2、法的移植外国与本国法间的交融。（必然性和必要性——不平衡；市场经济的客观规律；法制现代化；开放。） 法律移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提的。法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意同国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 （三）法的传统，动静态都包括；稳定的东西。 （四）法的现代化，是与现代化的需要相适应的，法的现代性因素不断增加的过程。 成长和跃进的过程，从人治社会到法治社会的转型，包含思想、行为及实践的多方面进程。（实质是人的现代化）分为三种：内发型、外发型、混合型。中国属于外源型，立法主导型现代化模式。 （五）法治理论 1、与法制区别；2、社会主义国家的基本标志：制度条件和思想条件。 第四章 法与社会 一、法与经济 1、经济基础决定上层建筑；法律对经济具有能动的反作用。如确认、规范、维护和服务。 2、法与科技。科技对立法、司法、思想和法律方法论的促进。 二、法与政治——区别在于：（1）意志属性；（2）强制实施范围；（3）规范形式；（4）实施方式；（5）调整范围；（6）稳定性、程序化程度。 三、法与道德——联系：本质——恶法是不是法；内容——法律是道德的最低底线；功能——强调法律为主要调整手段。区别：产生、存在、调整对象、强制方式。 四、法与宗教——联系：是社会控制规范；价值取向相同；起源；法律借助宗教 获得权威和正当性。区别：产生的方式和条件；调控范围和方式；作用对象和规范形式。 五、法与人权 （一）人权是指人基于本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。 人权的主体——个体与群体 人权的客体——人为了生存和发展所必须的利益。生存权和发展权是最重要的基本人权。其总价值是人能够掌握自己的命运。 人权的内容——自由；形式是平等。 人权本原具有历史性，非天赋、非理性的产物。 （二）法与人权 人权的确立因素：社会制度、经济和社会民族的文化、历史传统和思想信念。 人权可以确立法律的善恶。 法律是人权的体现和保障。原因是法具有明确性、一致性、国家强制性、权威性、普遍有效性等优势。且法律通过将人权具体化为法律权利的方式。人权的基本内容是法律权利的基础，法律权利是人权的体现和保障。 人权（法律权利）具有国家际和国内化的二元存在。 国际对人权的保护——条约（世界人权宣言）为基础；国内以立法和宣言保护、司法保护和个人保护为首要。