第三节
立法技术
一、立法技术的概念
? 广义,在法的创制过程 中所形成的一切知
识、经验、规则、方法和技巧等的总和,
包括立法 体制 技术、立法 程序 技术和立法
表达 技术等。
? 狭义,如何表达规范性法律文件的规定 的
知识、经验、规则、方法和技巧等,包括
法律文件的内部结构、外部形式、概念、
术语、语言以及立法预测、立法规划等方
面的技术,即立法表达技术。
二、立法技术的分类
( 一 ) 根据立法的进程可以分为立法预测技术, 立法规
划技术, 法律规范表述技术
1,立法预测技术 --必须了解社会对法律的客观需要以及
法律的可行性等等方面的情况, 进行立法预测 。 立法预
测技术就是对法的创制的发展状况, 趋势和各种情况进
行预计, 测算的科学方法, 手段和规则 。
? 2,立法规划技术 --为了有效地进行法的创制, 还必须
有目的, 有计划, 有步骤地进行立法规划 。 立法规划技
术就是对经过立法预测的法的创制项目进行计划, 部署,
编制, 安排的科学方法, 手段和规则 。
? 3,法律规范表达技术 --把法律规范用文字形式表述出
来 。 法律规范表述技术就是对法律规范的结构, 形式,
概念, 术语, 语言, 文体等进行表述的科学方法, 手段
和规则 。
? ( 二 ) 立法技术运用程度 ----宏观和微观立法
技术
? 前者是指运用于法的创制工作整体的技术, 如
立法预测, 立法规划等方面的技术 。
? 后者是指运用于制定某一规范性法律文件的技
术, 如关于某一法律条文的语法措词的技术等 。
( 三 ) 法系 ----大陆和英美法系立法技术
? 前者体现的是具有制定法特点的立法技术 。
? 后者体现的是具有判例法特点的立法技术 。
三、起草规范性法律文件的立法
技术问题
? ( 一 ) 立法表达技术问题的一般要求:
? 1,确定性; 2,合法性;
? 3,无矛盾性; 4,联系性;
? 5,逻辑性; 6,有限度性;
? 7,简明性 。
,行政法规制定程序条例,
(二)我国立法技术发展应解决的问题
1、实现中国国情与全球化的统一;
2、中央与地方立法权限和谐统一;
3、立法统一性与多样性的和谐;
4、立法行为的程序化与规范化;
5、建立宪法监督体制。
?1、合法性
?2、正义性
?3、合目的性
?4、完整性
?5、明确性
?6、协调性
立法质量检测标准
? 事例:
?,特拉华州普通公司法,----“公司天堂”
的成文法典
? 面积,49位;人口,47位;化工业为主,
杜邦公司。
? 40%以上的纽约股票交易所上市公司在
该州注册,征收专营税。
? 吸收借鉴新泽西州的公司立法经验。
? 以律师协会为主导的运作机制。
? 修改频率高。
? 对“外来工三次闯红灯‘炒鱿鱼’”这一规定,从法理
的视角该怎样看待这个旨在“提高外来劳务工安全意识
和自我保护意识”的规定呢?
外来劳务工作为劳动者与企业之间签订合同,双方从而
形成了劳动法律关系,外来劳务工如果违反劳动合同,
那么应当受劳动法律法规的处罚;同时外来劳务工作为
公民,又与有关部门存在行政管理关系,外来劳务工应
当遵守有关交通管理法规,如果外来劳务工违反了相关
法律法规,比如闯红灯,那么外来劳务工应当按行政法
规的规定接受处罚。这两种法律关系之间并不存在必然
的联系,所以有关部门与企业之间签订的责任书,把两
种本不相干的法律关系扯在一起,从而混淆了两种法律
关系,这在法理上是站不住脚的。
第十章
法律关系
第一节
法律关系概述
一、法律关系的概念
? ( 一 ) 法律关系概念
在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的
权利和义务关系 。
自然资源法是调整因开发, 利用, 保护和管理自然资源
所发生的社会关系的法律 。
( 二 ) 历史发展
最早来源于罗马法之法锁观念 。萨维尼第一次对法律关系作了理论
阐述。他认为:任何一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定
的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,即一个他
在性质上必须归属的法域。法院在进行法律选择时,应根据法律关
系的性质确定该法律关系的本座所在地,而该本座所在地法律就是
所应适用的法律。
美国法学家霍菲尔德在《司法推理中适用的基本法律概念》中从逻
辑角度对“权利 ----义务关系”、“特权 ----无权关系”、“权力 ----
责任关系”、“豁免 ----无能力关系”作了分析和论证;美国考库雷
克的《法律关系》分 20章系统探讨了法律关系的一般理论 。
二、法律关系的性质和特征
? ( 一 ) 性质
? 萨维尼最早将它界定为, 由法律规则所决定的人和人之
间的关系, 。 法律关系由两部分构成,第一部分称为关系
的实质要素 ----事实状态;第二部分称为关系的形式要素,
它使事实状态被上升至法律层面 。
? 温德雪德指出, 萨维尼的, 两要素说, 并不完全科学,
因为在某些情况下 (如所有权关系 )即使没有任何实质的事
实要素, 法律关系仍可能得以建立 。 温氏认为, 法律关
系是法律上规定的关系, 它包括两个类型,一是由法律所
设立 (如所有权关系 ),二是法律追究其法律后果的事实状
态 (如占有关系 )。
? 比尔林对两种学说作了一个综合的解释, 指出,
一切法律规范都表述法律关系 (即被授权人和受
约束人之关系 )的内容 。 而法律关系的内容则包
括一方的权利和另一方的义务 。 后世法学在论述
法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础
的 。
? 对法律关系的概念作如下定义,法律关系是在法
律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间
的权利和义务关系 。
(二)特征
? 1,法律关系是根据法律规范建立的社会关系, 具有合
法性
? 社会生活中存在着大量的事实关系, 它们没有严格的合
法形式, 甚至完全违背法律, 如非法同居关系, 未经认
可的收养关系, 以规避法律为目的的契约关系, 无效或
失效的合同关系等等 。 这些事实关系, 都不能看作是法
律关系, 但又可能与法律的适用相关联, 是法律适用过
程中必须认真处理的一类法律事实 。
? 2,法律关系体现意志性的社会关系, 同时具有客观性
? 3,法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系
? 某日凌晨,刚刚和朋友们一起听完新年夜钟声
的王先生酒足尽兴,刚要自己驾车回家,却被
担心他安全的朋友们拦住了。朋友替他拨通了
酒后代驾热线,不一会儿,一位中年司机开车
来到酒店门口,将步履蹒跚的王先生送回家中。
接近年根,与酒席并肩呈上升趋势的酒后驾车
问题成了交管部门的心病,今年新年首次出现
在北京的酒后, 驾车, 专员为不少参加节日聚
餐的司机解了愁。昨天,京城首家酒 后司机代
驾送车服务公司搭着 2003年的末班车正式开始
营业。
? 代驾司机与酒后顾客之间并不存在法律
关系。代驾司机是受代驾公司指派的,
其代驾行为是职务行为。公司和酒后顾
客之间存在委托合同关系。在此种法律
关系中,委托人是酒后顾客,代驾公司
是被委托人。酒后顾客应当向代驾公司
支付报酬,代驾公司应当将顾客及车辆
及其他财产按照约定安全送达约定地点。
二,法律关系的分类
? ( 一 ) 调控性法律关系和保护性法律关系
? 标准:产生的依据, 执行的职能和实现规范的内容
? 调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的, 执行
法的调整职能的法律关系, 它所实现的是法律规范 (规
则 )的行为规则 (指示 )的内容 。 调整性法律关系不需要
适用法律制裁 。
? 保护性法律关系是由于违法行为而产生的, 旨在恢复被
破坏的权利和秩序的法律关系, 它执行着法的保护职能,
所实现的是法律规范的保护规则 (否定性法律后果 )的内
容, 是法的实现的非正常形式 。 它的典型特征是一方主
体 (国家 )适用法律制裁, 另一方主体 (通常是违法者 )必
须接受这种制裁, 如刑事法律关系 。
? ( 二 ) 纵向 (隶属 )的法律关系和横向 (平权 )的法律关系
? 标准:法律主体在法律关系中的地位不同
? ( 三 ) 单向 (单边, 单务 )法律关系, 双向 (双边 )法律关
系和多向 (多边 )法律关系
? 标准:法律主体的多少及其权利义务是否一致
? 单向 (单边 )法律关系, 是指权利人仅享有权利, 义务人
仅履行义务 。
? 双向 (双边 )法律关系, 是指在特定的双方法律主体之间,
存在着两个密不可分的单向权利义务关系, 其中一方主
体的权利对应另一方的义务, 反之亦然 。
? 多向 (多边 )法律关系, 是三个或三个以上相关法律关系
的复合体 。
? ( 四 ) 第一性法律关系 (主法律关系 )和第二性法
律关系 (从法律关系 )
标准:按照相关的法律关系作用和地位的不同
第一性法律关系 (主法律关系 ),是人们之间依法
建立的不依赖其它法律关系而独立存在的或在多
向法律关系中居于支配地位的法律关系 。 由此而
产生的, 居于从属地位的法律关系, 就是第二性
法律关系或从法律关系 。 一切相关的法律关系均
有主次之分 。
(五 )一般性法律关系和具体法
律关系
? 一般法律关系时根据宪法形成的国家、
国民、社会组织及其他社会关系主体之
间的普遍存在的社会联系。
? 公民在法律面前一律平等。
? 具体的法律关系的主体时具体的。
三、法律关系体系
? (一) 概念
? 不同种类的的法律关系、不同主体及权利义
务内容的交错,按照法律体系所限定的形式
和目的,形成的一个和谐统一法的有机系统。
(二)法律关系体系
是法律体系的实现形式
? 法律体系属于, 应有秩序,, 其外在表现形式是
规范性文件体系 ( 立法体系 ) 或判例体系 。, 法
律体系 ----规范性文件体系 ----法律关系体系, 。
? 法律关系体系属于, 实有体系,, 其内结构是:
权利义务, 主体, 客体 ----单向法律关系, 双向
法律关系, 复合法律关系 ----部门法律关系 ----法
律关系体系 。
第二节
法律关系的主体
客体与内容
? 环境与资源保护法律关系的构成要具备主体、内容和客
体三个要素。
环境与资源保护法律关系的主体是指依法享有权利和
承担义务的环境与资源保护法律关系的参加者,又称权
义主体或权利主体。
在我国,包括国家、国家机关、企事业单位、其他社
会组织和公民。
环境与资源保护法律关系的内容是指法律关系的主体
依法所享有的权利和所承担的义务。
环境与资源保护法律关系的客体是指主体的权利和义
务所指向的对象,也称权利客体或权义客体。
一般认为,法律关系的客体包括物、行为、精神财富
和其他权益三种。
环境与资源保护法律关系的客体一般只有物和行为。
一、法律关系主体
( 一 ) 法律关系主体的概念与种类
?
? 法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关
系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
? 在每一具体的法律关系中,主体的多少各不相同,但大体上都归
属于相对应的双方,一方是权利的享有者,称为权利人;另一方
是义务的承担者,称为义务人。
? 1、公民 (自然人 );
? 2、机构和组织 (法人 ) ;
? 3、国家。
(二)主体构成的资格,权利能力和
行为能力
? 1、权利能力
? 又称权义能力 (权利义务能力 ),是指能够参与一定的法
律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资栺。
? 2,行为能力
? 行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取
得权利和履行义务的能力 。
? 确定公民有无行为能力的标准,一是能否认识自己行为的性质、
意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
? 公民的行为能力由法律予以规定的 。 世界各国的法律, 一般都把
本国公民划分为完全行为能力人, 限制行为能力人和无行为能力
人 。
法人组织也具有行为能力, 但与公民的行为能力
不同 。 表现在,
? 第一, 公民的行为能力有完全与不完全之分,
而法人的行为能力总是有限的, 由其成立宗旨
和业务范围所决定 。
? 第二,公民的行为能力和权利能力并不是同时
存在的。
二、法律关系客体
(一)法律关系客体的概念
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义
务所指向的对象。
1,物; 2,精神产品; 3,行为结果;
4,国家、社会和个人的基本经济、政治和精
神文化财富;
考虑
? 后 SARS时代,许多问题旧话重提,养狗风波也
许是其中之一。当我们把养狗纳入到法律轨道的
时候,我们自然就要考虑涉及到狗的各方权利,
概而言之,此类权利有三,一是养狗人的权利,
二是反对养狗人的权利,三是狗的权利。
在没有国家权力介入之前,因狗而生的法律关系
有二,一是相邻关系,二是动物致害的赔偿责任。
关于狗的法律从私法的领域进入到公法领域,行
政法律事前规制优先于民法的事后补救。原来养
狗者与反对养狗者的权利冲突没有消失,而且在
此基础上还产生了政府与养狗者的法律关系。
? 某 小区物业管理公司由该小区发展商组建成立,
具有相应的物业管理资质,系 独立核算、自负
盈亏的企业法人。
? 某日,发展商给该物业管理公司发来一份通知,
称该小区某住户系分期付款购房,但其入住后却
迟迟未将剩余房款付清。发展商为此要求对该住
户采取停水、停电、停天然气的措施,以迫使该
住户及早交款。
? 该物业管理公司遂照此办理,使得该住户简直无
法生活,导致该住户的强烈不满。
第三节
法律关系的形成
一、法律关系形成、
变更与消灭的条件
一是法律规范;二是法律事实。
二、法律本实的种类
? 是否以人们的意志为转移作标准
? 1,法律事件 ----法律规范规定的, 不以当事
人的意志为转移而引起法律关系形成, 变更或
消灭的客观事实 。
? 2、法律行为 ----行为主体具有主观能动性,
可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系
形成、变更和消灭。
? (1)同一个法律事实 (事件或者行为 )可以引起多种法
律关系的产生、变更和消灭。
? (2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的
产生、变更或消灭。
? 甲在一起交通事故中腿被撞断,经治疗康复出院后,在
一次上厕所时不慎摔倒,致伤腿在原伤口处再次摔断。
他能要求肇事者承担再次的手术费用吗?
在该案中有两种法律关系,即交通肇事侵权关系和个
人不慎自伤关系。
? 在前一个法律关系中,肇事者作为侵权人有主观过错,
客观上有肇事行为,行为和结果之间有因果关系,存在
承担责任的基础,故应当承担损害赔偿责任。但受害人
康复出院,双方法律关系即告终止,除特殊情况如治愈
后无其它原因的旧病复发,肇事者应承担后续治疗费用
外,双方权利义务关系解除。
在后一个法律关系中,受害人由于自己疏忽大意摔断已
愈伤腿,其不谨慎行为与后果之间存在因果关系,责任
应自负。至于在原伤处摔断,这构不成原伤与新伤的因
果关系,旧伤只是新伤形成的一个条件而不是原因,有
了这种条件并不能直接导致新伤结果的发生。
? 一、邮政公法法律关系
邮政公法法律关系,亦称邮政监管或邮政组织法
律关系,是指有关国家主管机关基于邮政公 法与
邮政企业之间形成的监管与被监管法律关系。广
义的邮政公法法律关系包括国家邮政机关、物 价、
工商、海关、卫生检疫、金融、交通等主管机关
基于邮政公法与邮政企业之间所形成的 监 管与
被监管法律关系;狭义的邮政公法法律关系仅指
国家邮政主管机关与邮政企业之间的法 律关系。
? 二、邮政私法法律关系
邮政私法法律关系,亦称邮政契约 (合同 )法律关
系,系指邮政企业在邮政业务过程中分别与 用
户、邮政企业及其他主体之间基于邮政私法在平
等自愿的基础上所形成的权利义务关系。