..::: 国际私法教案 :::.. 第一编 国际私法概论 学习提示：概论介绍国际私法的含义、国际私法的历史、国际私法的主体和法律行为，以展示国际私法的概貌，同时该部分也是理解和把握其他内容的基础。 第一章 国际私法的概念 内容概览和重点问题 第一节 国际私法的调整对象 一、 涉外民事关系（重点） 二、法律冲突（重点） 三、 法律冲突的种类及其解决（次重点） 第二节 国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 一、 国际私法的定义（次重点） 二、 国际私法与邻近法律部门的关系（了解） 第三节 国际私法的渊源（次重点） 一、国内法 二、国际法 三、 一般法律原则与法学家的学说 第一节 国际私法的调整对象 一、 涉外民事关系 古代社会，自然经济占主导地位，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的桃花源是其理想状态。从英国工业革命开始，人类社会进入一个新时期：“过去那种地方和民族的自给自足和闭关自守状态被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了”（马克思、恩格斯：《共产党宣言》）。商品经济逐步在世界的各个角落生根发芽，人类社会进入到社会化大生产的新时期。今天，以跨国公司为主导的经济一体化浪潮正冲击着地球的每一个角落。2002年欧盟成功发行欧元，2月28日，欧元成为12国的唯一合法货币，欧盟的一体化又向前迈进了一步。中国在经历了坎坷的改革历程后，去年年底正式成为WTO成员方，中国开始了鸦片战争以来第二次融入世界的深入变革时期。经济一体化奠基在这样的基础上：交通日益快速便捷，而费用日渐低廉；通讯技术日益先进，人与人之间的联络更加频繁。 跨国界的商品、资金、技术和劳务的往来主要由自然人和法人来承担。一家中国公司和另一家中国公司在中国签订一份彩电买卖合同，自然适用中国法。但一家中国公司和一家美国公司在中国签订一份彩电买卖合同是否就必须适用中国法呢？一位中国留学生在伦敦时，被一位逆行（右行）的英国人驾车撞伤。这名留学生回国治疗，不久这名英国人也到了中国，留学生向法院起诉，称该英国人违章行驶，撞伤了他，要求赔偿。但该英国人答辩说：中国的交通规则，车辆一律靠右行驶，我在英国就是靠右行驶，没有过失，不须承担责任。该英国人的辩解是否有道理？一名22岁墨西哥人买了巴黎珠宝商价值100万法郎的珠宝，到付款之日，墨西哥人说，依照墨西哥法， 23岁成年，具有完全民事行为能力，自己还未成年，所订合同无效，没有约束力。但依法国法，21岁成年，应该依哪一国法律裁断？一位英国人在法国的住所去世，对在法国的遗产留了遗嘱，将他的全部遗产全部都赠予教会，依照英国法该遗嘱完全有效，但依照法国法，因为没有给子女留下2/3的保留份，为无效。该遗嘱的效力如何？诸如此类的涉外合同、侵权、行为能力、继承等法律关系的法律适用问题即是国际私法重点研究的内容。涉外民事法律关系即是国际私法的调整对象。 《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第３０４条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”由此规定可见我国最高人民法院对涉外民事关系是主张从法律关系的主体、客体和法律事实三方面予以界定。这也是我国大多数教材的观点。 对涉外民事关系中的“民事”也应取其广义。此处“民事关系”既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括破产法关系、票据法关系、海事法关系等，即等同于民商分离国家中的民事和商事关系。 二、法律冲突 （一）含义 法律冲突（Conflict of Laws）是指对于同一民事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 （二）实质 法律冲突的实质为法律的域内效力与域外效力的冲突。具体而言，又分为外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突和内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。由于国际间民商事交往的客观需要，一国必须在一定范围内承认外国法的域内效力，本国法律的效力也可延伸至域外。在一具体的民商事法律关系中，需要确定何国法律效力优先。这一任务由冲突法完成。 （三）产生原因 全面考量法律冲突的产生原因，可发现不外乎以下四个方面： （1） 各国民法规定不同。这是法律冲突产生的制度基础。 （2） 各国自然人和法人间的民商事交往并结成涉外民商事关系。这是法律冲突产生的物质基础。 （3） 各国承认外国人在内国平等的民事法律地位并在一定范围内承认外国法的域外效力。这是法律冲突产生的主观基础。 二、 法律冲突的种类及其解决 （一） 法律冲突的种类 1、 以发生冲突的法律的性质为准，法律冲突可分为公法冲突和私法冲突 公法冲突是指不同国家公法在适用于同一案件时发生的冲突。 私法冲突是指不同国家私法在适用于同一民商事行为时发生的冲突。 2、 以法律冲突发生的领域为准，法律冲突可分为空间法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突 空间法律冲突是指不同地区的法律之间的冲突，包括国际法律冲突和区际法律冲突。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、阶级、部落的人的法律之间的冲突。 时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。 3、 真实冲突和虚假冲突 以与相关国家或地区实际利益的关联性为准，法律冲突可分为真实冲突和虚假冲突。这是美国国际私法学者柯里（Currie）率先提出的。 如果适用不同国家或地区法律会对相关国家或地区的利益带来不同的结局，此种情形下发生的法律冲突为真实冲突。 如果一个案件表面上涉及不同国家的法律适用，实际上法律适用的结果只与其中的一国有实际利害关系，此种情形下发生的法律冲突为虚假冲突。 4、 平面冲突和垂直冲突 以发生冲突的法律的效力不同为准，法律冲突可分为平面冲突和垂直冲突。 平面冲突是指处于同一层次、同等地位的法律之间的冲突。垂直冲突是指处于不同层次或位阶的法律之间的冲突，如宪法和普通法之间的冲突，中央立法与地方立法之间的冲突。 （二） 法律冲突的解决办法 对于不同的法律冲突应以不同的办法予以解决。 1、 公法冲突与私法冲突的解决办法 对于公法，各国一般贯彻属地原则，适用内国法。所以，对于公法冲突，除个别国家适用解决私法冲突的冲突规范外，各国尚无比较好的一致的解决办法。 对于私法冲突，各国一般采用国内法或国际条约中的冲突规范加以解决；随着全球经济一体化的发展，适用统一实体法条约解决法律冲突也成为越来越多国家的选择。 2、 空间法律冲突、人际法律冲突与时际法律冲突的解决办法 对于法律的空间法律冲突，无论是国际法律冲突还是区际法律冲突，各国一般依照冲突规范加以解决。对于解决人际法律冲突，各国一般按照属人原则适用法律。 对于时际法律冲突，各国一般采用“法无溯及力”或“新法优于旧法” 的原则加以解决。 3、 虚假冲突与真实冲突的解决办法 对于虚假冲突，柯里（Currie）主张直接适用与案件有利害关系的国家或州的法律。对于真实冲突，凯弗斯（Cavers）主张“规则选择法”，依照有关国家的具体规则的内容和适用结果决定法律的适用；而柯里（Currie）提出按照适用不同国家法律对有关国家利益影响的大小决定法律的选择。 4、 平面冲突与垂直冲突的解决办法 属于平面冲突中的国际与区际法律冲突一般采用冲突规范解决；时际与人际法律冲突分别适用上述解决办法。垂直冲突一般采用“上位法优于下位法”的原则解决。 从以上分类可以看出，国际民事法律冲突属于私法冲突、空间法律冲突和平面冲突。还应指出的是，从一定角度上讲，区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突与国际法律冲突的解决处于不同的层面。对于跨国民事法律关系，一般首先解决国际法律冲突，其次需要解决区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突的问题。 （三） 国际民事法律冲突的解决途径 1、 通过冲突规范来指定实体法 国际民事法律冲突作为私法冲突，目前主要通过冲突法的指引确定适用的实体法加以解决。具体而论，通过两种途径：一是适用国内冲突法解决法律冲突；二是通过国际冲突法，即一国缔结或参加的国际统一冲突法条约解决法律冲突。虽然第二种方法不处于主导地位，但其数量正逐渐增多，影响逐渐扩大；同时，这种办法的优势在于其能避免冲突法本身的冲突问题。 借助冲突法解决法律冲突是一种间接调整方法，这种方法的最大弊端在于缺乏可预见性。 2、 通过国际统一实体规范解决 用各国共同参加的统一实体法调整跨国法律关系是一种理想的方法。但这种解决方法也有其局限性。一是适用范围有限。在继承、婚姻等有人身性质的法律领域，因各国历史传统和风俗习惯的不同，很难形成统一实体法。二是约束力有限。一方面大多数统一实体法条约的缔约国不多，比如目前在合同法统一中成效最为显著的《联合国国际货物买卖合同公约》，截止2002年2月15日，仅有60个缔约方。另一方面，某些统一实体法条约的适用具有任意性，即当事人可以不遵守。 第二节 国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 一、 国际私法的定义 （一） 国际私法的名称 　 不同国家和地区的学者对国际私法有不同的称谓，普遍使用的有： 1、法则区别说（Theory of Statutes） 这一名称从13、14世纪开始由以巴托鲁斯（Bartolus）为代表的意大利后期注释学者（Post-glossarist）使用，并一直延续使用到17、18世纪。 2、私国际法（Private International Law） 这一名称是曾任美国最高法院法官的哈费大学教授的斯托雷（Joseph Story）于1834年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中首先提出来的。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行。在英美普通法系国家，也有些学者采用它。 3、国际私法（International Private Law） 1841年，德国学者谢夫纳（Schaeffner）在其著作《国际私法的发展》中首先使用“国际私法”这一名称。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。 4．冲突法（Conflicts Law）、法律冲突法（The Law of the Conflict of Laws）或法律冲突（The Conflict of Laws） 荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653年首先使用法律冲突来称呼国际私法。以后，另一荷兰著名国际私法学者胡伯（U。 Huber）也于1684年使用过这一名称。 （二） 国际私法的定义 不同学者采用同的方法给国际私法下定义，主要方法有： 1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义； 2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义； 3、从法律适用的角度下定义； 4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义； 5、综合性定义。 国际私法比较合理的定义应为：国际私法是以平等主体之间的国际民商事关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为主要任务，包含实体法规范、冲突法规范和程序法规范的法律部门。 （三） 国际私法的范围 简要归纳，对国际私法范围的观点可分为“小”、“中”“大”三种。“小国际私法”的观点认为国际私法只包含冲突规范；“中国际私法”的观点认为国际私法还包括外国人的法律地位规范和国际民事诉讼程序规范；主张“大国际私法”的学者认为除“中国际私法”的范围外，国际私法还应研究国际统一实体法、国际商事仲裁法，甚至包括专用实体规范。 要正确地认识这个问题，必须从历史和实证的角度出发。我国的“大国际私法”观点来源自前苏联，前苏联主张的国际私法实际上是一个多种法律的混合体。正如美国康涅狄格大学教授杰尼斯所说：前苏联国际私法的内容“在其他法系就可以把它们分别组织在国际私法、冲突法、国际经济法、国际商法、跨国法和国际贸易法之中”。由于前苏联国际私法把其他许多法律部门纳入其中，结果对国际私法本身的问题研究得很不深入。这种状况是前苏联的计划经济和国际经济交往不够发达而在国际私法上的一种表现。由于前苏联和东欧国家的剧变，采用前苏联“大国际私法”主张的国家越来越少。从我国法学分科状况看，早在上个世纪八十年代初我国就已出现国际私法学，后来又有了国际商法。在这种情况下仍然坚持“大国际私法”观点，无疑会造成国际私法与其他学科的重复与交叉。 二、 国际私法与邻近法律部门的关系 （一） 国际私法与程序法 有人认为冲突规范是指导法官如何适用法律的规范，加上管辖权规范和外国判决的承认与执行规范，国际私法就是程序法。但是，冲突规范不仅为法官所用，它对当事人和行政机关也有规范指引作用。国际私法是包含冲突法规范、实体法规范和程序规范在内的一门学科，与程序法有重合之处，但它的性质并非程序法。 （二） 国际私法与国际公法 国际公法主要是调整国家之间关系的法律，国际私法是以涉外民商事关系为调整对象。二者在性质、法律渊源、功能等方面均不相同。 虽然国际私法目前主要表现为国内法规范，但随着国与国之间在民商事领域协调的增强，国际法规范会逐渐增多。 （三） 国际私法与国际经济法 按照目前“大国际私法”与“大国际经济法”的体系，国际私法与国际经济法的重合部分最多。其实，不仅国际私法内容的安排有不合理之处，“大国际经济法”的体系也存在可商榷之处。原来承袭苏联经济法观点的学者后来发现，经济法并非与“经济”有关之法。它源于十九世纪末德国反垄断法，是国家在市场调节失灵的情况下对私人经济活动进行干预的产物。国际经济法学者也存在同样的误区，认为国际经济法就是与跨国经济活动有关的一切法律。但后来他们也发现，这种“长臂论”会导致“大而不当”、“大而不大”，研究很难深入和形成特色。国际经济法应当为国家对跨国经济活动进行调控的法律，主要表现为国际公法，同时包含涉外经济法。这种国际经济法与“中国际私法”的范围泾渭分明，二者在性质、法律渊源和功能等方面均区别明显。 （四） 国际私法与国内民法 同国内民法相比，二者都调整平等主体间的民商事法律关系；在一定意义上讲，国际私法是国内民法的国际化，国际私法在许多方面均需借助国内民法的概念；国际私法中的许多制度，都是使国内民法的基本原则不被违反。此外，二者在法律主体、争议解决方式方面也有相同之处。但另一方面，国际私法同国内民法也存在明显区别：国际私法调整涉外民事关系，国内民法调整纯粹的国内民事关系；国际私法包含实体法规范、冲突法规范和程序法规范，而国内民法只是实体法规范；国际私法的法律渊源除国内立法外，还有国际条约和国际惯例，而国内民法主要为国内立法。 第三节 法律渊源 一、国内法 （一）国内成文法 1、外国人民事法律地位规范 有的国家有专门的外国人法律地位法，有的国家将其分别规定在宪法、民法、商法、民事诉讼法、仲裁法以及其他单行法中。 2、冲突规范 （1）分散立法式 　　这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。1804年《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表。 （2）专章专篇式 　　到了19世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。一些国家（如希腊、意大利、葡萄牙等）在修订民法典时，纷纷放弃分散立法模式而转向专章专篇的立法模式，还有一些国家则在民事立法时直接采用了这种立法模式，至今仍有许多国家采取这种模式。 （3）单行立法式 19世纪末、20世纪初，以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段。到第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。 3、国际民事诉讼规范 各国一般规定在民事诉讼法中，但在新近颁布的一些国际私法典中，出现了对法院管辖权和外国判决的承认与执行的规定。 4、国际商事仲裁规范　　 各国一般规定在民事诉讼法中，但也有规定在国际私法典中的，如1987年的《瑞士联邦国际私法》。 （二）国内判例 相对于成文法，判例法的突出特点是其灵活性和弹性。这一特点使判例法可以有效调控复杂而多变的社会关系。在英美法系国家，“遵循先例”是一基本法律原则和法律传统。权威法院的判决对下级法院和本院均有约束力。 在我国，判例不是法律渊源。但我国法院在涉外案件中，可能需要援引英美法系国家的判例。考虑弥补成文法漏洞和发展现存不完善的国际私法原则与制度的需要，我国今后可将判例作为国际私法的法律渊源。 二、国际法 （一）国际条约 1、 国际条约的种类 根据条约的内容大致可分为三类： （1）关于外国人民事法律地位的国际条约 （2）关于冲突法的国际条约 （3）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约 　2、我国缔结或加入的有关国际私法的条约 20世纪80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有：1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》；1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》；1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。在冲突法方面，至2000年12月30日为止，我国已经加入海牙国际私法会议制订的四个公约：1956年的《儿童抚养义务法律适用公约》、1961年的《关于未成年人保护机关权力及法律适用公约》、1961年的《关于遗嘱形式法律冲突的公约》、1985年的《关于信托法律适用及其承认的公约》。我国还参加了涉及冲突法条款的国际条约，如1969年《国际油污损害民事责任公约》。在程序法方面，我国加入了联合国的1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》和海牙国际私法会议的六个公约：1954年《民事诉讼程序公约》、1961年的《取消外国公文认证要求公约》、1965年的《关于从国外获取民事或商事证据公约》、1970年的《关于承认离婚和别居的公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》和1980年的《关于国际拐卖儿童民事方面的公约》。 （二）国际惯例 　　国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。 三、 一般法律原则与法学家的学说 概括地讲，一般法律原则是指为各国国内法律体系或国际法中所包含的共同原则或法律理念。但一般法律原则具体包括哪些内容，在学者间未有定论。在部分国家，一般法律原则可作为补充性法律渊源， 学说即学理。由于国际私法的历史较短，许多制度与规则处于演进阶段，学者们的学说在司法判决中被引用来论证其裁判，解释成文法，甚至推翻先例的情况比比皆是。 复习思考题： 1、 什么是国际私法？它的调整对象是什么？ 2、 国际私法的法律渊源有哪些？ 第二章 国际私法的历史 内容概览和重点问题 第一节国际私法立法史（重点） 一、 国际私法的国内立法史 二、 国际私法的国际立法史 第二节国际私法学说史（重点） 一、法则区别说时代 二、近代国际私法学说 三、现代国际私法学说 第三节中国国际私法的历史（了解） 一、中国国际私法的立法史 二、中国国际私法学的发展 第一节 国际私法立法史 一、 国际私法的国内立法史 （一） 萌芽时期的规则 　早在公元六七世纪，唐朝法律《永徽律》便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”由于当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案件。 在欧洲，罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。 公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”。 　　自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。 （二） 近代国际私法立法 1、《巴伐利亚法典》（1756）和《普鲁士法典》（1794） 早在1756年，德国巴伐利亚州就制订了《巴伐利亚法典》，这是第一部将国际私法规则订入其中的民法典。这部法典规定了动产与不动产均适用财产所在地法。1794年的普鲁士法典》采取了维持效力原则。 2、《法国民法典》（1804） 1804年的《法国民法典》在国际私法立法上有如下突出特点： （1） 属人法采用国籍国法。 （2） 大部分冲突规范为单边冲突规范。 （3） 采取分散立法方式。 3、《德国民法施行法》（1896）和《日本法例》（1898） 《德国民法施行法》在国际私法历史上第一次系统全面地规定了国际私法的内容，其第7至31条为国际私法规范。这部法律的特点是：以单边冲突规范为主；以当事人本国法为属人法。《日本法例》与前者不同的是，改变了单边冲突规范为主的形式，大多数规定为双边冲突规范。 （三） 现代国际私法立法 1、代表性立法 （1）《瑞士联邦国际私法》 瑞士于1971年开始编纂这部法律。历经十六年，这部法律终于在1987年获得通过，1988年公布，1989年生效。这是迄今为止世界上内容最为完备的国内国际私法法典。该法全文达200条，共13章。 这部法律具有如下突出特点： 1） 内容全面、结构合理。 2） 理论先进、制度新颖。 3） 管辖权和法律选择的规定具有灵活性。 4） 扩大了对外国法的适用范围。 （2）《奥地利联邦国际私法》 《奥地利联邦国际私法》于1978年获得通过，1979年生效。这部法律采用总则、分则结构，最大特点是率先在总则的第一条就首先规定最密切联系原则作为该法的总的指导原则。 （3）《德国国际私法法规》 该法在1999年获得通过和生效，在1986年规定的基础上增加了非合同债权和物权内容。 此外，新近的立法还有1995年的《意大利国际私法》和1992年的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》。 2、 当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势 随着科技进步，通讯与交通的发达，各国经济交往与政治协调更加全面和深入，国际私法的重要性与日俱增。与此相适应，二战后国际私法的国内立法呈现出一些共同点。 （1）立法模式法典化 （2）国际私法的调整范围愈加广泛 （3）冲突规范的灵活性得以加强 （4）结果选择的方法受到重视 二、 国际私法的国际立法史 1、 海牙国际私法会议 海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。由荷兰法学家阿塞尔（Asser）倡导和推动，由荷兰政府发起和召集的一个目的在于统一国际私法的国际会议。 自1893年第一届海牙国际私法会议召开到1951年第七届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》为止，海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织，实际上是一种临时性的国际会议。《海牙国际私法会议章程》的通过，标志着它已演变成一个常设的政府间国际组织。海牙国际私法会议的宗旨是促进国际私法规范的逐渐统一，也就是采用渐进和具体的方式逐步统一冲突法规范、民商事案件的管辖权规范、判决的承认与执行规范，以及加强在个别事项的各国行政和司法合作。海牙国际私法会议公约的缔约国并不局限于成员国，非成员国也可参加。 根据海牙国际私法会议的发展历程和规划，该组织近些年呈现如下发展态势：（1）组织全球化；（2）内容的多样性。 2、 泛美会议和美洲国家组织 　　在美国邀请下，第一届泛美会议于1889年至1890年在华盛顿召开。1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上，通过《布斯塔曼特法典》。从整体上看，泛美会议在国际私法立法方面取得的成效不大。 在1938年于波哥大召开的第九届泛美会议上，美洲国家组织成立。美洲国家会议于1971年决定召开国际私法特别会议，并分别于1975年、1979年、1984年、1989年、1994年召开了5届国际私法特别会议，先后通过了关于国际私法的一般原则、国际商事仲裁、票据、司法协助、收养、法人权利能力与行为能力、国际合同的法律适用等方面的30多个公约，成就卓著。 3、 国际联盟和联合国 （1）国际联盟（League of Nations）， 简称“国联”，是1920年成立的世界性的政治性国际组织。第二次世界大战以前，国际联盟制定了一系列公约，内容涉及自然人及其能力、票据法和国际商事仲裁等。 （2）联合国（United Nations）， 联合国国际贸易法委员会先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法 4、 欧洲共同体与欧洲理事会 　　欧洲经济共同体于1968年9月27日签订的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务法律适用的公约》等，都是欧共体关于国际私法的统一所取得的重要成果。 欧洲理事会在1963年设立了“法律协作委员会”，目的在于对欧洲理事会现在和将来的法律计划，尤其是国际公法、国际私法及各国私法领域的公约草案、示范法律和统一法律的起草进行协调和监督。 第二节 国际私法学说史 一、法则区别说时代 （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 在十一世纪意大利北部诸城邦，东西方经济贸易的发展促进了资本主义经济的繁荣，居民通商往来频繁。但当时各城邦的法则（习惯法和制订法）互不相同。如果城邦的法则与罗马法相冲突，可按“特别法优于普通法”的原则解决；对于各城邦法则之间的冲突，后期注释法学派学者提出依照法则区别说予以解决。 2、代表人物和主要观点 　　意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（Bartolus），他主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”和“人的法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用。判断人法或物法可借助语词结构。 3、影响和评价 　　　第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。 　　第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要。 　　第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。 （二）法国的法则区别说 1、杜摩兰（Charles Dumoulin）的意思自治理论 （1）产生背景 16世纪，法国内部各地的法律极不统一。不但成文法与习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间均会发生冲突，适用起来很不方便。 （2）主要观点 　　杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他极力主张扩大“人法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。 2、达让特莱（D’ Argentré）的属地主义主张 （1）产生背景 与杜摩兰同时代的学者达让特莱是法国北部布列塔尼省的贵族。当时，布列塔尼省刚加入法国，封建势力强大，实行闭关自守政策。站在封建贵族的立场，他反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。 （2）主要观点 一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。 3、影响和评价 　　杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 　　达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，显然阻碍了国际私法的发展。 （三）荷兰的国际礼让说 1、产生背景 17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利，使荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。但其内部17个省区仍有相当大的独立权，存在普遍的法律冲突现象；同时，荷兰面临着其周围的封建国家的干涉；法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。 2、代表人物和主要观点 　　荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber）提出了著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3、影响和评价 国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响，有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。后来，美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说，而英国学者戴赛则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并发展成为保护既得权的思想。 二、近代国际私法学说 （一）斯托雷（Story）“礼让说” 1、代表人物及其主张 斯托雷为哈佛大学教授，联邦法院法官，在1834年发表的《法律冲突法评论》一书中提出了自己的“礼让说”。该说的具体内容为： （1）．每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。 （2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。 （3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。 　　与胡伯的三原则不同的是，斯托雷把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。 2、影响和评价 斯托雷的学说的进步性在于：他主张，从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受。从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。 （二）萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说” 1、 代表人物 萨维尼（Savigny）是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家。他创立的“法律关系本座说”是1849年在《现代罗马法体系》第八卷（《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》）中提出来的。 2、 主要观点 　　他认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：人的身份能力应以住所为本座；物之所在地应为物权法律关系的本座；而债应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等等。 他还提出公共秩序保留制度，如果外国法违背内国强制性规定（如一夫多妻制）或为内国不承认的制度（如黑人奴隶制度），则内国不适用该外国法。 3、影响和评价 　　萨维尼的学说的贡献主要表现在以下三个方面：（1）在国际私法的方法论上实现了根本性变革；（2）它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 （三）、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 1、历史条件 　　意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。 2、主要观点 　　孟西尼可归纳为三个主要原则： （1）国籍原则，即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族、历史传统等。一切法律关系皆以国籍为连结因素，以当事人国籍国法为准据法。 （2）自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。 （3）主权原则，即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项，不适用本国法或当事人选择的法律；为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人。 3、影响和评价 　　孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。 （四）戴西（Dicey）既得权说 1、历史条件 　　英国曾在世界上侵占了很多殖民地，但到19世纪后期，英国一方面面临着后起的帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就要竭力维护其海外的既得利益。 2、代表人物和主要观点 　　戴西是牛津大学的法学教授。他他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。 　　3、影响和评价 　　许多学者曾一针见血地指出，如果依戴西所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。 三、现代国际私法学说 （一） 库克（Cook）的“本地法说” 　 库克（Cook）于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说”。 他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。有时考虑外国法的规定，但法院只应采用该外国法中与本地法相同或相似的规则，即把该外国法“并入”到国内法中。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。 　　但从理论上看，库克确彻底批判了“既得权说”，克服了该学说的矛盾；但他过分夸大了法律的属地性，对外国法一概否认。 （二）凯弗斯（Cavers）的结果选择说 凯弗斯（Cavers）于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表的《法律选择过程批判》论文中，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。 他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。 （二） 布雷纳德?柯里（Brainerd Currie）的政府利益分析说 　　1963年，柯里（Brainerd Currie）教授的《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。柯里对传统的冲突法进行了彻底批判，并在批判的基础上，依据政策分析方法提出了“政府利益分析说”。他主张，解决法律冲突，首先需要认定与争议有关的国家是否真正因为存在某种“利益”，所以需要适用本国的法律。通过考查相互冲突的法律规则的内容，可以判断上述利益存在与否，继而决定法律规则隐含的那些目的与政策能否在特定案件中得以实现。也就是说，通过规则的解释来决定相关国家是否有意愿将自己的法律适用于特定案件。政府政策之所在，也就是政府利益之所在，这两个词一般来说是可以相互替换的。同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。 （三） 莱弗拉尔（Leflar）的“较好法说” 　　1966年，莱弗拉尔（Leflar）在《纽约大学法律评论》第51卷上发表一篇文章，提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。 　（五）弗朗西斯卡基斯（Francescakis）的“直接适用的法说” 弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于1958年发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法律”的概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。 第三节 中国国际私法的历史。 一、中国国际私法的立法史 （一）古代中国国际私法立法萌芽 　　早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。 （二）近代中国国际私法 　　1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。 　　但在长期的反帝反封建斗争中，中国人民始终要求废除领事裁判权，西方冲突法学说同西方民商法学说一并被引进到中国。正是在这样的历史背景下，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，该条例共7章27条。 （三）新中国国际私法立法概况 1978年以后，我国实行了对外开放政策，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。在《民法通则》颁布之前，只有1983年民政部发布的《中国公民同 外国人办理婚姻登记的几项办法》中关于此种结婚必须遵守我国婚姻法的规定；1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条；1985年颁布的《继承法》第36条和《涉外经济合同法》等5条等。1986年《民法通则》的颁布，者使我国的国际私法立法初具轮廓。此外，1992年颁布的《海商法》、1993年颁布的《公司法》、1995年颁布的《票据法》和《民用航空法》中均有冲突规范的专门规定。 在国际民事诉讼程序方面，最主要的立法是1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第五编有关“涉外民事诉讼程序的特别规定”。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》又在其第四编对涉外民事程序作了特别规定。1999年，全国人大又通过了《海事诉讼特别程序法》。 　　在国际商事仲裁制度方面，我国于1988年重新发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》；在2000年，中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）又修改并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。 　　1987年7月，我国正式成为海牙国际私法会议的成员国。我国还先后加入了《承认和执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等国际公约。1987年以来，我国还分别同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等国签订了司法协助协定。 二、中国国际私法学的发展 （一）旧中国国际私法学 　　中国国际私法学的发展比欧美要晚得多。尽管对唐律中的冲突规范曾有过一些解释，但远非理论研究。根据现有史料，直到清末光绪年间我国者出现国际私法书籍。这些著作主要介绍一些西方国家的国际私法学说，没有形成独立的见解和体系。 　　民国时代（1912－1949），我国国际私法的理论研究工作有了较大的发展，特别是1918年《法律适用条例》的颁布，大大推动了我国国际私法的研究，并产生了一大批介绍国际私法学科的著作。 （二）新中国的国际私法学 　　新中国成立后，人民政府废除了国民党的《六法全书》，以苏联法律和法学为模式，建立社会主义的法律体系和法律科学。1951年，中国人民大学外交系设置了国际法教研室，先后请了三位苏联专家给教师和研究生讲授国际私法。我国学者也陆续翻译出版了几本苏联学者的国际私法著作，如隆茨的《国际私法》。 中国实行改革开放政策以后，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，中国国际私法学因而重新获得了发展的契机。经过二十余年的努力，我国国际私法立法取得了长足的进步，国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。 反思中国国际私法和国际私法学的历史，未来其发展趋势将呈现如下特点： （1）国际私法与国际惯例的趋同化。随着我国进一步融入经济全球化浪潮，我国国际私法的立法也更多地采用其他国家通用的规则。 （2）国际私法的法典化与国际私法学说的多元化。二十世纪七十年代以来，各国国际私法立法的一大特点是制定国际私法单行法的国家大量增加。由于我国目前的单篇单章的立法方式存在内容分散冲突、立法空白较多等诸多缺陷，因此，许多学者已提出我国应制订国际私法法典。近二十年来，研究国际私法的学者已大量增加，学者们的学习背景、写作风格各有差异。可以预见，学说的多元化是未来我国国际私法发展的一大趋势。 （3）国际私法理论与实践的多元互动。我国国际私法研究虽然已取得了不少成就，但从整体上尚处于引进国外学说和制度及结合其对我国具体制度完善的探讨上，与我国立法、司法和社会活动脱节严重。许多学者已注意到这一问题的严重性，丰富的实践活动也需要符合中国实际的理论指导。因此，国际私法理论与实践互动性未来会增强。 复习思考题： 1、 简述法则区别说的主要思路和内容. 2、 法律关系本座说的主要内容是什么，如何看待萨维尼在国际私法学说史上的地位？ 3、 分别简述胡伯和孟西尼的三原则。 4、 如何评价戴西的既得权说？ 第三章 国际私法的主体 内容概览和重点问题 第三章国际私法的主体 第一节外国人的民事法律地位 一、概述（次重点） 二、几种主要的待遇制度（重点） 第二节自然人（重点） 一、 自然人国籍冲突 二、自然人的住所 三、自然人的权利能力与行为能力 第三节法人 一、法人的国籍与住所（次重点） 二、 外国法人的认许（了解） 三、法人权利能力和行为能力（了解） 第一节 外国人的民事法律地位 一、概述 外国人的民事法律地位，是指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。给予外国人什么样的民事法律地位是由各个主权国家自行决定的，但各国必须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关的国际惯例。 二、几种主要的待遇制度 （一） 国民待遇 所谓国民待遇（National Treatment）是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度由1804年《法国民法典》率先在国内法中作出规定。 从当前各国的有关立法和实践来看，国民待遇表现出如下特点： 1．当今的国民待遇是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。 2．国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体的民事权利享有上外国人与内国人完全一样。 3．国民待遇的范围常在条约中作出限制。从当前的国际实践来看，各国一般通过双边或多边条约把国民待遇限制在船舶遇难施救、商标注册、申请发明专利权、版权以及民事诉讼权利方面。 历史上的国民待遇有无条件的国民待遇、有条件的国民待遇和特定国民待遇三种。 （二） 最惠国待遇 最惠国待遇（Most Favoured-Nation Treatment）是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 同国民待遇相比，最惠国待遇有如下特点： 1．两者的规定方式不同。 2．两者的待遇标准不同。 3．两者的目的不同。 4．两者的适用范围不同。 一国在规定最惠国待遇的同时，也常规定了其例外条款，即指出哪些情况不属于最惠国待遇的范围。这些例外事项主要有：（1）一国给予邻国特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠； （3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 （三）普遍优惠待遇 普遍优惠待遇是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。 普遍优惠待遇是发展中国家为建立国际经济新秩序而斗争的结果。在国际经济交往中，由于发达国家和发展中国家经济实力过分悬殊，通过国民待遇原则和最惠国待遇原则所赋予形式上的平等并不能给发展中国家带来多大收益，相反往往会使发展中国家背上沉重的包袱。发展中国家为了发展民族经济，维护国家利益，在建立国家经济新秩序的斗争中，向工业发达国家提出了实行普遍优惠待遇制度的要求。 普遍优惠待遇具有如下三个特点： 1．普遍的。 2． 非歧视的。 3． 非互惠的。 （四） 不歧视待遇 不歧视待遇（Non-discriminate Treatment）是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。 第二节 自然人 一、 自然人国籍冲突 （一）自然人国籍的概念 法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约（contract）关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。从国际私法的角度看，李浩培教授关于国籍的概念更明白确切，他认为国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。 （二） 自然人国籍的冲突 　由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。 （三） 国籍冲突的解决 　国际公法上采用国籍唯一原则以消除多重国籍和无国籍现象；国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法，它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决。 1、关于国籍积极冲突的解决。各国一般区分不同的情况，采取如下方法解决： （1）当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。在这种情况下，国际上通行的做法是内国国籍优先。 （2）当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。在这种情况下，又有几种不同的解决方法。 　　第一，以取得在先的国籍优先。 　　第二，以取得在后的国籍优先。 　　第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先。 2、关于国籍消极冲突的解决。 对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。 3、我国规定 最高人民法院在《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１８２条规定；“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”这是我国对国籍的积极冲突解决途径的规定　；第１８１条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”这是我国对国籍的消极冲突解决途径的规定。 二、自然人的住所（Domicile） （一） 住所的概念 所谓住所，就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。一般认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重要因素。而居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。 （二） 自然人住所冲突的法律解决及其解决 1、自然人住所冲突 意大利认为住所是自然人的业务中心，日本认为住所是自然人的生活地，德国允许自然人有多个住所，而英国只允许有一个住所。正因为各国对住所的规定各异，所以会出现一个人同时有两个或两个以上住所或没有任何住所。前者为住所的积极冲突，后者为住所的消极冲突。 2、自然人住所冲突的解决 （1） 对于住所积极冲突的解决，一般根据住所冲突的具体情形选择住所。具体而言： 　　第一， 内国住所与外国住所发生冲突的，选择适用内国法为住所地法。 　　第二，外国住所与外国住所发生冲突的，根据住所取得的时间，或以先取得的住所为住所，或以最后取得的住所为住所。 （2）对于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所代替住所。对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所为住所，或以其出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生住所，就以居所为住所。 3、我国规定 《民法通则》第15条对自然人住所的含义作了界定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所 ， 经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第４条、第5条对自然人的住所作了进一步明确：“公民的住所地是指公民的户籍所在地”，“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外”。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１８３条中对住所的法律冲突作了规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。” 4、《解决本国法和住所地法冲突的公约》 为了解决英美法系和大陆法系在属人法规定上的分歧，1955年由海牙国际私法会议主持制订了《解决本国法和住所地法冲突的公约》。该公约第一条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。” 三、自然人的权利能力与行为能力 （一）自然人权利能力的法律冲突的解决与涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用 1、自然人权利能力法律冲突的解决 对自然人权利能力的法律适用，各国立法和司法实践大致有三种做法： （1）适用有关法律关系准据法所属国的法律。 （2）适用法院地法。 （3）适用当事人的属人法。 但大多数国家适用当事人的属人法。 2、 涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用 对涉外失踪或死亡宣告案件的管辖权问题，有三种不同主张： （1）由当事人国籍国管辖； （2）由他的住所地国宣告； (3) 原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。 对于涉外失踪或死亡宣告的法律适用，各国立法和实践原则上均适用失踪人属人法；但视失踪人国籍、住所、财产情况有不同主张。 （二）自然人行为能力法律冲突的解决和涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用 1、自然人行为能力法律冲突的解决 关于自然人行为能力的准据法，国际上通行的作法是原则上依当事人属人法。但有两个例外或限制，一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。 我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 我国《票据法》第97条对票据债务人的民事行为能力的法律适用作了规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。” 2、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用 对于禁治产宣告的管辖权，主要有两种主张，其一，只能由被宣告禁治产者的本国法院管辖；其二，也可以由被宣告禁治产者的居所地国家的法院管辖。多数国家实践倾向于第二种主张。 关于禁治产宣告的准据法，各国立法体例有以下几种不同作法： （1） 法院地法； （2） 被宣告人的属人法； （3） 被宣告人的本国法； （4） 被宣告人本国法及法院地法。 第三节 法人 一、法人的国籍与住所 （一） 法人的国籍 1、确定法人国籍的不同学说 （1）成员国籍主义； （2）设立地主义，或称登记地主义； （3）住所地主义； （4）准据法主义； （5）实际控制主义； （6）复合标准说。 2、我国的实践与有关规定 我国在解放初期，为了肃清帝国主义在华特权，曾采用实际控制主义，以法人资本实际控制在何国人手中的情况来确定法人的国籍。 对外国法人国籍的确定，我国采用注册登记国说。 （二） 法人的住所 1、确定法人国籍的不同学说 （1）管理中心所在地说，或称主事务所所在地说； （2）营业中心所在地说； （3）法人住所依其章程之规定说； （4）法人成立地说。 2、我国的规定 我国《民法通则》第39条规定了如何确定法人的住所：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”最高人民法院又在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第185对住所冲突的解决作了规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。” 二、 外国法人的认许 （一） 外国法人的认许的概念 外国法人的认许是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般说来，对外国法人的认许包含两方面的内容：一是外国法人依有关法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。 （二） 外国法人的认许方式 1． 国际立法认许方式，即有关国家通过制定国际条约保证相互认许对方国家的法人。 2．国内立法认许方式，即内国在其法律中规定认许外国法人的条件，然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认许。国内立法认许又有三种程序。 （1）特别认许程序 （2）概括认许程序 （3）一般认许程序 事实上，各国往往并不是采取单一的认许方式。许多国家常常既参加国际公约对缔约国的法人进行认许，同时制定国内法规定认许外国法人的方式和条件。 （三）我国的规定 对于外国法人来华开展临时性经贸活动，我国采用一般认许程序；对于外国法人来华开设分支机构，我国采用特别认许程序；外国法人通过直接投资设立的外商投资企业除去分支机构外均为中国法人或企业。我国《公司法》对外国公司在中国开设分支机构作了具体规定。 二、法人权利能力和行为能力 （一） 法人权利能力和行为能力的法律冲突 由于各国民事立法的规定不尽相同，在国际私法实践中，法人的权利能力、行为能力常常发生法律冲突。比如，法国、意大利和葡萄牙等国承认合伙为法人，而英国、德国和瑞士等国对此则不予承认；德国商法规定登记为公司成立的要件，而日本仅将其作为对抗第三人的要件。 （二） 法人权利能力和行为能力的法律适用 解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定。实际上，外国法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围要受到本国法和内国法的双重限制和制约。 在我国，最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中作了如下规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”我国还有不少法律直接规定了外国法人可以享有的具体权利。 复习思考题： 1、 最惠国待遇制度有何特点？ 2、 简述自然人权力能力和行为能力的法律适用？ 3、 关于确定法人的住所有那些学说？ 4、 对外国法人法人的认许有哪几种方式？ 5、 试述法人权利能力和行为能力法律冲突的解决。 第四章 法律行为和代理 内容概览和重点问题 第四章法律行为和代理 第一节法律行为（重点） 一、法律行为法律适用一般规则 二、特殊规则 三、我国规定 第二节代理 一、 代理的法律适用（次重点） 二、《代理法律适用公约》（重点） 第一节 法律行为 一、法律行为法律适用一般规则 （一）适用行为地法 （二） 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。 （三）采用多种连结因素，制订选择性冲突规范，以确定法律行为方式的准据法 二、特殊规则 对于不动产物权的行为方式，各国一般规定适用物之所在地法。 三、我国规定 我国《票据法》第98条规定：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。”第99条规定：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。” 第二节 代理 一、 代理的法律适用 　　1、本人与代理人关系的法律适用 　　关于本人与代理人的关系，一般认为属委托合同关系，故应依适用于合同法律选择的冲突法原则决定其准据法。 2、本人与第三人关系的法律适用 代理人与第三人间订立合同的有效性适用合同准据法的确定规则，此处不在赘述，下面只言及代理权有效性的准据法的确定。 （1）适用本人住所地法或内部关系的准据法。这是解决代理权法律冲突问题最古老的方法，其着眼点在于保护本人的权利。 （2）适用主要合同的准据法。这一法律被认为是着眼于保护第三人的利益。 （3）适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，在国际私法实践中，除关于行为地法的确切含义及其适用条件尚有保留外，适用代理人行为地法被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。 （4）适用代理人营业地法，如《瑞士联邦国际私法》第136条第3款的规定。 3、代理人与第三人关系的法律适用 如果代理人表示其代理本人为法律行为，在通常情况下，其本身对第三人并不负责。但如果代理人行为构成侵权行为，则依照侵权行为准据法的规定适用法律。 二、《代理法律适用公约》 （一） 适用范围 1、 范围 主要适用于国际性商行为代理，即代理人代表本人与第三人进行交易活动中具有国际性的代理。 2、 排除事项 公约不适用于以下事项：当事人能力，代理的形式要件，法定代理，职务性代理，信托等。 （二） 代理人与本人内部关系的法律适用 对于代理人与本人法律关系的法律适用，首先考虑适用当事人明示或默示选择的法律；如果当事人对法律适用未作出选择，则适用代理人营业地法，因为代理人营业地易于确定；如果代理人没有营业地，则适用代理人惯常居所地法。 （三） 代理外部关系的法律适用 1、 客观准据法 本人与第三人关系法律适用的基本原则是代理人进行代理活动时营业地法，因为营业地法为本人和第三人所了解，也易于确定。但如果存在以下情形，则适用代理行为地法：本人在代理行为地有营业所或惯常居所，同时代理人以本人名义活动；第三人在该地有营业所或惯常居所；代理人在交易所或拍卖行从事代理活动；代理人无营业所。这是本人与第三人关系法律适用的辅助原则。 2、 主观准据法 如果本人与第三人对法律适用已作出选择，则适用双方选择的法律。 3、 代理人与第三人关系 支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人无权代理或越权代理所产生的关系。 （四） 其他问题 如果根据与案件有重大联系的任何国家的强制性法律必须适用，则适用该国强制性规则。如果适用公约的冲突规则的结果明显与一缔约国的公共秩序相违背，则该缔约国可排除公约某规则的适用。 复习思考题： 1、 简述法律行为方式的法律适用。 2、 简述《代理法律适用公约》的主要内容。 第二编 冲突法论 学习提示：冲突法论包括冲突规范、外国法的适用和对外国法适用的限制，这是国际私法的核心内容。 第一章 冲突规范 内容概览和重点问题 第一节冲突规范概述（重点） 一、 冲突规范的概念 二、 冲突规范的结构 第二节准据法表达公式（系属公式）（重点） 一、系属公式的含义 二、 几种常见的系属公式 第三节连结点和法律选择方法（重点） 一、 连结点 二、 法律选择方法 第一节 概述 一、 冲突规范的概念 冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。 冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特点： 1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。 2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。 3、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。冲突规范作为一种特殊的法律规范，一般没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。 二、 冲突规范的结构 1．范围，又称为连结对象、指定原因、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。 2．系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。 三、 冲突规范的类型 （一） 单边冲突规范 单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。 （二） 双边冲突规范 所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 （三） 重叠适用准据法的冲突规范 重叠适用准据法的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。 （四） 选择适用准据法的冲突规范 根据选择方式，选择适用准据法的冲突规范又可以分为两种： 1．无条件的选择适用准据法的冲突规范。在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的的若干连结点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。 2．有条件的选择适用准据法的冲突规范。它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。 四、 冲突规范的地位与作用 对冲突规范的地位与作用，我们应给予客观全面的评析。首先，冲突规范具有自身难以克服的局限性：（1）缺乏明确性和可预见性。（2）结果可能有失公正。（3）反致、公共秩序保留等制度增加了法律选择的难度和复杂性。 但另一方面，我们也应看到冲突规范具有不可替代的地位和作用。（1）各国民商法既然各不相同，就需要寻求一种途径找到适当的法律予以适用，而冲突法就是选择法律适用的规则。（2）统一实体法虽然是解决各国法律差异的最佳途径，但它也具有局限性。 第二节 准据法表达公式（系属公式） 一、系属公式的含义 所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 二、 几种常见的系属公式 1．属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。 2．物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。 3．行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：（1）合同缔结地法；（2）合同履行地法，；（3）婚姻举行地法；（4）侵权行为地法。 4．当事人合意选择的法律。 5．法院地法，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。 6．旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。 7．最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。 第三节 连结点和法律选择方法 一、 连结点 （一） 连结点的法律意义 在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分，被称为连结点或连结因素，也有人称之为连结根据，它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。 在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一个种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。 （二） 连结点的分类 根据不同的标准，连结点可作不同的分类： 第一，连结点可分为客观连结点和主观连结点。 第二，连结点还可分为静态连结点和动态连结点。 第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。 （三） 连结点的发展方向 1、 由僵硬向灵活方向发展 2、 由简单向复杂方面发展 3、连结点含义的多样化趋势 二、 法律选择方法 1．依法律的性质决定法律的选择； 2．依法律关系的性质决定法律的选择； 3．依最密切联系原则决定法律的选择； 4．依政府利益分析决定法律的选择； 5．依规则选择方法决定法律的选择； 6．依分割方法决定法律的选择； 7．依当事人的意思自治决定法律的选择； 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择； 9．依肯塔基方法决定法律的选择。 复习思考题： 1、 单边冲突规范与双边冲突规范有何区别？ 2、 简述冲突规范的结构。 3、 冲突规范有哪几种基本类型，各国的冲突法为什么往往同时采用不同类型的冲突规范？ 4、 连接点的法律意义何在，当前对冲突规范进行软化处理主要采用哪些方法？ 5、 法律选择的方法有哪些？ 第二章 外国法的适用 内容概览和重点问题 第一节识别（重点） 一、 识别的概念 二、 识别冲突及其产生原因 三、 解决识别冲突的方法 第二节先决问题（重点） 一、 先决问题的概念 二、先决问题的构成要件 三、 先决问题准据法的确定 第三节外国法的查明（重点） 一、 外国法的查明 二、 外国法错误适用的救济 第四节时际法律冲突与区际法律冲突（次重点） 一、 发生时际法律冲突时准据法的确定 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 第一节 识别 一、 识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 二、 识别冲突及其产生原因 产生识别冲突的原因有如下几种： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4．不同国家有时有独特的法律概念。 三、 解决识别冲突的方法 各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张： 1．法院地法说； 2．准据法说； 3．分析法学与比较法说； 4．个案识别说； 5．折衷说； 6．功能定性说； 7．两级识别说。 第二节 先决问题 一、 先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。 二、先决问题的构成要件 构成先决问题必须具备三个条件： （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 三、 先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。 （一） 适用主要问题准据法所属国的冲突规范。主要代表人物为沃尔夫（Wolf）、梅尔希奥(Melchior)、温格勒尔(Wengler)等 （二） 适用法院地的冲突规范。主要代表人物有努斯鲍姆、科麦克（Cormack）、拉佩（Raape）等。 （三） 根据案件的特殊情况分别处理。主要代表人物为英国学者莫里斯（Morris）。 第三节 外国法的查明 一、 外国法的查明 （一）外国法内容的查明的含义及外国法的性质 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法的存在和确定其内容。 关于外国法的性质，主要有三种主张： 1．事实说。 2．法律说。 3．折衷说。 （二）外国法的查明方法 外国法的查明方法大致分三类： （1）采事实说的国家规定当事人举证证明。“谁主张，谁举证”，当事人应负责证明被当作事实的外国法的存在及其内容。 （2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。 （3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” （三） 外国法无法查明时的法律适用 外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法： （1） 直接适用内国法。这是大多数国家的做法。 （2） 类推适用内国法。 （3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 （4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 （5） 适用一般法理。日本在一个关于亲子关系的判决中指出：母之夫本国法不能查明，依法理裁判。 （6）辅助连结说。如果本国法不能查明，则依次由惯常居所地法、居所地法和法院地法代替。 二、 外国法错误适用的救济 （一） 对于适用冲突规范的错误，各国一般允许当事人上诉，以纠正错误。 （二） 对适用外国法的错误，各国做法不同。 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。 我国对外国法错误适用时的救济未作出规定，但因为我国法院审理案件坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，并无事实审与法律审之分，所以，在我国，只要外国法适用错误，当事人都有权上诉。 随着各国间法律、文化和资料交流的扩大，互联网技术的发展，国际社会本位观念的增强，外国法的查明会成为不太重要的问题。 第四节 时际法律冲突与区际法律冲突 一、 发生时际法律冲突时准据法的确定 一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题： 1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更； 2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变； 3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。 对于上述问题，主要是分别不同情况，按如下几种规则来处理： 1．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解决办法。 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况区别对待： （1）在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法院地国的法律来确定。 （2）在涉外经济合同当事人“意思自治”原则选择的准据法发生变更时，是否应适用新法，在国际私法理论上是久有争论的。 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法： 1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。 2．按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。 复习思考题： 1、 简述解决识别冲突的几种学说。 2、 构成先决问题的条件是什么？ 3、 我国对外国法查明作了怎样的具体规定？ 4、 时际法律冲突和区际法律冲突的解决方法有哪些？ 第三章 对外国法适用的限制 内容概览和重点问题 第一节反致（重点） 一、 反致的种类 二、 反致的产生条件 三、 关于反致的理论分歧 四、对反致制度的评析 五、各国立法与司法实践 第二节公共秩序保留（重点） 一、 公共秩序保留的概念和有关理论 二、 公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用 三、 公共秩序保留的司法运作 四、我国对公共秩序保留的规定 第三节法律规避（重点） 一、 法律规避的概念和构成要件 二、 法律规避的性质和效力 三、我国的规定 第一节 反致 一、 反致的种类 1．狭义的反致。狭义的反致，又称为直接反致或一级反致，是指对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，最后法院接受这种指定并适用法院地法。 2．转致，是指对于某一涉外民事关系，依照法院地冲突规范的规定，应适用某外国法，而依照该外国冲突规范的规定，却应适用第三国法，法院即以第三国实体法裁决案件。 3．间接反致，是指对于某一涉外民事关系，依照法院地冲突规范的规定，应适用某外国法，而依照该外国冲突规范的规定，却应适用第三国法，而依照第三国冲突规范的规定，应适用法院地法，法院即以法院地国实体法裁决案件。 4．外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”；如果该外国不接受反致，就会出现“单一反致”；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。 二、 反致的产生条件 反致是基于以下三个互相互关联的原因和条件产生的： 1、 审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的外国法，既包括实体法，又包括冲突法。（主观条件） 2、有关国家的冲突规范存在冲突。（法律条件） 3、 关国家的冲突规范之间存在致送关系。（客观条件） 三、 关于反致的理论分歧 几百年来，学者们对反致制度的利弊各执一词，众说纷纭，莫衷一是。概括而言， （一）赞成论者的理由主要有： （1） 采用反致可在一定程度上促进判决一致。 （2） 采用反致可扩大内国法的适用。 （3） 采用反致可保证外国法的完整性。 （二）反对论者的理由 （1） 采用反致会导致恶性循环。 （2） 采用反致有损内国主权。 （3） 采用反致于实际不便。 四、对反致制度的评析 （一）对赞成论和反对论的分析 以上赞成论者和反对论者的观点都不能令人十分信服。 1、对赞成论者的观点分析 （1）反致制度与判决一致的关系究竟如何，台湾的刘铁铮先生曾作过详尽的分析和推敲，最后发现：反致与判决一致的关系极为薄弱，对达成判决一致的国际私法理想功效甚微。 （2）扩大内国法适用的观点忽视了冲突规范的使命，一国制定冲突规范的目的是为特定的涉外民事关系寻求适当的准据法；而且该观点对转致和双重反致的合理性缺乏说服力。 （3）外国法中的实体法和冲突法是两类性质不同的法律规范，并非不可分割；况且适用外国法是为了恰当处理涉外案件，并非为了保证外国法的完整。 2、对反对论者的观点分析： （1）恶性循环的前提并不存在，比如荷兰、意大利、埃及和巴西等国都曾立法明确拒绝反致。 （2）损害内国主权的情况并不存在，法院之所以能够采用反致，是因为本国法律允许，是依法行事。 （2）于实际不便不是法官拒绝反致的理由，因为法官的使命就是公正审理案件，不能因为工作难度大而不正确适用法律。 （二） 对反致制度的历史与经济分析 1、经济分析 司法活动并非在无成本的真空中运行，有过诉讼经历的人可能更深刻地理解这一点。司法成本既包括当事人的显性投入，如诉讼费、交通费、律师费、住宿费和机会成本等；也包括国家的隐性投入，如法官工资、车辆损耗、房产折旧和机会成本等。只不过，后一类型的成本易为人们忽略。司法成本的理论使采用反致制度与否的差异显而易见：不设反致，法官仅须依冲突规范查明外国实体法；设有反致，法官不仅查明外国实体法，而且要理解并运用外国冲突法。 2、历史分析 （1）软化冲突规范方法的多样性使反致制度丧失存在的必要性 （2）国际私法和实体法的统一化使反致制度丧失存在的根据 （3）本国法主义和住所地主义的趋同化使反致制度丧失存在的基础 五、各国立法与司法实践 由于理论上的分歧，各国立法和司法实践对反致的态度不一。即使在对反致持肯定态度的国家中，各国做法也有差异。 我国最高人民法院于1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）中规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”这一规定表明我国在涉外合同的法律适用上曾明确表明不采用反致制度。 第二节 公共秩序保留 一、 公共秩序保留的概念和有关理论 （一）公共秩序保留的概念 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留制度是目前在国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛肯定的一项制度。 （二） 公共秩序保留的理论 1、大陆法系学者的理论 （1）萨维尼的理论 根据萨维尼的“法律关系本座说”，涉外民事关系应适用其“本座”所在地的法律。如果“本座”在外国，则适用该外国的法律。但外国法如果是法院地国所不承认的，如当时一些国家存在的“奴隶制度”和“民事死亡制度”。 （2）孟西尼的理论 他把一国法律分为两类：一类为个人利益而制定，应以国籍为标准决定其适用；另一类为公共秩序而制定，应以属地原则为标准。 （3）布鲁歇（Brocher）的理论 布鲁歇从萨维尼的理论出发，把公共秩序法分为国内公共秩序法（比如有关婚龄的规定）和国际公共秩序法（比如对禁止一夫多妻的规定）。 2、英美法系学者的理论 （1） 斯托雷的理论 （2） 库恩（Kuhn）的理论 （3） 戴赛的理论 （4） 戚希尔（Cheshire）的理论 3、适用公共秩序保留的实际司法标准 （1） 主观说 主观说认为只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。 （2） 客观说 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。 二、 公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用 （一）公共秩序保留的立法方式 各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种： （1）间接限制的立法方式。 （2）直接限制的立法方式。 （3）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 （二）排除外国法后的法律适用 外国法因其适用的结果违反法院地国的公共秩序而被排除适用后，对于适用何国法律裁决案件，不同国家的做法各异。 有的国家以法院地法处理案件。另外，也有学者主张在外国法被排除后，法院可拒绝审判。其理由是，冲突法既已规定应适用外国法，便表明它不允许用其他法律代替。因此，在该外国法被排除后，作拒绝审判是恰当的。 三、 公共秩序保留的司法运作 在运用公共秩序保留时，应注意以下问题： 1．必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。 2．援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈，援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。 3．对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。二战后的国际私法条约几乎都订有公共秩序保留条款。对于早先签订的没有包含公共秩序保留条款的国际私法条约，现在越来越多的人认为这种条约暗含公共秩序保留制度，但仍有争议。 4．在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法。 我国对公共秩序保留一向持肯定态度。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明： （1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。 （2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。 （3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。 第三节 法律规避 一、 法律规避的概念和构成要件 （一）法律规避的概念 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 （二）法律规避的构成要件 构成法律规避，必须具备下列要件： 1．从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 2．从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 3．从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 4．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成。 二、 法律规避的性质和效力 （一）法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。 （二）法律规避的效力 1、 法律规避的行为是有效还是无效 大致可归纳为三种情况： （1） 肯定规避外国法的效力，即规避法院地法无效，规避外国法有效。法国法院采取了这一立场。 （2） 仅仅否定规避内国法的效力； 对法律规避作出规定的国家大多数都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。 （3） 所有的法律规避行为均为无效。 欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的法律谚语，无论规避本国法还是外国法，均为无效。 2、 法律关系无效还是连结点也无效 有的国家只认为因规避而成立的法律关系无效，有一些国家则认为因法律规避而形成的连结点（如国籍、住所等）也无效。 三、我国的规定 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。 复习思考题： 1、 简述解决识别冲突的几种学说。 2、 构成先决问题的条件是什么？ 3、 我国对外国法查明作了怎样的具体规定？ 4、 时际法律冲突和区际法律冲突的解决方法有哪些？ 第三编 法律适用论 学习提示：法律适用论与民法的体系相对应，分别就物权与知识产权、合同、法定之债和婚姻、家庭与继承的法律适用详加介绍。 第一章 物权与知识产权 内容概览和重点问题 第一节物权 一、物之所在地法原则（重点） 二、国有化（了解） 三、信托（次重点） 四、国际破产（了解） 第二节知识产权（了解） 一、 知识产权的法律冲突 二、 知识产权的法律适用 第一节 物权 一、物之所在地法原则 (一) 物之所在地法原则的产生和发展 在14世纪，巴托鲁斯（Bartolus）将法则分为人法与物法。主张不动产物权适用物之所在地法。但对动产,却认为应受人法支配。 从19世纪末开始, 随着资本主义发展,各国间民商事交往增多,动产数目增大,流动资本增加,动产所有者与动产所在地经常不一致,动产所在国也不愿依所有者属人法解决境内动产问题。许多国家立法、司法实践中采用“物权关系一律造用物之所在地法”。 (二)物之所在地的确定 既然物权适用物之所在地法，物之所在地的确定就非常重要。对于不动产和有体动产,其所在地比较容易确定，即为物理上的所在地。对某些动产的所在地,在冲突规范中以时间界定,如:最后的所在地或取得时财产的所在地。对无体动产(如股票和抵押权),以该财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。 (三)物之所在地法的适用范围和例外 1、物之所在地法的适用范围 (1)动产与不动产的识别 (2)物权客体范围 (3)物权种类和内容 (4)物权取得、变更和消灭的条件 (5)物权保护方法 2、物之所在地法适用的例外 (1) 对运输中货物的物权关系,各国一般或适用所有人的本国法,或适用送达地法或发送地法。 (2) 对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或船旗国法或其所属企业主营业所所在地国法。 (3) 外国法人在自行终止或被其所属国解散时的财产归属依属人法,但被法人所在国取缔时,财产的处理依内国法。 (4) 遗产的继承,如果采用同一制,则适用被继承人的属人法;如果采用区别制,动产继承适用被继承人死亡时的属人法,不动产适用不动产所在地法。 (四)我国规定 1、《民法通则》笫144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这一规定符合物权法律适用的一般原则。 2、《海商法》第270条至第272条规定了涉外船舶物权的法律适用。该法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。” 3、《民用航空法》第185条至第187条规定了涉外民用航空器物权的法律适用。该法第185条规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条规定:“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”第187条规定:“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 二、国有化 （一）国有化的概念 1、 国有化的定义 国有化是指一个国家通过有关法令将属于私人(包括内外国自然人和法人)所有的某类或某项财产收归国有的法律措施。实行国有化是一国行使三权的体现,可产生改变所有权主体的法律效力。 2、 国有化的域外效力 对位于内国而为外国人所有或位于外国而属于内国人所有的财产均发生效力。 (二)补偿问题 1、 不予补偿。 2、 予以“充分、有效和及时补偿”。 3、 给予适当、合理的补偿。 (三)我国立法 1、 国内立法 2001年3月修正后的《中外合资经营企业法》第2条第3款规定:“国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要对合营企业可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条作了同样的规定。 2、 双边条约 在我国与他国签订的一些双边投资保护协定中,常常规定,对另一方的私人投资,只有为了公共利益,按照适当的法律程序,并给予补偿后才可征收、国有化或采取类似措施。补偿应使投资者处于与未被征收或国有化前相同的财政地位；国有化或征收不应是歧视性的；补偿不应无故迟延,而且应当是可兑换的,并可在缔约国领土间自由转移。 三、信托 (一)信托的法律适用 1、历史发展 信托的冲突规则经历了由单一到灵活的演进过程。 2、分割制 信托涉及多方面的法律关系,大多数学者主张对信托的前提性问题,如委托人行为能力和遗嘱效力等适用其他法律(委托人属人法、遗嘱的准据法等)。 (二)《信托法律适用及其承认的公约》 1、公约的适用范围 公约的第一章规定了公约适用于：(1)信托准据法的确定及其承认；(2)当事人自愿设立的且有书面文件为证的信托,但允许成员国扩大到法定信托。 2、信托准据法及其适用范围 (1) 信托准据法的确定 信托准据法的确定首先适用意思自治原则，但这种自治并非双方当事人的协商一致，而是指委托人((Settlor)的意志。如果委托人((Settlor)未对法律适用作出选择，则适用与信托有最密切联系国家的法律。 (2) 适用范围 信托准据法的适用范围包括信托的有效性、解释、效力及其管理。 3、对信托的承认 (1) 基本原则 按照公约第二章确定的信托准据法所产生的信托,应被承认为信托。 (2) 承认内容 至少应包括:信托财产独立,受托人可以自己的名义参加诉讼,办理公证或其他业务;受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务;受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产。(3) 对信托承认的例外 如果与信托有最密切联系的国家没有信托制度,可对信托不予承认。 4、 其他规定 此外，公约还规定了尊重各国现行法(即法院地国冲突法指向的国家的强行法应予得到适用),允许公共秩序保留,排除反致等。 四、国际破产 （一）概述 国际破产,又称为跨国破产,是指包含国际因素或涉外因素的破产。 单一破产制，是指某一债务人在一国宣告破产后不需在另一国宣告破产，在破产程序中发布的命令及作出的处分在各地均为有效。复合破产制,是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实,并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产，破产宣告的效力只能及于破产宣告国域内。 与单一破产制和复合破产制直接关联的一个问题便是一国的破产宣告究竟具有普及的效力,还是只具有地域的效力?在这方面存在着三种理论和实践,即普及破产主义、属地破产主义和折衷主义。 （二）国际破产的管辖权 1、 国际破产管辖权的确定 国际破产管辖权的确定一般首要考虑的是债务人的主营业所所在地。在债务人无营业所时，各国一般以住所地原则来确定对破产案件的管辖权。 2、 国际破产的专属管辖与继续管辖 国际破产的专属管辖,主要是指排除当事人协议管辖。关于继续管辖问题,不同的国家有着不同的立法和司法实践。有的国家， 明确予以反对；但有的国家，则明确地确定适用继续管辖原则。 3、国际破产案件管辖权冲突及其解决 对国际破产案件管辖权的冲突的解决，主要有两种途径：其一是通过国内立法或判例规定冲突发生时的解决原则；其二通过国际协调的方法减少或避免管辖权的冲突。 （三）国际破产的法律适用 国际破产主要牵涉两方面问题，一类是程序性问题，另一类是物权问题。对于程序性问题，各国一般规定适用法院地法。破产中的物权问题即依物之所在地法解决。 第二节 知识产权 一、 知识产权的法律冲突 19世纪以前,基于知识产权的地域性,各国基本上是通过制定内国的专利法、商标法、著作权法来保护知识产权的,知识产权的取得条件、使用方法、知识产权的保护方法等均由各国的国内法来规定,而各国的国内法规定存在一定的差异。譬如，英国现行专利法只保护发明专利,不保护实用新型专利和外观设计专利；美国专利法保护发明专利、外观设计专利和植物专利三种,不保护实用新型专利。 二、 知识产权的法律适用 目前，涉外知识产权的准据法的确定有如下几种类型： （1） 适用权利产生地法。 （2） 适用被请求保护国法。 （3） 适用行为地法。 （4） 适用两种以上的法律。 复习思考题： 1、 物之所在地如何确定？ 2、 简要说明物之所在地法原则的适用范围和例外规则。 3、 关于国有化补偿问题有哪几种不同观点，并作简要分析？ 4、 简述《信托法律适用及其承认的公约》的主要内容。 5、 简述国际破产的法律适用。 第二章 合同 内容概览和重点问题 第一节合同准据法的确定（重点） 一、 关于合同准据法的不同主张与历史发展 二、 合同准据法的确定及其适用范围 三、 合同形式与缔约能力 第二节中国有关合同法律适用的规定（重点） 一、涉外合同的含义 二、合同法律适用的首要原则 三、最密切联系原则的补充适用 四、其他问题 第三节涉外票据的法律适用 一、涉外票据的法律适用（了解） 二、有关票据的统一冲突法（重点） 三、我国关于涉外票据的法律适用（重点） 第一节 合同准据法的确定 一、关于合同准据法的不同主张与历史发展 （一）有关合同准据法的不同主张 1.分割论与整体论 对于同一份合同来说, “整体论”主张对整个合同适用同一法律, “分割论”主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。 2、客观说与主观说 客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的,因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法律应予尊重。 3、区别制与统一制 区别制与统一制所涉及到的问题，是指所有合同均适用同一种法律，还是分别不同类型和性质的合同,各自确定其准据法。 （二）确定合同准据法的历史沿革 从历史上看,合同准据法的确定大致经历了以下三个发展阶段： 1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段。 2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。 3、以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的阶段。 二、合同准据法的确定及其适用范围 （一）合同准据法的确定 1、当事人意思自治原则 （1）当事人意思自治原则概述 意思自治原则受到广泛关注是在杜摩兰再次是起之后。在理论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯。随后,德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷也都接受了这一学说。 1865年《意大利民法典》最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。现在，意思自治原则已成为大多数国家确定合同准据法的首要原则。 （2）意思自治原则的具体运用 第一，当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也可以在订立合同之后选择。 第二，当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯定。对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。 第三，当事人选择的法律范围。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国的冲突法,这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。 （3）对意思自治的限制 尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的,但是从杜摩兰提出这一原则时起,包括杜摩兰自己在内,绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行,而不得违背法律中的强制性规定。 （4）当事人未选择法律时的处理 在立法与司法实践中，主要有两种处理方法：一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律，二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。 2、最密切联系原则 （1）概述 最密切联系原则是指,合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。因此,确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点,而是弹性的联系概念。 （2）最密切联系原则的立法方式 ①将最密切联系原则作为基本原则规定下来,可适用于冲突法的所有领域。 ②将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来,只列举少数不适用最密切联系原则的情况。 ③最密切联系原则仅适用于合同和侵权领域,在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择。 ④最密切联系原则只适用于合同领域,不适用于侵权领域。 ⑤只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系原则。 （3）最密切联系原则的适用 第一，有关最密切联系主体的问题。最密切联系的主体应为“涉外民事法律关系”。 第二，有关最密切联系客体的问题。最密切联系的客体应该既包括“国家”,也包括“该国的法律”。 第三，最密切联系原则的运用方法。各国运用最密切联系原则主要有以下三种方法：英美法系国家的灵活方法；大陆法系国家的“特征性履行”方法；1985年海牙国际私法公约在《联合国国际货物销售合同法律适用公约》采用的综合方法。 （4）对最密切联系原则的限制 最密切联系原则的主观随意性的特点决定了其有可能被滥用，为此，各国在采用最密切联系原则时，又对其给以必要的限制，限制的方法主要有以下几种： ①限制适用范围。 ②规定确定最密切联系地的指导原则。 ③列举确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连结点。 ④“遵循先例”的原则对法官的自由裁量权也有一定的限制。 ⑤“特征性履行”的方法对法官自由裁量权的制约。 3、特征履行说 特征性履行(Characteristic Performance)方法,是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。 特征履行说早在1902年由哈伯格（Harburger）在研究双务合同的法律适用问题时提出，到1955年海牙国际私法会议在《国际有体动产法律适用公约》中采用。 从各国立法上看,对特征性履行方法的规定主要有两种方式:一是，规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定应适用的法律，如1982年《南斯拉夫冲突法》；另一种是首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系原则的依据，如1988年《瑞士联邦国际私法》。 4、合同自体法 合同自体法(the Proper Law of the Contract)的名称是英国学者首先提出来的。关于其具体内容,学者们的看法并不一致。戴赛和莫里斯的著作称,合同自体法是当事人明示选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 合同自体法的理论起源于普通法，是用来简洁明地表述支配影响合同问题法律的方式。换言之，它是英国学者对合同准据法的特有称呼。其含义在不同历史时期有所不同，开始时侧重当事人意思自治的主观性，后与最密切联系原则相结合，已与欧洲大陆国家确定合同法律适用的做法相差不大。不过，英国于1990年制订了《合同（准据法）法》,明令对1977年至1988年间六个含有Proper Law 的法规作重要修正，各法规相关条款中凡出现“proper law of”之处，均以“law applicable to”取代。 （二）合同准据法的适用范围 就合同准据法适用范围的积极方面来说，涉外合同的法律适用主要涉及缔约能力、合同形式、合同的成立和效力等方面，在采用分割法时，合同准据法是指主要适用于合同的成立、效力、解释和终止的法律，即适用于合同实质性问题的法律。 就消极方面来认识,下列事项都不属合同准据法的适用范围: (a)当事人缔结合同的能力； (b)合同的方式； (c)所有权的移转； (d)履行合同的细节； (e)合同对第三人的效果。 二、合同形式与缔约能力 1、合同的形式 关于合同的形式的准据法，传统上主张适用缔约地法（其依据是“场所支配行为原则”）。目前，各国的普遍做法是允许选择适用合同的准据法和缔约地法。 2、合同当事人的缔约能力 关于当事人的缔结合同的能力应适用的法律,选择适用当事人属人法和合同缔结地法已成为普遍实践。 第二节 中国有关合同法律适用的规定 我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)〉(以下简称《意见》)进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。过去的《涉外经济合同法》和最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 （以下简称《解答》）也曾对涉外合同的法律适用问题作出过规定。下面从四方面予以阐述。 一、涉外合同的含义 根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》,“涉外民事关系”是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此,只要是含有上述涉外因素之一的合同,就我国来讲,就是涉外合同 二、合同法律适用的首要原则 1.当事人选择法律的时间和范围。 关于当事人应于何时选择法律的问题,《解答》采取了相当宽松和灵活的规定,指出当事人在订立合同时,或者在发生争议后,甚至在人民法院受理案件后开庭审理前,都可以作出选择。 当事人所选择的法律,可以是中国法,也可以是外国的法律；而且,这些法律应为现行的实体法。 对于法律选择的方式,《解答》明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。 2.准据法的适用范围。 《涉外经济合同法》第5条规定,涉外合同的当事可以选择处理合同争议所适用的法律。 三、最密切联系原则的补充适用 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时,我国不采取推定当事人意图的办法,而是采用最密切联系原则来确定舍同的准据法。《民法通则》第145条第2款、《合同法》第126条和《海商法》第269条均对此予以肯定。最密切联系原则主要是作为意思自治原则的补充来适用的。 《解答》还以特征性履行方法确定了下列合同通常应适用的法律。 《解答》还规定,合同明显地与另一国或者地区的法律有密切的关系时,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。 四、其他问题 （一）合同形式 我国法律未对合同形式的法律适用作出明确规定。1999年实施的《合同法》采用了当前世界上通行的合同形式自由的原则，并以法律对合同书面形式有明确规定或当事人约定采用书面形式为例外。 （二）当事人缔约能力 我国《民法通则》第１７９条规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第１８０条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”根据这两条规定，合同当事人的缔约能力的准据法应为当事人属人法或合同缔结地法。 （三）国际惯例的适用条件 在我国适用国际惯例应符合以下条件：（1）一份涉外合同本应适用中国法或国际条约；（2）中国法或国际条约无相应规定；（3）适用国际惯例，不得违背中国的社会公共利益。 （四）适用中国法的情形 我国法院在涉外合同案件中适用中国法存在于以下三种情形：（1）法律强制性规定必须适用中国法，如我国对三类外商投资合同的规定；（2）当事人选择适用中国法；（3）法院依照最密切联系原则确定适用中国法。 第四节 涉外票据的法律适用 一、涉外票据的法律适用 对于票据的法律冲突，各国的解决办法也存在差异： 1、票据行为能力的法律适用 对于票据行为能力英美法主张依行为地法确定,而大陆法系各国却认为应由行为人的本国法支配。 2、票据行为方式的法律适用 对于票据行为方式,有些国家采取行为地法原则。有些国家采取行为地法与当事人本国法选择适用原则。 3、票据债务的法律适用 关于票据主债务的准据法的选择,有以下两种原则,即:(1)付款地法原则,(2)缔约地法原则。 关于票据从债务的准据法,有的国家采用签字地法,有些国家规定采用交付地法,有些国家则采取付款地法。 4、票据权利取得的法律适用 对于票据权利的取得,一般主张应依要据让与时票据所在地法。 二、有关票据的统一冲突法 在国际联盟的主持下，在1930年通过了三个公约：《本票、汇票统一法公约》、《解决本票、汇票若干法律冲突公约》、《本票、汇票印花税公约》。1931年通过了关于支票的三个公约：《支票统一法公约》、《解决支票若干法律冲突公约》、《支票印花税公约》。 在两个统一冲突法公约中，就票据的有关问题作了以下规定： 1、 关于票据行为能力 公约在票据行为能力上仍以当事人本国法为主,只是允许两项例外：允许接受反致；在依当事人的本国法或本国冲突法指引的其他法律时,如认为当事人无行为能力，而依行为地法有行为能力的,仍应认为当事人有行为能力。 2、 关于票据的行为方式 票据行为的方式,依该行为的签字地法。但支票行为可采取签字地和付款地法选择适用；如票据行为依前项的规定并非有效,但依后一行为地所属国法为合法的,则后一行为不因前一行为的不合法而导致无效；缔约国可规定其本国人在外国所为的票据行为，如是依照本国法律所规定的方式，对其领域内的其他本国人仍为有效。 3、 关于票据债务 公约规定票据主债务由付款地法支配,票据从债务由签字地法支配。 4、 关于票据权利的取得 公约认为应由票据所在地法支配。 5、 关于其他有关票据的问题 公约认为应由各个行为的行为地法支配。 三、我国关于涉外票据的法律适用 在我国1995年5月10日通过的《中华人民共和国票据法》第五章中,对涉外票据 的法律适用问题作了规定。 1、在票据行为能力方面,《票据法》第97条规定,票据债务人的民事行为能力,适用其本国法；票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。 2、关于出票时的记载事项,该法第98条：汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律；支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。该法第101条规定,有关拒绝证明的方式,适用付款地法。 3、关于票据的背书、承兑、付款和保证行为,《票据法》第99条规定,一律适用行为地法律。 4、对于票据追索权的行使期限,《票据法》第100条规定,对之适用出票地法律；对于票据的提示期限、出具拒绝证明的期限,《票据法》第101条规定适用付款地法律；对于票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，《票据法》也规定适用付款地法律。 复习思考题： 1、 如何确定合同的准据法？ 2、 如何理解合同准据法的适用范围？ 3、 我国对涉外合同的法律适用做过哪些规定？ 4、 简述我国对涉外票据法律适用的规定。 第三章 法定之债 内容概览和重点问题 第一节侵权行为 一、 侵权行为的法律适用（次重点） 二、 侵权行为法律适用的软化（次重点） 三、 我国有关侵权行为法律适用的规定（重点） 第二节特殊侵权行为 一、海上侵权行为（重点） 二、空中侵犯行为（次重点） 三、涉外交通事故（了解） 四、涉外产品责任（了解） 第二节不当得利和无因管理 一、 不当得利的法律适用（了解） 二、 无因管理的法律适用（次重点） 第一节 侵权行为 一、 侵权行为的法律适用 国际私法上解决侵权行为的准据法,主要有以下三种理论和实践: 1、 适用侵权行为地法 2、 适用法院地法 3、 重叠适用侵权行为地法与法院地法 二、 侵权行为法律适用的软化 （一） 采用当事人意思自治原则 （二） 采用最密切联系原则 （三） 在条件选择适用侵权行为法和共同属人法 （四） 采用区别制 三、 我国有关侵权行为法律适用的规定 我国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则： 第一,侵权行为的损害赔偿,首先应适用侵权行为地法律。这是我国处理侵权案件的一般原则，也是为各国普遍采用的一项原则。 第二，如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定涉外侵权行为之债法律远用的补充原则。 第三,如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是我国对于涉外侵权行为重叠适用中国法和侵权行为地法的规定。 第二节 特殊侵权行为 一、海上侵权行为 （一）海上侵权行为一般法律适用规则 各国对于海上侵权行为形成了比较一致的法律适用制度。对发生于船舶内部的侵权行为，多主张适用旗国法，其理由主要是船舶为一国的浮动领土,但也有美英主张适用领海国法；对公海上侵权行为,多主张适用法院地法；对领海上的侵权行为,多主张适用领海国法(侵权行为地)。 （二）船舶碰撞法律适用公约 国际海事委员会于1977年在里约热内卢的全体会议上通过了《舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》。该公约至今尚未生效,但其意义在于，该公约的基本原则已为多数国家接受。 对于船舶碰撞的法律适用,公约作了如下规定: (1)碰撞发生于一国内水或领海内的,适用该国法律； (2)碰撞发生于领海以外水域,适用受理案件的法院地法； (3)当事船属于一国所有,无论在何处碰撞,均适用该国法律； (4)当事船不属于一国所有,则受理案件的法院适用对所有这些国家适用的公约；如经确定,这些国家的法律与公约的原则相一致,也可适用这些国家的法律。 （三）我国的相关规定 我国《海商法》第273条对船舶碰撞的法律适用作了规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这与《舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定和大多数国家的做法相一致。 《海商法》第275条规定了海事赔偿责任限制的法律适用:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”这一规定与船舶优先权的法律适用相同。 二、空中侵犯行为 （一）空中侵犯行为的一般法律适用规则 （1） 对发生于航空器内部侵权行为,多主张适用航空器登记国法。 （2） 对航空器碰撞所致损害,多主张适用被碰撞航空器登记国法；如果双方都有过错，则可适用法院地国法律；如果碰撞双方是在同一个国家登记的航空器，则可适用登记国的法律。 （3） 对航空公司所致旅客死伤或财产损失,主要适用国际公约，如1929年的《统一国际航空运输若干规则的公约》。 （二）我国的相关规定 《民用航空法》第189条: “ 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”这是仅对民用航空器对第三人的损害所作的规定。 三、涉外交通事故 1968年101月第11届海牙国际私法会议通过了《关于交通事故法律适用的公约》。公约于1975年3月生效。截至2002年6月，有19个缔约国。 1、 适用范围 公约适用于车辆因交通事故所致非合同性质的民事责任，这种事故涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并且发生在公路、向公众开放的地面或特定人有权通行的私有路面上。 2、 准据法的确定 根据公约第3条的规定,交通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外：（1）如果仅有一辆车涉及事故,且它又是在非事故发生地国登记的,则可适用登记地国法；（2）如果有二辆或二辆以上的车涉及事故,则只有在所有车辆均在同一国内登记才能适用登记地国法；（3）如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责任,则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所,才能适用登记地国法。 3、 准据法适用范围 交通事故的准据法支配以下事项:(1)责任的根据和范围；(2)免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由；（3）可能导致赔偿的侵害或损害的存在及其种类等。 四、涉外产品责任 1973年海牙国际私法会议主持制订的《产品责任法律适用公约》，该公约于1977年生效。截至2001年8月，公约22个缔约国。 1、适用范围 公约适用于产品的生产者和提供者及其雇佣人或代理人对产品造成的人身、财产损害应承担责任，公约所称“产品”包括天然产品和工业产品,动产与不动产,成品与半成品。 2、准据法的确定 公约遵循有利于消费者、排除责任人不可预见的法律适用、最密切联系原则确定准据法。 3、准据法的适用范围 公约适用于责任的依据和范围；免除、限制和划分责任的依据；损害的种类；赔偿的方式、范围；损害赔偿的转让、继承；有权要求损害赔偿的人；本人对代理人或雇主对雇员行为的责任；举证责任以及时效等。 4、其他规定 公约采用公共秩序制度,即如果公约规定适用的法律适用时明显地与公共秩序相抵触，则缔约国可拒绝适用；排除反致，即公约规定应适用的法律是指该国的实体法；准据法为非缔约国的法律,也应予以适用。 第二节 不当得利和无因管理 一、 不当得利的法律适用 各国对不当得利法律适用的观点主要有如下几种: 1、适用原因事实发生地法 2、适用支配原法律义务或关系的法律。 3、适用当事人本国法 4、选择适用多种法律 二、 无因管理的法律适用 无因管理的法律适用规范主要有以下几种： 1、适用事务管理地法 2、适用支配原法律关系的准据法 3、适用当事人属人法 复习思考题： 1、 对于一般侵权行为如何适用法律？ 2、 我国《民法通则》中对侵权行为是如何规定的？ 3、 简述《关于产品责任法律适用公约》对产品责任准据法的规定。 4、 对于不当得利和五因管理，各国一般如何规定适用法律？ 第四章 婚姻、家庭与继承 内容概览和重点问题 第一节婚姻 一、结婚的法律适用（次重点） 二、夫妻关系（了解） 三、离婚的法律适用（次重点） 第二节家庭 一、亲子关系的法律适用（了解） 二、收养的法律适用（次重点） 三、监护的法律适用（次重点） 四、扶养的法律适用（次重点） 第三节继承 一、法定继承的法律适用（重点） 二、遗嘱的法律适用（了解） 三、无人继承财产(绝产) （了解） 四、关于遗嘱和继承的海牙公约（重点） 第一节 婚姻 一、结婚的法律适用 (一)结婚的实质要件 1、适用婚姻举行地法 结婚的实质要件依婚姻举行地法，是最古老也是当前最流行的制度。 2、适用当事人属人法 3、混合制 所谓混合制，是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主,但在一定条件下适用当事人的属人法,或以当事人的属人法为主,但在一定条件下适用婚姻举行地法。 (二)结婚形式要件的法律适用 1、适用婚姻举行地法 对于结婚形式要件的法律适用,根据“场所支配行为原则”的原则,世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。 2、适用婚姻当事人本国法 西班牙、希腊等国,为推行天主教婚姻,规定本国人无论在何处结婚,均依本国法。 3、选择适用属人法和婚姻举行地法 这种立法是以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人属人法。 (三) 我国关于涉外结婚的规定 根据《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”因此,我国公民和外国人在中国境内结婚,适用中国法；我国公民和外国人在中国境外结婚适用婚姻举行地国家的法律。该规定没有区别结婚的实质要件和形式要件,可以理解为既适用于实质要件也适用于形式要件。 （四）几种特殊形式的结婚 1、领事婚姻 领事婚姻一般需要满足以下条件：（1）经过驻在国同意；（2）实行对等原则；（3）当事人是使领馆所属国公民。 2、公海婚姻 公海婚姻是指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。对于公海婚姻，一般规定应由旗国法支配。 3、兵役婚 兵役婚是指士兵在海外军中结婚。兵役婚适用本国法,但往往得不到驻在国承认。 二、夫妻关系 (一)夫妻人身关系 (1)适用当事人的属人法 (2) 法院地去和行为地法 (二)夫妻财产关系 1、意思自治原则 由于不少国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系,因此在夫妻财产关系的法律适用问题上,它们也主张适用意思自治原则。 2、属人法原则 一些国家在夫妻财产关系上排除适用意思自治原则,直接规定夫妻财产关系适用何种法律。 三、离婚的法律适用 1、离婚法律适用的一般规则 (1)适用法院地法 (2)适用当事人的属人法 (3)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说 大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采用本国法和法院地相结合的做法。 (4)适用有利于实现离婚的法律说。 2、我国有关离婚法律适用的规定 《民法通则》第147规定，中国公民和外国人离婚,适用受理案件中的法院所在地的法律。 第二节 家庭 一、亲子关系的法律适用 (一) 是否是婚生子女的法律适用 1、适用父母属入法 在主张适用父母属入法的国家中可分为: （1）生母之夫的本国法。 （2）生父的住所地法。 （3）父母的共同属人法。 （4）分别适用父母各自的属人法。 （5）适用父母一方的本国法。 2、适用子女属人法 3、适用支配婚姻效力的法律 4、适用对子女婚生更为有利的法律 （二）非婚生子女的准正 1、事后婚姻准正的准据法 （1）住所地法。 （2）本国法。 （3）父母属入法。 （4）子女属人法。 （5）适用支配婚姻效力的法律。 2、认领的准据法 认领的准据法分为形式要件的准据法和实质要件的准据法。认领的形式要件一般认为只要符合认领行为发生地的要求即可。认领实质要件的准据法有如下几种:父母属人法；子女属人法；适用父或母或子女的属人法。 3、国家行为准正的准据法 国家行为的准据法有准正国法或法院认为应适用的法律或父母子女权利义务关系的准据法。 （三）亲子关系间权利义务关系的法律适用 亲子关系包括两个方面：一是人身方面的权利义务，如父母对子女的教育、保护；二是财产方面的权利和义务如父母对子女财产管理、处分等。 亲子关系间权利义务的准据法有双亲的属人法、子女的属人法、亲子双方共同本国法等类型。 二、收养的法律适用 (一)涉外收养的法律适用 1、主要适用法院地法 2、适用收养人属人法 3、适用被收养人属人法 4、分别适用收养人和被收养人各自属人法 (二)《跨国收养方面保护儿童及合作公约》 1、适用范围 公约适用于产生永久性父母子女关系的收养。 2、跨国收养的实质要件及法律适用 公约规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律。 《公约》规定收养进行的条件为:原住国的主管机关必须确认该儿童适合收养；对在原住国国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后,确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适于收养儿童；保证预期养父母得到的必要的商议；确认该儿童已经或被批准进入并长期居住在该国。 3、中央机构和委任机构 公约规定了中央机关制度,其职能可通过三种方式实现:（1）中央机关直接合作；（2）通过政府控制的公共机构合作；（3）通过政府委任的民间杌构合作。 4、跨国收养的程序要件 公约规定,跨国收养应通过中央机关进行,首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国中央机关转交申请。 5、收养的承认及效力 收养成立后,养父母对儿童负有父母责任,养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利；同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国公共政策和儿童利益时,可予拒绝。 (三)我国涉外收养法律适用的规定 1、《收养法》(1991年颁布，1998年11月修正)第21条:“ 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。” 2、《外国人在中国收养子女登记办法》(1999年5月颁布)第3条:“ 外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。” 三、监护的法律适用 (一)监护法律适用的一般规则 1、适用被监护人的属人法 2、适用对被监护人最有利的法律 3、法院地法 (二)有关监护法律适用的国际公约 1、1961年公约 (1)关于未成年人保护的管辖权 1961年公约规定了未成年人的惯常居所地国主管机关和未成年人本国的主管机关都可行使对未成年人的保护的管辖权。 （2）关于未成年人保护的法律适用 有关国家主管机关采取措施适用其国内法；责任人与未成年人关系适用未成年人本国法。 2、1996年公约 （1）保护儿童措施的管辖权 公约确定了三种管辖权：保护儿童措施的管辖权原则上由儿童惯常居所地国行使采；同时允许离婚法院地国的并存管辖权；其他有最密切关系国家享有补充管辖权。 （2）关于父母责任和保护儿童措施的法律适用 具有管辖权的机关采取措施时适用本国法；父母责任适用儿童惯常居所地法。 （三）我国关于涉外监护法律适用的规定 我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。” 四、抚养的法律适用 （一）抚养的法律适用 晚近的立法趋势是，大多数国家认为应该适用扶养权利人的属人法。但也有国家或公约规定适用双方共同属人法或规定直接采用结果选择法。 （二）1973年《扶养义务法律适用公约》 1、 因离婚或别居而产生的扶养义务 公约第8条规定，法院所适用的解决离婚或别居的法律，也是事后有关的扶养诉讼或对先前扶养判决的修改所应适用的准据法。 2、 一般扶养义务的法律适用 对一般扶养之债，公约采用了依次选择连结点指定准据法的方法予以规定。这些依次的连结点包括扶养债权人的惯常居所地、扶养之债的债权人与债务人的共同国籍国以及法院地。 3、 其他规定 按照公约第4条第2款的规定,被扶养人的惯常居所地发生变化，准据法也发生变化，所以公约采取的是准据法变更主义。关于共同本国法,也被解释为采取的是准据法变更主义。 （三）我国有关扶养法律适用的规定 我国《民法通则》参考有关国家的立法和实践,对有关扶养义务的准据法问题规定采用最密切联系原则。该法第148条规定：“ 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。” 第三节 继承 一、法定继承的法律适用 (一)法定继承的法律适用制度 1、同一制 同一制，又称单一制,指在涉外继承中,对死者遗产不分动产和不动产,也不问其所在地,其继承统一由死者的属人法支配。同一制的理论依据是罗马法中的“普通继承制度”。 2、分割制 分割制，又称区别制,指在涉外继承中,将死者的遗产区分动产与不动产,分别适用不同冲突规范指引的准据法,即动产继承适用死者的属人法,不动产继承适用物之所在地法。 (二)准据法的适用范围 1、继承开始的时间和原因。 2、继承人的范围和顺序。 3、遗产的构成以及遗产的移转问题。 4、继承分额和特留份问题。 5、继承的承认与放弃。 6、遗产的管理。 (三)我国关于继承法律适用的规定 1、1985年《继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。” 2、1986年《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。” 二、遗嘱的法律适用 (一)立嘱能力的法律适用 1、适用当事人属人法。 2、对不动产的立嘱能力适用不动产所在地法。 (二)遗嘱方式的法律适用 目前各国普遍认为遗嘱方式的法律适用不应只限于行为地法或属人法,而应是可在多种法律中作选择，这些法律包括行为地法、本国法、住所地法、不动产所在地法等。 (三)遗嘱解释的法律适用 1、适用立嘱人自主选择的法律； 2、适用立嘱人死亡时住所地法。 (四)遗嘱撤销的法律适用 对于遗嘱撤销的法律适用,许多国家的立法明确规定，遗嘱撤销适用撤销时立嘱人住所地法或本国法。 三、无人继承财产(绝产) (一)法律律冲突 国家或公共团体取得无人继承财产的资格有以下两种立法： 一是将国家作为最终的法定继承人取得元人继承财产，此种立法被认为主张继承权主义，由萨维尼首创。 二是根据国家领土主权,国家将无人继承财产视为无主物,通过先占权而取得无人继承财产，此种立法被认为主张先占权主义。 (二)无人继承财产归属问题的法律适用 解决无人继承财产归属问题的冲突规则主要有两种：一是适用被继承人的属人法；二是适用财产所在地法。 (三)、我国关于无人继承财产归属问题法律适用的规定 最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第191条规定:“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。” 四、关于遗嘱和继承的海牙公约 (一)1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》 公约》第1条明确规定:不动产遗嘱方式依财产所在地法,动产遗嘱方式可依下列任一法律: (1)遗嘱人立遗嘱地法；(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；(4)遗嘱人遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。而且,公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的上述规则以外的遗嘱方式法律适用规则的有效性，这一规定意味着缔约国可指定其他准据法，如法院地法。 (二)1973年《遗产国际管理公约》 该公约规定了一种并不为大陆法系国家所熟悉的“国际证书制度”。 依据该公约的规定，这种国际证书,凡由死者生前惯常居所地的缔约国的有关机构依公约所附格式及自己的法律(在公约规定的其他情况下,也可依死者本国法)作出的,应得到其他缔约国的承认。这时,应由被请求国的有关机关，依据本国法规定的简易程序对这种证书作出承认的决定,也可直接以公告的方式予以承认。证书载有遗产证书持有人(遗产管理人)的姓名以及处分遗产的权利。 (三)1988年《死者遗产继继承法律适用公约》 1、公约的适用范围 (1)事项范围。 (2)空间范围。 2、“同一制”继承制度 公约规定，在继承的法律适用方面，原则上适用死者死亡时的惯常居所地法律,只要他那时具有该国国籍或在该国至少居住了5年,如不存在以上复合连结点, 则适用与死者有最密切联系的国籍国法律支配(针对多重国籍),除非那时死者与另一国有最密切的联系(在这种情况下,适用另一国法律，即采用最密切联系原则确定适用的法律)。 3、意思自治原则 公约的第4条、第6条和第7条中都规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律，但适用意思自治原则必须符合以下条件: （1）在选择的形式方面,公约要求必须是明示的,而且,必须符合订立遗嘱形式条件； （2）在选择的法律范围方面，当事人的选择只限于其死亡时的国籍法或惯常居所地法； （3）在法律选择的撤销方面，公约规定，法律选择的作出人,对此种法律选择的撤销也必须符合撤销遗嘱同样的的规则。 4、准据法适用范围 5、其他规定 公约采用了特别的转致制度和公共秩序保留原则,专门规定了区际法律冲突和人际法律冲突制度。 复习思考题： 1、 简述涉外婚姻的法律适用制度。 2、 怎样解决涉外亲子关系的法律冲突？ 3、 《跨国收养方面保护儿童及合作公约》对跨国收养做了哪些规定？ 4、 阐述同一制和区别制的含义。 5、 试述1988年《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。 第四编 程序论 学习提示：本编包括国际民事诉讼法和国际商事仲裁法。与前面的冲突规则和实体规则相比，本编介绍的是程序规则。学习时注意结合过去所学的国内民事诉讼法学和国内仲裁法学知识。 第一章 国际民事诉讼法 内容概览和重点问题 第一节国际民事诉讼法概述 一、国际民事诉讼法的概念、法律渊源和基本原则（重点） 二、诉讼当事人的民事诉讼地位（次重点） 三 、期间、诉讼保全和诉讼时效（次重点） 第二节国际民事管辖权 一、国际民事管辖权的基本问题（重点） 二、我国关于管辖权的有关规定（重点） 三、美国国际民事诉讼管辖权与平行诉讼（了解） 四、不方便法院原则（次重点） 第三节国际司法协助 一、国际司法协助概述（重点） 二、域外送达（重点） 三、域外调查取证 （次重点） 四、外国法院判决的承认与执行（重点） 五、惩戒性损害赔偿判决的承认和执行（了解） 第一节 概述 一、国际民事诉讼法的概念、法律渊源和基本原则 (一)国际民事诉讼法的概念 国际民事诉讼法,是指规定国际民事诉讼程序的各种法律规范的总和。国际民事诉讼法的内容主要包括如下三个方面：（1）规定国际民事诉讼程序中外国当事人的民事诉讼地位的法律规范；(2)规定国际民商事案件中法院管辖权的法律规范；(3)规定国际民事诉讼程序有关诉讼和非诉讼文书的域外送达,有关域外取证,有关国际民事诉讼期间,以及有关法院判决在相关国家的相互承认与执行等的法律规范。 (二) 国际民事诉讼法的法律渊源 1、国内立法 2、国际条约 (三) 国际民事诉讼法的基本原则 1、国家主权原则 2、平等与对等原则 3、国际条约优先原则 二、诉讼当事人的民事诉讼地位 (一)外国人的民事诉讼地位 1、国民待遇原则 国民待遇原则是指一国赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事诉讼权利,承担同等的民事诉讼义务,是调整外国人民事诉讼地位最普遍采用的一般原则,为国际条约和各国国内法所普遍采用。 我国《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,同中国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。外国法院对中国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民,企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。” 这表明我国在国际民事诉讼中是实行国民待遇原则和对等原则的。 2、诉讼权利能力和诉讼行为能力 外国人的诉讼权利能力同外国人民事权利能力的法律适用具有类似性，通常也是适用外国人的属人法。对外国人诉讼行为能力，各国一般也是规定适用其属人法。 3、诉讼代理 我国《民事诉讼法》第241条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第242条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。” 4、诉讼费用 （1）诉讼费用担保 诉讼费用担保是指外国人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止原告滥用其诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。 我国经历了从要求外国人提供诉讼费用担保到在互惠前提下互免诉讼费用担保的变迁过程。 （2）诉讼费用减免和司法救助 不同国家的法律对享有诉讼费用减免和司法救助的资格及条件,以及撤销司法救助等规定不尽相同。但一般说来,一国法院在是否作出给予外国人司法救助时，通常是要考虑下面几方面因素:（1）当事人确实没有支付诉讼费用的能力；(2)诉讼并非显然无胜诉希望；（3）当事人提出了诉讼费用减免的申请；(4)外国当事人本国跟内国有条约或互惠关系。 (二)外交豁免、国家豁免和国际组织豁免 1、外交豁免 外交豁免是指按照国际法或有关协议, 在国家间互惠的基础上,为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务,而由驻在国给予的特别权利和优惠待遇。根据1961年《维也纳外交关系公约》，外交豁免的理论根据主要是职务需要说, 兼采代表性质说，治外法权说已被摒弃。 2、国家豁免 国家豁免一般包含以下三方面的内容： （1）司法管辖豁免。 （2）诉讼程序豁免。 （3）强制执行豁免。 目前，坚持绝对豁免说的国家仍占多数，但主张限制豁免(职能豁免)说的国家越来越多。 3、国际组织豁免 政府间国家组织依公约享有一定的豁免权,比如，联合国是依据《联合国特权与豁免公约》在成员国享有豁免权，联合国专门机构依据《联合国专门机构的特权与豁免公约》享有豁免权。 (三)国家行为理论 1、国家行为理论的基本问题 国家行为理论是对可审判性的抗辩,在法院受理了案件以后,私人当事人可以依据的是外国国家的法令或强制措施提出免责,外国国家作为当事人可以国家行为不承担责任。 2、国家行为理论的法理基础 (1)国家主权说。 (2)国家礼让说 (3)分权说 3、适用国家行为理论的例外 (1)行政机关同意 (2)商业行为 (3)领土外的国家行为 (4)外国国家行为违反国际法 (5)公共政策保留 三 期间、诉讼保全和诉讼时效 (一)期间 1、概述 诉讼期间可以按照不同的标准作出不同的分类:（1）以有关期间是由法律直接规定还是由受诉法院指定为标准，期间可分为法定期间和指定期间；（2）以期间范围的大小程度为标准，期间可分为广义期间与狭义期间；（3）以期间能否变动为标准，期间可分为不变期间与可变期间。 2、期间的计算 名国对期间计算的规定基本一致。我国《民事诉讼法》第75条规定如下:“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。” 3 期间的延误 期间的延误的后果会导致当事人丧失了诉讼权利,不过,各国一般对当事人因特殊情况导致延误允许顺延。 (二)诉讼保全 诉讼保全制度的目的在于保证受诉法院以后作出的判决能得到切实执行,它是对诉讼的一种保护制度。我国《民事诉讼法》第251条规定：“当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。” （三）诉讼时效 1、诉讼时效的法律冲突 (1) 诉讼时效的期间 现代立法对诉讼时效期间的规定呈缩短趋势。如1804年《法国民法典》规定诉讼时效为30年,中华民国定为15年,苏联规定为3年。我国《民法通则》规定普通时效为2年,特殊时效为1年。 (2) 诉讼时效的中止、中断与延长 对于诉讼时效的中止，法国规定可在任一点产生,日本和德国规定诉讼时效只能在行将终了时才可中止。 对于诉讼时效中断，各国规定的中断原因也有不同。《德国民法典》规定，诉讼时效可因承认、提出法律上的主张、申请先决判决、起诉等原因中断。 对于诉讼时效的延长，《苏联民法典》规定，除法定障碍事由外，如法院或仲裁委员会认为延误诉讼时效确有正当理由，有权延长。 (3)诉讼时效的客体和效力 诉讼时效的客体是债权、请求权还是也包括人身权,我国《民法通则》第135条规定，诉讼时效的客体为一切民事权利。 诉讼时效的效力是指超过了诉讼时效丧失胜诉权还是丧失起诉权。我国规定，超过了诉讼时效仅丧失胜诉权。 2、诉讼时效的准据法 现各国比较一致做法是诉讼时效适用诉讼请求的准据法。 第二节 国际民事管辖权 一、国际民事管辖权的基本问题 （一）国际民事管辖权的概念 国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。国际民事管辖权是一国主权中的司法权在涉外民事案件审判上的体现。 (二) 国际民事管辖权的特征 相对于国际商事仲裁机构的管辖权而言，国际民事管辖权是一种司法管辖权，因而具有强制性。 相对于立法管辖权，国际民事管辖权规范属于程序法规范,而立法管辖权规范属于冲突法规范。 相对于国内民事管辖权，国际民事管辖权具有国际性。 （三）国际民事管辖的种类 1、以管辖的对象为准，国际民事管辖可分为普通管辖和特别管辖 2、以管辖的排他性为标准，国际民事管辖可分为专属管辖、平行管辖和排除管辖 3、以当事人的自主性为标准，国际民事管辖可分为强制管辖和协议管辖 （四）国际民事管辖的依据 1、以国籍作为管辖权的根据 2、以地域为基础的管辖根据 （1）被告人的出现。 （2）住所或惯常居所。 （3）被告财产所在地。 （4）诉讼标的所在地 （5）法律事实发生地 3、以当事人意志为基础的管辖根据 4、以最低限度接触为基础的管辖根据 5、以法院裁量权为基础的管辖根据 （五）国际民事管辖权协调的基本原则 1、 合意管辖原则 2、 有效原则 3、 便利原则 4、 先受理法院管辖原则 二、我国关于管辖权的有关规定 （一） 级别管辖　 　　我国《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”最高人民法院于2002年颁布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（以下简称“规定”），确立了“集中管辖制度”，对原来的涉外民事案件都有管辖权制度作了重大变革。 （二） 地域管辖 1、 普通地域管辖 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 2、 特别地域管辖 （1） 合同案件 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 （2） 侵权案件 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 （3） 海事案件 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 （4） 被告住所不在中国的合同、财产权益案件 可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 3、 专属管辖 （1） 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （2） 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （3） 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖； （4） 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 4、 协议管辖 （1） 明示协议管辖 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反我国关于级别管辖和专属管辖的规定。 （2） 默示协议管辖 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 三、美国国际民事诉讼管辖权与平行诉讼 （一）美国国际民事诉讼管辖权 1、从属地主义到最低联系说 2、美国法院管辖有效性的条件 (1)符合州内立法或司法判例对管辖权的规定 (2)符合联邦宪法的“正当程序原则” (3)有合理的基础 （二）平行诉讼 平行诉讼，又称“诉讼竞合”,是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。 对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题，各国主要通过两种方式予以解决：国内法院的自我限制和国际条约的协调。 四、不方便法院原则 (一)概述 不方便法院原则，是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定,对国际民事案件有管辖权,但从当事人与法院所在国的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利和因诉讼产生的费用等角度考虑，审理该案会极不方便,而由外国法院审理更为适当,因而放弃管辖权的情况。 (二) 不方便法院原则的理由依据 不方便法院原则的理由依据主要有五个方面： （1）采用不方便法院原则可减轻法院的负担。 （2）采用不方便法院原则可便利当事人。 （3）采用不方便法院原则可避免使原告得不到救济。 （4）采用不方便法院原则可避免 “一事两诉”或“一事多诉”情况。 （5）采用不方便法院原则可促进国与国之间友好关系。 (三)不方便法院原则的适用 1、不方便的标准 美国法院采用不方便法院原则时要综合考虑利人利益和公共利益。但英国和澳大利亚采用不方便法院原则时只关注“私人的便利” 。 2、存在一个充分可替代的法院 被告应证明存在一个更为合适的替代法院,对该替代法院的标准一般考虑: 替代法院对案件具有管辖权,如基于属地或属人的依据管辖；替代法院与诉讼关系更为密切，如替代法院地是事件发生地、当事人住所地、准据法所属国等。 3、撤销或中止诉讼的条件 不方便法院在考虑撤销或中止诉讼时一般要提出如下条件：被告同意在外国可替代法院诉讼；被告同意在替代法院常提交文件和证据；被告放弃在替代法院诉讼中的时效抗辩；被告同意偿付替代法院判决中的款项等。被告满足这些条件可使原告的利益不因为不方便法院原则的运用而受损。 第三节 国际司法协助 一、国际司法协助概述 （一）国际司法协助的概念和范围 国际司法协助，又称司法协助,指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行一定的决讼行为。 持广义观点的认为,司法协助不只限于两国之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证,还包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。在法律和实践中, 我国是持广义司法协助作法的。我国《民事诉讼法》在第四编第二十九章“司法协助”的标题下对送达文书、调查取证和法院判决(仲裁裁决)的承认与执行作了比较详细的规定。 （二）国际司法协助的根据 国际条约或互惠关系是国际司法协助的根据。 （三）国际司法协助的法律适用和公共秩序 一国提供司法协助一般是适用被请求国本国的法律。不过,在一定条件下,被请求国也可适用请求国法律。 在司法协助中,公共秩序是指如果请求国提出的司法协助事项跟被请求国的公共秩序相抵触,被请求国有权拒绝提供司法协助。在司法协助中,之所以要规定公共秩序制度,乃是为了保护被请求国的根本利益。 （四）国际司法协助的机关 1、中央机关 司法协助中的中央机关，是指一国根据条约建立的起联系或传递作用的机关。1965年“送达公约”创建了“中央机关”制度，各缔约国指定或组建中央机关取代外交机关作为司法协助专门的联系机关。 我国规定根据“送达公约”指定司法部作为我国司法协助的中央机关。在双边条约指定的中央机关有以下三种情形:（1）司法部为中央机关，（2）司法部和最高人民法院为中央机关，（3）司法部和最高人民检察院作为中央机关。 2、主管机关 司法协助中的主管机关，是指有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国提出的司法协助请求的机关。各国司法协助中的主管机关主要是司法机关。 在我国，司法协助中的主管机关为法院。 3、外交机关 外交机关在司法协助中的作用主要体现在以下几个方面：（1）作为司法协助的联系途径；（2）作为解决司法协助条约纠纷的途径；（3）查明外国法；（4）出具诉讼费用减免证明书。 二、域外送达 （一） 域外送达的概念 域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达,即由一国法院根据本国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接将有关文书直接送达给当事人；其二是间接送达,即由一国法院根据本国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。 （二）直接送达 直接送达的方式，主要有以下几种： 1、外交代表或领事送达。 2、邮寄送达。 3、个人送达。 4、公告送达。即将需要送达的司法文书的内容用张贴公告或登报的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人,自公告之日起经过一定的时间即视为送达。 5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。 （三）间接送达 间接送达,即通过国际司法协助的途径来进行送达。根据各国法律和有关司法协助的条约,此种间接送达必须经过特别的程序: 1、间接送达请求的提出 （1）有权提出请求的机关和人员。一般而言对有权提出请求的主体，应由请求国的法律来界定。对于我国而言,有权向外国提出请求的主体是法院。 （2）提出请求的途径。在我国，由中级法院或专门法院将请求书和所送司法文书送有关高级法院转最高院,由最高人民法院送我国使馆转该国中央机关。 （3）请求书的格式和要求。根据我国参加的1965年“送达公约”,送达请求书、送达证明书、被送达文书均必须以该公约所附的标准格式提出。 2、请求的执行 一国执行外国提出的送达请求,主要有以下三种方式: (1)正式送达。 (2)特定方式送达。 (3)非正式递交。 3、送达结果的通知 “送达公约”规定，无论送达成功抑或失败均应出具证明书。 4、 费用的承担 “送达公约”规定免费,但二种情况例外：（1）采用特定送达方法；（2）雇佣人员送达。 5、对送达请求的拒绝和异议 “送达公约”规定在以下情形下可拒绝外国的送达请求:（1）地址不详；（2）请求书不合要求；（3）执行请求有损于被请求国公共秩序。不过，对于前两者，应先提出异议,请求国补正后仍应执行送达请求。 （四）我国的国外送达制度 我国《民事诉讼法》第247条规定了七种向国外送达的方式 : (1)依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的条约中规定的方式送达；(2)通过外交途径送达；(3)委托我国驻外使、领馆对我国公民进行送达；(4)向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；(6)在所在国法律允许的情况下,邮寄送达(自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已送达的,期间届满之日视为送达) ；(7)上述各种方式均不能采用时,公告送达(自公告之日起满6个月的,视为已送达)。 四、域外调查取证 （一）域外调查取证的方式 1、直接取证 （1）外交和领事人员取证。 （2）特派员取证。 （3）当事人或诉讼代理人自行取证。这种取证方式主要存在于一些普通法系国家,特别是美国。 2、间接取证 间接取证，即请求书或法院嘱托形式,是指一国通过被请求国中央机关代为取证,是大多数国家和《域外取证公约》规定方式。 间接取证要经过特定的步骤： （1）请求的提出。 （2）取证的实施和证据的移交。 (3)请求的拒绝。 （二）我国有关域外取证的规定 1、国内法中的规定 我国《民事诉讼法》第262条规定，根据中国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互清求,代为调查取证。但外国法院请求调查取证的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。第263条第2款规定，外国驻中国的使领馆可以向该国公民调查取证,但不得违反中国法律,并不得采取强制措施。 2、国际条约中的规定 外国与我国缔结有双边司法协助条约的,应按照各有关条约的规定进行域外取证。 1997年,我国加入1970年“域外取证公约”。在全国人大加入该公约的决定中,我国指定中国司法部为中央机关。 四、外国法院判决的承认与执行 （一）概述 对承认与执行外国法院判决的理由存在不同的理论和学说。 （1）国际礼让说。 （2）一事不再理说。 （3）既得权说。 （4）互惠说。 以上学说中，互惠说较为合理。因为在经济全球化的今天，只有基于互惠互利的原则，相互承认与执行外国法院的判决,才能保证国际民事诉讼的正常进行和促进国际民商事交往。 承认与执行外国法院判决的法律依据是国际条约和互惠关系。在1869年，法国和瑞士缔结了世界上第一个相互承认与执行对方法院判决的双边条约。 （二）承认与执行外国法院判决的一般条件 1.原判法国法院必须具有合格的管辖权 2、外国法院判决已经生效或具有执行力 3、外国法院进行的诉讼程序是公正的 4、外国法院判决为合法取得的 5、不存在诉讼竞合 6、承认与执行外国判决不违背本国的公共秩序 （三）承认与执行外国法院判决的程序 1、程序请求的提出 2、对外国判决的审查 目前的普遍实践是只作形式审查,不作实质审查。 3、承认与执行外国法院的判决 （四）我国关于我国法院判决在国外的承认与执行和外国法院判决在我国的承认与执行的规定 我国对外国法院判决在我国的承认与执行作了以下要求：（1）承认与执行的要求可由当事人直接向我国中级人民法院提出，也可由外国原判法院基于国际条约或互惠关系向我国中级法院提出；（2）要求我国予以承认与执行的外国判决或裁定必须已发生法律效力；（3）我国法院依国际条约或互惠原则审查。经审查,认为不违反我国法律基本原则或我国国家主权、安全与社会公共利益的,裁定承认其效力，发出执行令,依《民事诉讼法》执行；否则,不予承认和执行。（4）如果原判国与我国不存在条约或互惠关系,当事人可以向我国法院另行起诉,由其作出判决,然后予以执行。 五、惩戒性损害赔偿判决的承认和执行 （一）惩戒性损害赔偿 惩戒性损害赔偿，是指在侵权案件中，法院在判决侵权人向受害人支付补偿性损失赔偿之外,另外判决的一笔惩罚和告戒性的赔偿金。 惩戒性损害赔偿制度具有两方面的功能:其一为制裁功能，即体现对加害人惩罚；其二为预防功能，即警戒他人应防止类似事件发生。 （二）惩罚性损害赔偿判决在国外的承认与执行 大陆法系国家一般以惩罚性损害赔偿具有刑罚性质或违反公共政策为由拒绝承认与执行,英美法系国家一般也以外国惩罚性判决过高为由予以拒绝。 复习思考题： 1、 国际民事诉讼程序法的基本原则是什么？ 2、 我国关于国际民事诉讼中的代理人的规定是什么？ 3、 简述国际及其财产豁免权的内容。 4、 我国对国际民事管辖权的规定有哪些？ 5、 简述我国对域外取证的规定。 6、 我国有关与外国相互承认与执行外国法院判决的规定是什么？ 7、 简述承认与执行外国法院判决的一般条件。 第二章 国际商事仲裁法 内容概览和重点问题 第一节国际商事仲裁概述 一、 国际商事仲裁的概念、特点与性质（重点） 二、 国际商事仲裁的类别（了解） 三、 常设仲裁机构（次重点） 四、 法律适用（了解） 第二节仲裁协议（次重点） 一、仲裁协议概述 二、仲裁协议的有效要件及认定机构和准据法 三、仲裁条款自治理论 第三节仲裁程序（了解） 第四节仲裁裁决的承认与执行（重点） 一、《承认与执行外国仲裁裁决公约》(1958年纽约公约) 二、我国的有关涉外仲裁的规定 第一节 国际商事仲裁概述 一、 国际商事仲裁的概念、特点与性质 （一） 国际商事仲裁的概念 国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并由其作出具有约束力的仲裁裁决的制度。 （二）、国际商事仲裁的特点 1.国际商事仲裁不同于国际民事诉讼 2.国际商事仲裁不同于国际仲裁 3、国际商事仲裁不同于国内经济仲裁 （三）国际商事仲裁的性质 1、司法权理论 2、契约性理论 3、兼具司法性与契约性（混合理论） 4、自治理论 二、 国际商事仲裁的类别 1、以仲裁机构的组织形式为准，可将仲裁分为临时仲裁与机构仲裁。 2、以仲裁庭是否依法律作出裁决为准，可将仲裁分为依法仲裁和友好或友谊仲裁。 3、以当事人是否为私人为准，可将仲裁分为私人间仲裁和非私人间仲裁。 三、 常设仲裁机构 （一） 国际仲裁机构 1、解决投资争端国际中心 中心的管辖权只限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律争端”,而该争端经双方书面同意提交给中心。而当双方表示同意后,则不得单方面撤销其同意。 在进行仲裁时首先应适用双方当事人合意选择的法律；当事人未作选择或未能达成一致意见时,仲裁庭可以适用争议一方缔约国(一般是指东道国)的法律,以及可以适用的有关国际法规则。 2、国际商会仲裁院 国际商会仲裁院作为一个全球性的国际常设仲裁机构,具有极为广泛的管辖范围,任何国家的当事人,不管其是否为国际商会成员国的当事人,都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。而且当事人任何一方既可以是个人,也可以是法人,甚至可以是国家和政府的企业、机构或国家和政府本身。 （二） 国内仲裁机构 1、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 瑞典斯德哥示摩商会仲裁院成立于1917年,在保证仲裁程序迅速及时地进行与仲裁的独立性和公正性方面,该仲裁院在国际社会享有很高声誉。 2、瑞士苏黎世商会仲裁院 3、英国伦敦国际仲裁院 4、中国涉外仲裁机构 （1）中国国际经济贸易仲裁委员会 中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会，自2000年10月1日起同时启用名称“中国国际商会仲裁院”）是中国国际贸易促进委员会属下的一个民间性的常设商事仲裁机构。仲裁委员会同时受理当事人提交的国内仲裁案件。 中国国际经济贸易仲裁委员会的受案量近几年来已跃居世界第一位，仲裁裁决可以在世界上140多个国家得到承认和执行。 （2）中国海事仲裁委员会 中国海事仲裁委员会是中国国际商会下属机构，总部在北京，受理海事、海商争议。 （3）香港国际仲裁中心 香港国际仲裁中心成立于1985年。它是根据香港公司法注册的非盈利性公司,是为配合亚洲地区对仲裁服务的需要而设立的。中心的仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁。国际仲裁是指一方或双方当事人为非香港人的案件,适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。 四、 法律适用 （一） 仲裁程序的法律适用 1、当事人意思自治 各国普遍允许当事人合意选择的仲裁程序，以体现意思自治原则，但此种选择不得违反仲裁地强制性规则；如无此选择，往往适用仲裁机构自身的仲裁规则，或其决定的仲裁程序规则。 2、“非地方化”理论 该理论认为当事人可以在其合同中约定，仲裁不依从任何国家的程序法、冲突法或实体法，以达到当事人意思自治和维护当事人利益的目的。 “非地方化”理论的依据在于：其一，充分尊重当事人意思自治；其二，尽量摆脱仲裁地法的干预，体现仲裁的国际性；其三，裁决的执行最终受执行地国法律的控制。 （二）实体问题的法律适用 1、适用当事人选择的法律。 在国际商事仲裁中,解决实体问题的准据法选择,一个最基本的原则,是合同当事人的意思自治,即适用双方当事人合意选择的那一个法律。 2、当事人未做选择时的法律适用 当事人未做选择时，由仲裁庭依照冲突规则（仲裁地冲突规则或仲裁员认为适当的冲突规则）选择可适用的实体法；甚至有人主张由仲裁员直接决定可适用的实体法。 第二节 仲裁协议 一、仲裁协议概述 (一) 仲裁协议的概念和种类 仲裁协议是双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议，是国际商事仲裁的基石。 仲裁协议主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件。 （1）仲裁条款 仲裁条款,它是指双方当事人在签订有关国际经贸合同时,在该合同中订立的约定把将来可能发生的争议提交仲裁解决的条款。 （2）仲裁协议书 仲裁协议书，是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商,共同签署的一种把争议提交仲裁解决的专门性文件。 （3）其他表示提交仲裁的文件 （二）仲裁协议的内容和效力 1、仲裁协议的内容 （1）提交仲裁的事项 （2）仲裁地点 （3）仲裁机构 （4）仲裁规则 （5）裁决的效力 2、仲裁协议的效力 (1)对双方当事人具有严格约束力 (2)排除有关国家法院的管辖权 (3) 仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权依据 (4)仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据 二、仲裁协议的有效要件及认定机构和准据法 （一）仲裁协议的有效要件 1、仲裁协议的形式 一项有效的仲裁协议必须有合法的形式。尽管各国对此规定并非一致,但绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。 2、仲裁协议当事人的行为能力 订立仲裁协议当事人的行为能力也是决定仲裁协议效力的有效要件之一。根据国际社会普遍的观点,无行为能力的人所为的一切行为都是没有法律效力的。 3、争议事项的可仲裁性 争议事项的可仲裁性,是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁的事项,必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。 （二）认定仲裁协议有效性的机构 对于仲裁之前对仲裁协议有效性的认定，许多国家的仲裁立法和国际条约都规定仲裁机构有权认定仲裁协议是否有效。这是仲裁前认定仲裁协议效力最主要、最普遍的机构。此外，也有国际条约和一些国家规定法院也是仲裁前认定仲裁协议有效性的机构。 在仲裁后，对仲裁协议有效性的认定，则由被请求承认与执行裁决的主管机关来完成。 （三）认定仲裁协议有效性依据的法律 尽管在判定一项仲裁协议是否有效时,有时会适用当事选择的法律,有时可能适用仲裁协议订立地法或当事人的属人法，但仲裁地法是确认仲裁协议所适用的主要法律,特别是当事人没有选择应适用的法律的情况下。 三、仲裁条款自治理论 当国际商事合同因为不符合法律规定而被确认为无效时.仲裁条款依然存在,并不当然无效。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。 “仲裁条款自治理论”的理由主要有两点：其一，国际商事合同与其中的仲裁条款应被视为两个独立的合同，前者为主合同，后者为从合同。从合同实施的前提是主合同是否有效及其他事项发生争议，实施结果是建立仲裁庭，依法或公平原则裁断主合同争议，从合同的规定使主合同的履行获得一种救济手段。其二，如果合同无效，仲裁条款也无效，则仲裁条款就丧失了其一部分存在的价值。 仲裁条款自治理论被许多国家的立法和有关国际条约所采用。1995年9月1日生效的我国《仲裁法》第19条第1款规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。” 第三节 仲裁程序 本节主要以2000年修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）为例说明国际商事仲裁的运作过程。 一、 仲裁申请、答辩和请求 （一） 仲裁申请 仲裁的申请是指仲裁协议中所约定的争议事项发生以后,仲裁协议的一方当事人依据该项协议将有关争议提交他们所选定的仲裁机构,从而提起仲裁程序的行为。申请是仲裁的“启动器”。 （二） 答辩 被申请人在收到仲裁通知45天内，提交答辩状；如不答辩，不影响仲裁的进行。 （三） 反请求 被申请人有权提出自己独立的要求来抵消申请人的请求权利,甚至反过来要求申请人赔偿被申请人的损失。《仲裁规则》对此规定，被申请人如有反请求,最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会。 二、 仲裁庭的组成 （一） 仲裁员的国籍 现大多数国家规定内外国人均可担任仲裁员。 我国《仲裁规则》第10条也作了这样的规定：“仲裁委员会设立仲裁员名册,仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。” （二） 仲裁员的指定 一般来说，如果有三名仲裁员组成，则由当事人选定或共同委托仲裁委员会主任指定，其中一名为首任仲裁员。如果有一名仲裁员组成，则由当事人选定或共同委托仲裁委员会主任指定一人为独任仲裁员。 （三） 仲裁庭的组成 在国际商事仲裁中,仲裁庭的组成一般有两种类型,一种是独任仲裁庭,由一名仲裁员进行仲裁；一种是合议仲裁庭,一般由三名仲裁员组成。 （四） 仲裁员的回避 《仲裁规则》规定，被选定或者被指定的仲裁员,与案件有个人利害关系的,应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求。 三、 审理 （一） 审理方式 1、 开庭（口头）审理与不开庭（书面）审理 《仲裁规则》规定，仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。 2、 公开审理与不公开审理 各仲裁规则一般规定除当事人双方同意公开审理的以外,仲裁审理应不公开进行。《仲裁规则》规定:仲裁庭开庭审理案件,不公开进行。如果双方当事人要求公开审理,则由仲裁庭作出是否公开审理的决定。 （二） 开庭地点与缺席审理 我国《仲裁规则》的规定,当事人约定了仲裁地点的,仲裁案件的审理应当在约定的地点进行。 《仲裁规则》明确规定,仲裁庭开庭审理时,如果一方当事人不出席,仲裁庭可以进行缺席审理和作出缺席裁决。 （三） 调取证据和鉴定 《仲裁规则》规定, 当事人应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提出证据。仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。 （四） 调解 如果双方当事人有调解愿望,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。 四、 仲裁裁决 （一） 仲裁裁决的概念 1、 仲裁裁决，是仲裁庭对当事人提交的争议事项进行审理后作出的结论性意见。 2、 最终裁决（终局裁决），是对所有问题作出的最后裁决。 3、 部分裁决，在仲裁审理中，如果案件部分事实已查清，并有必要先行作出裁决的，仅对该部分事实作出的裁决。 4、 中间裁决（临时裁决），仲裁庭认为有必要或同意当事人提出的请求时，在仲裁中就案件任何问题作出的临时性的裁决。 （二） 仲裁裁决的形式和内容 1、 仲裁裁决的形式 我国《仲裁规则》规定仲裁裁决有多数仲裁员署名，并加盖仲裁委员会印章，写明日期和地点。 2、 仲裁裁决的内容 仲裁裁决的内容一般应包含仲裁当事人、背景事实、审理情况、裁断结论、仲裁费用负担，并应当说明裁决理由。 （三） 裁决的决定和期限 1、 裁决的决定 我国《仲裁规则》规定，由三名仲裁员组成的仲裁庭审理的案件,仲裁裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见决定,仲裁庭不能形成多数意见时,仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出,少数仲裁员的意见可以作成记录附卷。 2、 期限 我国《仲裁规则》规定,仲裁庭应当在组庭后9个月内作出仲裁裁决书；如果仲裁庭要求,并且仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的,可以延长该期限。 （四） 裁决的效力和补正 1、 裁决的效力 我国《仲裁规则》第60条规定:“仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉,也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。” 2、 对裁决的补正 我国《仲裁规则》规定，如果仲裁裁决有漏裁或书写之类错误，当事人或仲裁庭应在裁决书发出之日起30日内要求补正或由仲裁庭自行补正，该书面更正构成裁决书的一部分。 五、 其他规定 （一） 简易程序 1、 采用简易程序的条件 我国《仲裁规则》规定，争议数额不超过50万元，或争议数额虽然超过50万元但双方当事人同意的，可以采用简易程序。 2、 简易程序的审理方式 适用简易程序的案件，由一名独任仲裁员审理。 3、 期间 我国《仲裁规则》规定，答辩时间为30天，开庭通知时间为15天，审理期限如果开庭为30天，书面审理为90天。 （二） 财产保全和证据保全 我国《仲裁规则》规定，当事人申请财产保全，仲裁委员会应将当事人的申请交被申请人住所地或被申请人的财产所在地中级人民法院作出是否采取保全措施的裁定。 当事人申请证据保全，仲裁委员会应将当事人的申请交证据所在地法院作出是否采取保全措施的裁定。 （三） 语文和费用 1、 语文 以中文为语文，但允许使用外国语言文字。 2、 费用 按照标的额的百分比累进递减收费。 第四节 仲裁裁决的承认与执行 一、《承认与执行外国仲裁裁决公约》(1958年纽约公约) (一)裁决的国籍 对于外国仲裁裁决的确定,1958年《纽约公约》第1条第1款实际上是采取了两种标准,此条款前半部分即为领域标准,或者说是仲裁地标准,它采用的是一种排除法,即只要不是在内国领域内作成的裁决均为外国裁决。同时公约确立了非内国裁决标准，即虽在内国但依外国仲裁法进行仲裁而作出的裁决属于非内国裁决。 (二)承认与执行外国裁决的标准 每一缔约国应承认外国仲裁裁决的效力,并依承认或执行地程序规则执行。各缔约国不应规定比承认执行内国裁决更多的条件和更高的费用(即采用非歧视待遇原则)。 (三)申请人义务 申请人提供仲裁裁决和仲裁协议的正本或经证明的副本。如果仲裁裁决和仲裁协议不是用被请求承认或执行国家的文字作成,应提供相应的译文。 (四)拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形 1、被请求拒绝的情形 （1）仲裁协议无效； （2）当事人权利被剥夺； （3）仲裁庭越权； （4）仲裁庭的组成和仲裁程序不当； （5）裁决无效。 2、被请求国主管机关主动拒绝情形 有下列情形的, 被请求国主管机关可以主动予以拒绝承认和执行: (1)裁决的事项不能以仲裁方法处理； (2)承认或执行裁决有违该国公共政策。 二、我国的有关涉外仲裁的规定 (一)对中国涉外仲裁机构裁决的执行 1、根据我国《民事诉讼法》第259条规定，对中国涉外仲裁机构裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可向被申请人住所地或财产所在地中级法院申请执行。 2、但如果存在下列情形,人民法院不予执行： (1) 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： ①当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； ②被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； ③仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； ④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 (2)主动不执行情形 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 (二)对外国仲裁裁决的承认与执行 1、 一般规定 我国《民事诉讼法》第269条规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 2、关于《纽约公约》 (1)我国对《纽约公约》作出的保留 我国在加入《纽约公约》时，作出了两项保留：一是互惠保留，二是商事保留。 (2)受理承认与执行外国仲裁裁决申请的法院 被执行人为自然人的,为其户籍所在地或居斫地；被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地。被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在我国境内的,为其财产所在地。 (3)期限 根据我国《民事诉讼法》第219条，申请承认与执行外国仲裁裁决的期限，当事人双方或一方为个人的，为一年；申请人双方为法人或其他组织的，为六个月。 (三)关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排 最高人民法院与香港特别行政区政府于1999年6月达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。该《安排》依据“一国两制”的基本原则,将两地裁决的执行作为一个特别的事项予以特别规定。依据该《安排》,双方按照各自的法律程序处理执行问题和收取执行费用：双方按照各自形成的公共政策观念决定裁决的执行与不执行：拒绝执行仲裁裁决的条件与《纽约公约》的规定也是一致的。这一安排为两地仲裁裁决的执行提供了法律保障。 复习思考题： 1、 简述国际商事仲裁的概念、特点和性质。 2、 国际商事仲裁机构有哪几种类型？ 3、 国际商事仲裁的程序和实体问题如何适用法律？ 4、 试述仲裁协议的种类、内容及法律效力。 5、 如何理解仲裁条款自治理论？ 6、 1958年《纽约公约》的主要内容有哪些？