第六章
法的渊源与发展
第 一 节
法 的 起 源
一、原始社会的社会调整
?(一 )原始社会的社会调整的特点
? 原始社会的社会调整措施是氏族习惯 。 争端和纠纷由当
事人的全体即氏族和部落来解决, 或者由各个氏族相互
解决；血族复仇仅仅当作一种极端的, 很少应用的手段 。
? 恩格斯,家庭、私有制和国家的起源》
? (1)推选一个酋长 (平时的首领 )和一个首领 (军事首领 ) 。
(2)氏族可以任意撤换酋长和军事首领。
? (3)氏族的任何成员都不得在氏族内部通婚。
? (4)死者的财产转归其余同氏族人所有，它必须留在氏
族中。
? (5)同氏族人必须互相援助、保护，特别是在受到外族
人伤害时，氏族的每个成员都有血族复仇的义务。
? (6)氏族有一定的名称，在全部落内只有该
氏族才能使用这些名称。
? (7)氏族可以收养外人入族，从而成为整个
部落的成员。
? (8)有特殊的宗教节日。
? (9) 有共同的墓地。
? (10)氏族有议事会。
（二）社会调整的原因
?1、生产力
?2、简单的社会分工
?3、社会组织状况
?4、原始社会文化
二、法产生的一般规律
（一）社会经济根源
金属工具 -----剩余产品 -----私有财产。
在原始社会解体的过程中，三次社会大分工的发展使经
常性的交换成为必要和可能。
（二）社会组织根源
道德式的、父亲般的权力 ----压制性的权力
? （三）社会文化根源
? 非正式的社会调整方式,对某项规则的权威性发生质疑，
或者不服从某一判决时，必须补充以正式的社会调整。
三、法产生的基本标志
? 1,国家的产生
? 2、出现权利与义务的划分
? 3、出现专门解决纠纷的机关
四、法与氏族习惯的区别
? （ 一 ） 二者赖以存在的社会基础不同
? 原始公有制 ----反映氏族全体成员的利益和意志；
? 阶级分化 ----反映社会上占统治地位的阶级的利益和意
志 。
? （ 二 ） 二者赖以形成和实施的社会力量不同
? 依靠氏族首领的威望, 人们内心的信念, 传统的力量而
实施；
? 国家强制力保证而实施的,
? (三 )调整的目的
? 维护平等, 协作, 互助；
? 确认和维护阶级统治目的 。
? （ 四 ） 适用对象和范围
? 血缘 -----地域
?,法制日报》主办的,2003年全国十大法制新闻”
? 1、修宪已经进入法定程序
? 中国全国人大常委会 12月 27日全票通过《中华人民共和国宪法
修正案 (草案 )》，决定提请明年 3月 5日召开的十届全国人民代表
大会第二次会议审议。这标志着修宪工作已进入法定程序。
? 2、严打整治实现社会治安明显好转目标
? 这是全国公安机关经过为期两年的艰苦斗争，开展了多项“严打”
整治专项工作取得的丰硕成果。
? 3、《公共卫生事件应急条例》公布施行
? 在非典肆虐之时出台的《公共卫生事件应急条例》为今后及时有
效处置重大传染病疫情等突发卫生事件建立起“信息畅通、反应
快捷、指挥有力、责任明确”的应急法律制度。
? 4、收容办法废止救助办法出台
?,孙志刚事件”促成《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理
办法》出台，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收
容遣送”到“救助管理”的变化，是我国的政治文明、法治文明
注重人权保障和人文关怀的一种进步。
?
? 5、行政许可法出台
? 使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有利于推
进政府职能的转变，保证公民、法人和其他组织的合法权益，在我国将产
生深远重大的影响。
? 6、对五种服刑人员实行社区矫正
? 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文，对罪行轻微、
主观恶性不大的五种服刑人员进行社区矫正。社区矫正将罪犯置于社区内，
是一种社会化、人性化的非监禁行刑方式，加速了罪犯的再社会化进程。
? 7、新《婚姻登记条例》出台施行
? 对结婚、离婚仍需由单位或村 (居 )民委员会出具证明的制度进行了改革，
对婚前医学检查未作强制性规定等等，具有浓厚的人情味。
? 8、道路交通安全法出台
? 以人为本、公平与便民的原则。明确否定了俗称“撞了白撞”的观点。
? 9、清理整顿超期羁押全面开展
? 这是 2003年公检法共同推进的一项重要工作。超期羁押的本质是非法拘禁，
根除这个痼疾是维护公民权利和法律尊严的具体体现。
? 10、最高法院再审沈阳刘涌案
? 最高人民法院 12月 18日在辽宁省锦州市中级人民法院开庭再审轰动全国的
沈阳刘涌案。 12月 22日上午作出再审判决，判处刘涌死刑并于当日执行。
第二节
法制与
法的历史类型
一、法制的概念
二、法制的分类
三、法的历史类型
四、法系
一、法制的概念
? 法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因
素所组成的系统，从其构成看，起码包括法、
法律实践及指导法和法律实践的法律意识。
? 1、构成法制的法，是一个国家或地区的现行
法律规范的总和。
? 2、法律实践是法在社会中的运动形式，西方
学者有时称之为, 行动中的法, 或, 活法,,
与, 书本上的法, 相对应。
? 3、法律意识与法和法律实践有着紧密联系。
二、法制的分类
? 法律制度分类的标准应是综合的, 既要
看到社会政治制度的影响, 又要看到法
律传统, 法律技术方面的作用 。
? 就这两个标准关系而言, 社会政治制度
的标准是第一位的, 决定性的, 而法律
传统, 法律技术方面的标准则是第二位
的, 补充性的 。
（一）法的历史类型
? 赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级
意志的不同
? 凡属于建立在同一经济基础之上, 反映同
一阶级意志的法律制度就属于同一法的历
史类型
? 历史上存在过的法律制度包括四种历史类
型, 即奴隶制法, 封建制法, 资本主义法
和社会主义法 。
（二）法系
1、按法的历史传统、法的结构和法律渊源的
差别 ----大陆法系和普通法系
? 2、按宗教对法律制度的影响 ----宗教法系和世
俗法系
? 中世纪欧洲各国宗教法曾起支配作用，而现代伊
斯兰国家的法仍受到伊斯兰教法的支配。
? 3、按法在社会生活中的地位，法的重要性程度
以及法律意识的特点 ----远东法系和西方法系
三、法的历史类型
及其更替的原因与条件
?（一）社会原因
通过社会革命实现,但法的发展不都是通过法的
历史类型变更的形式表现出来的。
?（ 二 ） 法律原因
? 经济状况的变化影响人的法律意识的变化, 使法
律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾 。 统
治阶级为了调整这种矛盾, 有时不是直接修改,
变更法律规则, 而是通过法律实践的变化, 通过
法律解释, 类推等方式来达到调整的目的 。
? 法律制度相对独立：
? 法律制度对经济基础的反作用；
? 新的类型的法律制度在取代旧的类型的法律制
度时可以批判吸取旧法中适合新的社会形态需
要的某些因素 。
四、法系
? 世界上究竟有哪些法系?学者们意见不一。
? 有的学者将法律文化分为罗马 ----日耳曼法
系、普通法系、社会主义法系、非西方法系
四大类。
? 有的学者将历史上及现今仍存在的法律分为
大陆法系、英美法系、社会主义法系、印度
法系、中华法系、伊斯兰法系等十六个法系。
（一）西方两大法系
? 西方两大法系指大陆法系和英美法系, 这两大法
系源于不同的法律传统,罗马法和日耳曼法 。
? 罗马法的精神影响及于两大法系, 因为罗马法的
精神远高于日耳曼习惯法, 且其为商品经济的一般法 。
由于法国和英国社会传统的相似, 特别是两者都经历
过更惊人相似的工业革命, 都建立了市场经济制度,
所以实质上两者的总体精神是完全一致的, 以至有些
学者认为英美法系是罗马法和日耳曼法的杂交后代 。
? 两大法系的区别主要是形式上的技术上的 。
1、大陆法系
? 也称民法法系, 罗马法系, 法典法系, 继承罗马法传
统, 以拿破仏法典为楷模而形成, 以法典为主的近现
代市场经济法系 。
? 两大支系,法国支系和德国支系
? 法国支系：法国, 比利时, 荷兰, 波兰部分地区, 卢
森堡, 葡萄牙, 西班牙, 随法国的殖民及文化扩张,
法国支系影响到欧洲大陆以外的近东, 北非, 印度支
那和大洋洲的许多地区 。
? 德国支系：德国, 奥地利, 捷克斯洛伐克, 希腊, 匈
牙利, 意大利, 瑞士和南斯拉夫, 德国支系对拉丁美
洲有相当影响, 亚洲的日本早期立法也受大陆法影响 。
?法国人将简单商品经济最完备的法
律表现 ----罗马法加以改造，赋以
启蒙运动中阐发的基本精神，运用
理性的力量，仿照《法学阶梯》的
体例，创造了明确、严密、完备的
民法典。
?德国人按照罗马法《学说汇纂》的
体系创造了更加完善的民法 ----
《德国民法典》。
2、英美法系
? 英美法系也称普通法系、判例法系，是继承日耳
曼法传统发展起来的，以判例法为主的近现代市
场经济法系。
? 英国早期法律是地方习惯，很不统一，诺曼底公
爵入侵英伦三岛，为强化中央集权而形成了统一
的法律 ----普通法，从 14世纪前后开始，又形成
了衡平法与普通法并行的格局，判例法是其主要
法源。
? 从 19世纪开始，制定法有增加的势头。英国法通
过殖民传到世界各地。
法的渊源与发展
第 一 节
法 的 起 源
一、原始社会的社会调整
?(一 )原始社会的社会调整的特点
? 原始社会的社会调整措施是氏族习惯 。 争端和纠纷由当
事人的全体即氏族和部落来解决, 或者由各个氏族相互
解决；血族复仇仅仅当作一种极端的, 很少应用的手段 。
? 恩格斯,家庭、私有制和国家的起源》
? (1)推选一个酋长 (平时的首领 )和一个首领 (军事首领 ) 。
(2)氏族可以任意撤换酋长和军事首领。
? (3)氏族的任何成员都不得在氏族内部通婚。
? (4)死者的财产转归其余同氏族人所有，它必须留在氏
族中。
? (5)同氏族人必须互相援助、保护，特别是在受到外族
人伤害时，氏族的每个成员都有血族复仇的义务。
? (6)氏族有一定的名称，在全部落内只有该
氏族才能使用这些名称。
? (7)氏族可以收养外人入族，从而成为整个
部落的成员。
? (8)有特殊的宗教节日。
? (9) 有共同的墓地。
? (10)氏族有议事会。
（二）社会调整的原因
?1、生产力
?2、简单的社会分工
?3、社会组织状况
?4、原始社会文化
二、法产生的一般规律
（一）社会经济根源
金属工具 -----剩余产品 -----私有财产。
在原始社会解体的过程中，三次社会大分工的发展使经
常性的交换成为必要和可能。
（二）社会组织根源
道德式的、父亲般的权力 ----压制性的权力
? （三）社会文化根源
? 非正式的社会调整方式,对某项规则的权威性发生质疑，
或者不服从某一判决时，必须补充以正式的社会调整。
三、法产生的基本标志
? 1,国家的产生
? 2、出现权利与义务的划分
? 3、出现专门解决纠纷的机关
四、法与氏族习惯的区别
? （ 一 ） 二者赖以存在的社会基础不同
? 原始公有制 ----反映氏族全体成员的利益和意志；
? 阶级分化 ----反映社会上占统治地位的阶级的利益和意
志 。
? （ 二 ） 二者赖以形成和实施的社会力量不同
? 依靠氏族首领的威望, 人们内心的信念, 传统的力量而
实施；
? 国家强制力保证而实施的,
? (三 )调整的目的
? 维护平等, 协作, 互助；
? 确认和维护阶级统治目的 。
? （ 四 ） 适用对象和范围
? 血缘 -----地域
?,法制日报》主办的,2003年全国十大法制新闻”
? 1、修宪已经进入法定程序
? 中国全国人大常委会 12月 27日全票通过《中华人民共和国宪法
修正案 (草案 )》，决定提请明年 3月 5日召开的十届全国人民代表
大会第二次会议审议。这标志着修宪工作已进入法定程序。
? 2、严打整治实现社会治安明显好转目标
? 这是全国公安机关经过为期两年的艰苦斗争，开展了多项“严打”
整治专项工作取得的丰硕成果。
? 3、《公共卫生事件应急条例》公布施行
? 在非典肆虐之时出台的《公共卫生事件应急条例》为今后及时有
效处置重大传染病疫情等突发卫生事件建立起“信息畅通、反应
快捷、指挥有力、责任明确”的应急法律制度。
? 4、收容办法废止救助办法出台
?,孙志刚事件”促成《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理
办法》出台，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收
容遣送”到“救助管理”的变化，是我国的政治文明、法治文明
注重人权保障和人文关怀的一种进步。
?
? 5、行政许可法出台
? 使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有利于推
进政府职能的转变，保证公民、法人和其他组织的合法权益，在我国将产
生深远重大的影响。
? 6、对五种服刑人员实行社区矫正
? 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文，对罪行轻微、
主观恶性不大的五种服刑人员进行社区矫正。社区矫正将罪犯置于社区内，
是一种社会化、人性化的非监禁行刑方式，加速了罪犯的再社会化进程。
? 7、新《婚姻登记条例》出台施行
? 对结婚、离婚仍需由单位或村 (居 )民委员会出具证明的制度进行了改革，
对婚前医学检查未作强制性规定等等，具有浓厚的人情味。
? 8、道路交通安全法出台
? 以人为本、公平与便民的原则。明确否定了俗称“撞了白撞”的观点。
? 9、清理整顿超期羁押全面开展
? 这是 2003年公检法共同推进的一项重要工作。超期羁押的本质是非法拘禁，
根除这个痼疾是维护公民权利和法律尊严的具体体现。
? 10、最高法院再审沈阳刘涌案
? 最高人民法院 12月 18日在辽宁省锦州市中级人民法院开庭再审轰动全国的
沈阳刘涌案。 12月 22日上午作出再审判决，判处刘涌死刑并于当日执行。
第二节
法制与
法的历史类型
一、法制的概念
二、法制的分类
三、法的历史类型
四、法系
一、法制的概念
? 法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因
素所组成的系统，从其构成看，起码包括法、
法律实践及指导法和法律实践的法律意识。
? 1、构成法制的法，是一个国家或地区的现行
法律规范的总和。
? 2、法律实践是法在社会中的运动形式，西方
学者有时称之为, 行动中的法, 或, 活法,,
与, 书本上的法, 相对应。
? 3、法律意识与法和法律实践有着紧密联系。
二、法制的分类
? 法律制度分类的标准应是综合的, 既要
看到社会政治制度的影响, 又要看到法
律传统, 法律技术方面的作用 。
? 就这两个标准关系而言, 社会政治制度
的标准是第一位的, 决定性的, 而法律
传统, 法律技术方面的标准则是第二位
的, 补充性的 。
（一）法的历史类型
? 赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级
意志的不同
? 凡属于建立在同一经济基础之上, 反映同
一阶级意志的法律制度就属于同一法的历
史类型
? 历史上存在过的法律制度包括四种历史类
型, 即奴隶制法, 封建制法, 资本主义法
和社会主义法 。
（二）法系
1、按法的历史传统、法的结构和法律渊源的
差别 ----大陆法系和普通法系
? 2、按宗教对法律制度的影响 ----宗教法系和世
俗法系
? 中世纪欧洲各国宗教法曾起支配作用，而现代伊
斯兰国家的法仍受到伊斯兰教法的支配。
? 3、按法在社会生活中的地位，法的重要性程度
以及法律意识的特点 ----远东法系和西方法系
三、法的历史类型
及其更替的原因与条件
?（一）社会原因
通过社会革命实现,但法的发展不都是通过法的
历史类型变更的形式表现出来的。
?（ 二 ） 法律原因
? 经济状况的变化影响人的法律意识的变化, 使法
律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾 。 统
治阶级为了调整这种矛盾, 有时不是直接修改,
变更法律规则, 而是通过法律实践的变化, 通过
法律解释, 类推等方式来达到调整的目的 。
? 法律制度相对独立：
? 法律制度对经济基础的反作用；
? 新的类型的法律制度在取代旧的类型的法律制
度时可以批判吸取旧法中适合新的社会形态需
要的某些因素 。
四、法系
? 世界上究竟有哪些法系?学者们意见不一。
? 有的学者将法律文化分为罗马 ----日耳曼法
系、普通法系、社会主义法系、非西方法系
四大类。
? 有的学者将历史上及现今仍存在的法律分为
大陆法系、英美法系、社会主义法系、印度
法系、中华法系、伊斯兰法系等十六个法系。
（一）西方两大法系
? 西方两大法系指大陆法系和英美法系, 这两大法
系源于不同的法律传统,罗马法和日耳曼法 。
? 罗马法的精神影响及于两大法系, 因为罗马法的
精神远高于日耳曼习惯法, 且其为商品经济的一般法 。
由于法国和英国社会传统的相似, 特别是两者都经历
过更惊人相似的工业革命, 都建立了市场经济制度,
所以实质上两者的总体精神是完全一致的, 以至有些
学者认为英美法系是罗马法和日耳曼法的杂交后代 。
? 两大法系的区别主要是形式上的技术上的 。
1、大陆法系
? 也称民法法系, 罗马法系, 法典法系, 继承罗马法传
统, 以拿破仏法典为楷模而形成, 以法典为主的近现
代市场经济法系 。
? 两大支系,法国支系和德国支系
? 法国支系：法国, 比利时, 荷兰, 波兰部分地区, 卢
森堡, 葡萄牙, 西班牙, 随法国的殖民及文化扩张,
法国支系影响到欧洲大陆以外的近东, 北非, 印度支
那和大洋洲的许多地区 。
? 德国支系：德国, 奥地利, 捷克斯洛伐克, 希腊, 匈
牙利, 意大利, 瑞士和南斯拉夫, 德国支系对拉丁美
洲有相当影响, 亚洲的日本早期立法也受大陆法影响 。
?法国人将简单商品经济最完备的法
律表现 ----罗马法加以改造，赋以
启蒙运动中阐发的基本精神，运用
理性的力量，仿照《法学阶梯》的
体例，创造了明确、严密、完备的
民法典。
?德国人按照罗马法《学说汇纂》的
体系创造了更加完善的民法 ----
《德国民法典》。
2、英美法系
? 英美法系也称普通法系、判例法系，是继承日耳
曼法传统发展起来的，以判例法为主的近现代市
场经济法系。
? 英国早期法律是地方习惯，很不统一，诺曼底公
爵入侵英伦三岛，为强化中央集权而形成了统一
的法律 ----普通法，从 14世纪前后开始，又形成
了衡平法与普通法并行的格局，判例法是其主要
法源。
? 从 19世纪开始，制定法有增加的势头。英国法通
过殖民传到世界各地。
