第四节
法的历史继承
与当代中国社会主
义法律制度
一、法的历史继承
?(一 )概念
? 不同历史类型的法之间的延续、相
继、继受，表现为旧法对新法的影
响和新法对旧法的承接和继受（扬
弃）。
?不同于民法中的财产继承、国际法
中的国家继承：主体的更替，对象
本身的属性和特征原封不动。
（二） 法得以继承的原因
? 1、社会生活条件的历史延续性
? 2、法是人类文明成果的性质决定了法律继承的必要性
? 资源配置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社会性法律规
范是人类对自然、经济规律认识的反映；有关代表会议、权力制衡、行权程
序、反贪倡廉等政治性法律规范是对政治关系、政治权力运行规律的科学认
识。
? 3、实践证明法律继承性的存在
? 英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的
罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法等
等事实足以表明剥削阶级类型的法律之间的继承性。苏联十月革命之后，列
宁沿用旧俄国的民法典，１９２２年制定民法典时大量采用旧民法典的条款，
罗马尼亚一直保留１８４６年制定的民法典，原东德一直将１８９６年制定
的德国民法典保留到１９７６年，波兰在１９６４年才制定民法典，而在他
们制定社会主义民法典时均大量沿用了原有法典的原则、规范和技术。我国
新中国成立前夕明确宣布废除国民党六法全书，尽管如此，现行社会主义法
律体系中仍不能不包含旧法中诸多原则、规则、技术、概念、术语。
（三）法律继承的内容
? 1、法律技术、概念
? 制定、执行、解释、适用法律规范的几种方法。
? 2、反映商品 ----时常经济规律的法律原则和规范
? 3、反映民主政治的法律原则和规范
? 宪法：代议制、分权制、权力制衡、国家赔偿、公民
权利、政党与国家、平等
? 4、有关社会公共事务的法律规定
? 社会法：环保、人口、卫生、水利、建筑、规划、交
通等。
二、法律移植
? （一）概念
? 一个国家或地区将其他国家或者地区的法律（体
系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系
之中，并予以贯彻实施的活动。
? 从语源上来自植物学和医学。从植物学术语的角
度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整
体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器
官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，
而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系
列复杂的生理活动的过程。”
（二）法律移植优先性的标准
? 1、先进性：
? 理念上的超前性、内容具有合理性、形式具有科
学性；
? 2、整体性,
? （ 1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段
的国家部分地吸纳对方的法律；
? （ 2）落后国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，
全盘移植外国法。
? 3、在移植外国法的同时，适当引进外国的判例
与法理。
（三）法律移植主要情况
? 1,经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平
的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同
? 以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立
法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为
法律的渊源，引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编篡和规划或原则的抽象。
? 2,落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律
? 日本古代对盛唐法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用，战后许多
发展中国家大量引进，接受西方国家的法律。
? 3,法律移植的最高 形式，即区域性法律统一运动和世界性法律
统一运动
? 欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体各国法律制度和国际惯例与
法律的基础上形成的，可以说是一种合成。再如，在联合国国际法委员会、贸易与发
展会议以及世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各成
员国的共同努力而形成或制定的各种国际公约或协定。有些学者把这种类型的相互移
植和合成称作, 法律趋同, 。
三、当代中
国社会主义法
律制度的发展历程
（一）历史发展
1、近代之前中国法制理论落后的表现
? 一是从来不曾有过职业法学家集团，极少有专门
的法学家和法学著作；
? 二是体系零碎，涉及范围狭小，内容贫乏；
? 三是具有极大的专制性和保守性。
? 2,近代
? 中国先进知识分子从西方舶来了民主与法制
的新思潮 。
? 但这种新思潮既没有得以安身立命的客观环
境 ----实行民主与法制的国家制度和商品经济基
础, 又遭受强大的专制制度和专制理论的扼杀 。
? 所以, 它只能起一般的思想启蒙作用, 不能
植根于中国的土壤之中, 未能战胜专制主义法制
理论 。
?3,新中国法制
? 新法制理论难以从旧法制理论中接受到有益的东西；
法制理论的魂灵从反面影响着新法制理论 。 这样法制理
论从旧法制理论那里所得到的, 迄今主要就是一个巨大
的阴影和极沉重的负担 。
? 在中国 动态 法制理论体系中, 所注重强调的是司法
理论特别是守法理论, 不重视法律监督理论；在守法理
论中所注重强调的是要求人民普遍遵纪守法, 在许多场
合下特别强调服从 。
? 在中国 静态 法制理论体系中, 更多地强调离现实较
远些的本质理论；在作用理论中更多地强调法律, 法制
是阶级专政, 阶级统治的工具, 强调法律要为当前的政
治形势和中心任务服务, 而对于法律法制保护人民民主,
公民合法的自由, 平等和其他权益则强调不足 。
? 中国新法制理论要摆落后而走向振兴和繁
荣, 在相当长的时期里, 主要任务之一, 不在
于批判, 否定西方资本主义法制理论, 而在于
批判, 否定封建专制主义法制理论 。 在这一过
程中还要 尽可能从国外法制理论里汲取一些东
西, 一方面作为振兴和繁荣中国法制理论的借
鉴, 再一方面协助中国法制理论消除专制主义
法制理论并驱除其阴影 。
? （二）中国传统法制主要特征
? 其一，在法律的地位上，中国传统法制缺乏独立性和自
治性，成为伦理道德体系和行政命令的附庸；
? 其二，在法律的结构形式上，中国传统法制表现为公法
与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结
构体系；
? 其三，在司法过程的运动机制上，中国传统法律实行司
法与行政合一，行政长官兼理司法。就实体价值取向而
言，中国传统法律的最大特色就是法律的伦理化。
（三）中国法制现代化道路的主要特征
? 1、从法律发展类型上看，中国法制现代化意味着从人
治型的法律秩序向法理型的法律秩序的历史性的、创造
性的更替。
? 2、从动力机制来看，推动中国法制变革的主要动力来
自于中国社会内部存在着的现代化市场经济和民主政治
建设所形成的强大合力。
? 3、从政治架构来看，法制现代化的过程离不开一定的
政治架构的启动。要有一个充分行使公共职能的强大国
家的存在，需要依靠一个现代的、理性的、法制化的政
治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负
起正确引导法律发展走向的时代责仸。
法的历史继承
与当代中国社会主
义法律制度
一、法的历史继承
?(一 )概念
? 不同历史类型的法之间的延续、相
继、继受，表现为旧法对新法的影
响和新法对旧法的承接和继受（扬
弃）。
?不同于民法中的财产继承、国际法
中的国家继承：主体的更替，对象
本身的属性和特征原封不动。
（二） 法得以继承的原因
? 1、社会生活条件的历史延续性
? 2、法是人类文明成果的性质决定了法律继承的必要性
? 资源配置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社会性法律规
范是人类对自然、经济规律认识的反映；有关代表会议、权力制衡、行权程
序、反贪倡廉等政治性法律规范是对政治关系、政治权力运行规律的科学认
识。
? 3、实践证明法律继承性的存在
? 英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的
罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法等
等事实足以表明剥削阶级类型的法律之间的继承性。苏联十月革命之后，列
宁沿用旧俄国的民法典，１９２２年制定民法典时大量采用旧民法典的条款，
罗马尼亚一直保留１８４６年制定的民法典，原东德一直将１８９６年制定
的德国民法典保留到１９７６年，波兰在１９６４年才制定民法典，而在他
们制定社会主义民法典时均大量沿用了原有法典的原则、规范和技术。我国
新中国成立前夕明确宣布废除国民党六法全书，尽管如此，现行社会主义法
律体系中仍不能不包含旧法中诸多原则、规则、技术、概念、术语。
（三）法律继承的内容
? 1、法律技术、概念
? 制定、执行、解释、适用法律规范的几种方法。
? 2、反映商品 ----时常经济规律的法律原则和规范
? 3、反映民主政治的法律原则和规范
? 宪法：代议制、分权制、权力制衡、国家赔偿、公民
权利、政党与国家、平等
? 4、有关社会公共事务的法律规定
? 社会法：环保、人口、卫生、水利、建筑、规划、交
通等。
二、法律移植
? （一）概念
? 一个国家或地区将其他国家或者地区的法律（体
系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系
之中，并予以贯彻实施的活动。
? 从语源上来自植物学和医学。从植物学术语的角
度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整
体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器
官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，
而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系
列复杂的生理活动的过程。”
（二）法律移植优先性的标准
? 1、先进性：
? 理念上的超前性、内容具有合理性、形式具有科
学性；
? 2、整体性,
? （ 1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段
的国家部分地吸纳对方的法律；
? （ 2）落后国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，
全盘移植外国法。
? 3、在移植外国法的同时，适当引进外国的判例
与法理。
（三）法律移植主要情况
? 1,经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平
的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同
? 以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立
法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为
法律的渊源，引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编篡和规划或原则的抽象。
? 2,落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律
? 日本古代对盛唐法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用，战后许多
发展中国家大量引进，接受西方国家的法律。
? 3,法律移植的最高 形式，即区域性法律统一运动和世界性法律
统一运动
? 欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体各国法律制度和国际惯例与
法律的基础上形成的，可以说是一种合成。再如，在联合国国际法委员会、贸易与发
展会议以及世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各成
员国的共同努力而形成或制定的各种国际公约或协定。有些学者把这种类型的相互移
植和合成称作, 法律趋同, 。
三、当代中
国社会主义法
律制度的发展历程
（一）历史发展
1、近代之前中国法制理论落后的表现
? 一是从来不曾有过职业法学家集团，极少有专门
的法学家和法学著作；
? 二是体系零碎，涉及范围狭小，内容贫乏；
? 三是具有极大的专制性和保守性。
? 2,近代
? 中国先进知识分子从西方舶来了民主与法制
的新思潮 。
? 但这种新思潮既没有得以安身立命的客观环
境 ----实行民主与法制的国家制度和商品经济基
础, 又遭受强大的专制制度和专制理论的扼杀 。
? 所以, 它只能起一般的思想启蒙作用, 不能
植根于中国的土壤之中, 未能战胜专制主义法制
理论 。
?3,新中国法制
? 新法制理论难以从旧法制理论中接受到有益的东西；
法制理论的魂灵从反面影响着新法制理论 。 这样法制理
论从旧法制理论那里所得到的, 迄今主要就是一个巨大
的阴影和极沉重的负担 。
? 在中国 动态 法制理论体系中, 所注重强调的是司法
理论特别是守法理论, 不重视法律监督理论；在守法理
论中所注重强调的是要求人民普遍遵纪守法, 在许多场
合下特别强调服从 。
? 在中国 静态 法制理论体系中, 更多地强调离现实较
远些的本质理论；在作用理论中更多地强调法律, 法制
是阶级专政, 阶级统治的工具, 强调法律要为当前的政
治形势和中心任务服务, 而对于法律法制保护人民民主,
公民合法的自由, 平等和其他权益则强调不足 。
? 中国新法制理论要摆落后而走向振兴和繁
荣, 在相当长的时期里, 主要任务之一, 不在
于批判, 否定西方资本主义法制理论, 而在于
批判, 否定封建专制主义法制理论 。 在这一过
程中还要 尽可能从国外法制理论里汲取一些东
西, 一方面作为振兴和繁荣中国法制理论的借
鉴, 再一方面协助中国法制理论消除专制主义
法制理论并驱除其阴影 。
? （二）中国传统法制主要特征
? 其一，在法律的地位上，中国传统法制缺乏独立性和自
治性，成为伦理道德体系和行政命令的附庸；
? 其二，在法律的结构形式上，中国传统法制表现为公法
与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结
构体系；
? 其三，在司法过程的运动机制上，中国传统法律实行司
法与行政合一，行政长官兼理司法。就实体价值取向而
言，中国传统法律的最大特色就是法律的伦理化。
（三）中国法制现代化道路的主要特征
? 1、从法律发展类型上看，中国法制现代化意味着从人
治型的法律秩序向法理型的法律秩序的历史性的、创造
性的更替。
? 2、从动力机制来看，推动中国法制变革的主要动力来
自于中国社会内部存在着的现代化市场经济和民主政治
建设所形成的强大合力。
? 3、从政治架构来看，法制现代化的过程离不开一定的
政治架构的启动。要有一个充分行使公共职能的强大国
家的存在，需要依靠一个现代的、理性的、法制化的政
治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负
起正确引导法律发展走向的时代责仸。
