第一节 识别
第二节 反致
第三节 公共秩序保留
第四章 运用冲突规范的制度
第四节 法律规避
第五节 外国法的查明
第一节 识 别
一,识别的概念及其作用
二,识别冲突
三,识别的理论与实践 ——识别冲突的解决
四,二级识别问题
五,操作的空间
国际私法中的识别 (characterization)，是指依据一
定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出, 定
性, （ qualification）或, 分类, (classification)，
将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范
的法律认识过程。
（一）概念
（二）作用
1.正确适用冲突规范的前提
2.正确适用准据法的前提
1898年 9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住
所在法国法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时年
男方 19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚
后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方在
法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。
1901年 11月，法国法院认为,,经父母同意而缔结
婚姻, 是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻
由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这个
判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。
1908年 7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要
求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和
通奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利
浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。
1904年，黛安娜在英国与威廉 ·奥格登在英国举行
婚姻仪式。
1906年 7月，威廉 ·奥格登到英国法院提起诉讼，
要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他
们结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安
娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除
或宣告无效。
黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚
姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。
初审法院支持威廉 ·奥格登的看法，判决其与黛
安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。
上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的
方式问题适用缔结地英国法，而英国法无此限制。
因此黛安娜胜诉。
卡恩 把这种冲突叫做, 隐存的法律冲突,
巴丹 称之为, 识别冲突,
戴西和莫里斯 则直接称为, 冲突规则的冲突,
（一）含义
（二）产生原因
1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特
的法律概念
2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律
性质
3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义
4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法
律问题分配到不同法律部门
（一）识别问题上的争议
1.识别的对象问题
以德国学者 卡恩 为代表的，认为识别对象包括
冲突规范的范围和连接点
以法国学者 巴丁 为代表的，他们认为识别
只是对法律关系（范围）的解释，或只是
对法律关系（或讼争问题）性质的判定
（ 1）依法院地法识别
（ 2） 依准据法识别
（ 3）分析法学与比较法说
2.识别的法律依据问题
马尔多那多 为一西班牙籍寡妇,1924年死
于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下
一笔存放于英国某银行的股票，价值达 2.6万
英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何
亲属。
于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要
求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留
在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产
为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所
有。
（二）我国的司法实践
条约优先
法院地国国际私法有规定 ——新法院地法说
以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外）
四、二级识别问题
一级识别 二级识别
把问题归入到适当的
法律范畴或按照法律
分类对事实加以归类
界定准据法或决
定其适用范围
发生在准据法选出之
前，必须依法院地法
识别
发生在准据法选出之
后，要依准据法进行
识别
（一）时效和举证责任 是程序问题还是
实体问题
（二）对已亡配偶的财产请求权 是夫妻
财产问题还是继承问题
（三）某种行为 是违约行为还是侵权行为
五、操作的空间
（四）妻之抚养请求权 应适用夫妻财产
法的规定还是适用夫妻身份法的规定
（五）无人继承动产 是无主财产的占有
问题还是继承问题
（六）父母对未成年子女婚姻之同意 是
结婚能力问题还是结婚形式问题
原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙
江省温州市金属材料公司的委托，于 1984年 12月 28日与美
国旭日公司签订了一份购买 9000吨钢材的合同。之后，旭
日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士
工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司
于 1985年 3月 14日向中技公司发出电传,"货物已在装船港
备妥待运 ","装船日期为 1985年 3月 31日 "，并要求中技公
司 "将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业
资源公司为受益人 "。同年 3月 26日，瑞士资源公司又向原
告发出电传,"所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班
牙生产厂交货 "，并告知了钢材的价格、交货日期等。 1985
年 4月 1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发
公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在
原合同的基础上签订了, 合同修改协议书,,约定将钢材
的数量由原定的 9000吨增至 9180吨，价款为 229.5万美元不
变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。
1985年 4月 19日，中技公司通知中国银行上海
分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为
229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：
钢材, 从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限
为 1985年 5月 5日，不允许分批装运，不允许转船
运输,,, 受益人必须保证所发的每件货物都与
合同中的约定完全一致。, 随后，瑞士资源公司
将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日
期为 1985年 5月 4日，载明装运人为瑞士资源公司，
并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销
货发票载明，钢材数量为 9161吨，货款为 2 290
250美元。同年 6月 1日，中国银行上海分行将上
述货款汇付瑞士资源公司。
此后，原告因未收到上述钢材，从 1985年 7月起连续
十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士
资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再
催促，瑞士资源公司才于 9月 5日回电称；, 中国港口拥挤，
船舶将改变航线,,, 最迟抵达日期预计为 1985年 10月月
20日。, 届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞
士资源公司）的欺诈行为，并声言要, 将此事公诸于众, 。
被告于同年 10月 30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖
方和货款受益人的责任。为此，原告遂于 1986年 3月 24日
向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款 2
290 252美元，赔偿银行贷款利息 951 032,66美元，经营
损失 2 048 033,16美元，其他费用（包括律师费、调查
费、佣金费等） 301 928,39美元，合计 5 591 244,21美
元，并申请诉讼保全。
上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼
保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款
4 408 249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经
审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；
其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、
重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背
书的提单上载明的装运船, 阿基罗拉, 号，于 1985年内并
未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而
证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。
被告在答复原告催问的电函中所称, 中国港口拥挤, 和
,船舶将改变航线, 的情况也纯属虚构。因此，上海市中
级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司
钢材货款 2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息
873784,58美元，经营损失 1943588,25美元，国外公证
和认证费、国内律师费 29 045,77美元，共计 5 136 668、
6美元。诉讼费 13 311美元，原告承担 1082,18美元，被
告承担 12 228,82美元。
瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高
级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同
中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原
审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案
无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无
事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提
出重复的诉讼不当；根据, 中华人民共和国涉
外经济合同法, 的规定，禁止间接损失，原判
损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，
请求撤销原判。
第二节 反 致
一,概念
二,理论与实践
三,发展趋势
1.狭义的反致 \“一级反致”
2.转致 \“二级反致”
3.间接反致 \或“大反致”
4.双重反致 \“外国法院说 \,完全反致”
反致
（一）类别
1.狭义的 反致 (Remission),一级反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移
居法国，但直至 68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得
法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对
其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲
突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而
按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。
但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包
括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用
死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔
果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国
继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，
其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认
定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所
有。
1878,福尔果（ Forgo）案,
2.转致 (Transmission)或, 二级反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于
法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产
在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死
者的亲生子有极继承遗产 9／ 10的份额。因此，死
者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士
法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。
英国法院在处理此案时，根据, 动产继承依被继
承人住所地法, 这一冲突规范，应当适用法国的
法律。但法国的冲突规范又规定, 动产继承依被
继承人本国法,,因而该案应当适用瑞士的法律。
最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小
特鲁弗特诉讼请求的判决。
1887“特鲁弗特（ Truffort）案,
3.间接反致 (Indirect Remission)或, 大反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波
兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法
院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据
,继承依被继承人本国法, 这一冲突规范应
适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定
,继承适用被继承人最后住所地法,,即应
适用中国法律。而中国法律规定, 遗产的法
定继承，不动产适用不动产所在地法,,于
是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰
有关继承的实体法判决此案。
4.双重反致 （ Double Revoi）
或, 外国法院说 (Foreign
Court Theory)”或, 完全反
致（ Total Revoi）,
一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有
一笔动产。英国的冲突规范是 动产继承适用被继
承人住所地法,指向德国法；德国的冲突法则规
定 动产继承应适用被继承人本国法,又指回英国
法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院
受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受
理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法
院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联
邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象
德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里
就有了, 双重反致,,即首先是德国法反致于英
国法，其次是英国法反致于德国法。
安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其
1866年移居法国直至 1924年去世。生前立有遗嘱
处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。
相关国家法律：
英国 —— 遗嘱继承适用被继承人住所地法；
被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。
法国 —— 遗嘱继承适用被继承人本国法；
被继承人只有权遗嘱处分其 1/3的个人财产。
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
包含直接反致的转致？？
小结
（二）产生条件
1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲
突法的整体
2.相关各国冲突规范内容不一致
3.致送关系未发生中断
（一）理论纷争
（ 1）可以尊重外国法律的完整性
（ 2）可以扩大内国法律管辖范围
（ 3）可以实现判决结果一致
（ 4）可以增加法律选择的灵活性
正方：
反方：
（ 1）有违法院地国的主权
（ 2）提高了诉讼成本
（ 3）可能导致恶性循环
（ 4）不一定无法获得一致
的判决
（二）实践
1986年, 德国民法施行法, 第 4条第 1款规定：
,若适用某外国法，应适用该国的冲突法，
除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。
如果该外国法反致德国法，则适用德国实体
法。,
1898年, 日本法例, 第 29条规定：
,应依当事人本国法时，如依其本国法应
适用日本法，则依日本法。,
赞成派：
秘鲁在其, 民法典, 中规定：
,法官依本法规定，适用外国实体法规
则。,
1980年 罗马, 关于合同义务的法律适用公约,
第 15条规定：
“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，
意即适用该国现行的法律规则而非适用其国
际私法规则。”
反对派：
,美国冲突法重述（第二次）, 第 8条规定：
,（ 1）除第 2,3款的规定外，在本州的法律选择规则
指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地
法。（ 2） 当特定法律选择规则的目的在于使法院就案
件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果
相一致,则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考
虑实际可行性。
（ 3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关
系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则
时，法院通常将适用这一本地法。,
骑墙派：
我国：
,最高人民法院关于适用 〈 涉外经济合同法 〉
的若干问题解答, 中指出：,…… 处理合同
所使用的法律，是指现行的实体法，而不包
括冲突规范 …… 。”
最高人民法院关于贯彻执行, 中华人民共
和国民法通则, 若干问题的意见（试行）
178.?? 人民法院在审理涉外民事关系的
案件时，应当按照民法通则第八章的规定
来确定应适用的实体法。
,中华人民共和国国际私法示范法, 第八条：
,本法规定应适用的法律，是指现行有效的
民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另
有规定的除外。
在民事身份领域，外国冲突规范对中华人
民共和国法律的反致应予接受。,
发展趋势：扩大／缩小？
规律之一,反致一般被适用于民事身份、
婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本
国法和住所地法的冲突。
规律之二,在下列领域多数国家排除反
致 ——合同领域、侵权领域、法律行为的
有效性问题。
1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和
2.弹性选法规则的选用
3.合理性得到前所未有的强调，不再一味强调
本国法
缩小的理由：
1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在
日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法
院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人
死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规
范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国
法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不
动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的
何种制度可以达到适用日本实体法的结果？
[2000年单选题 ]
A、直接反致 B、转致
C、间接反致 D、完全反致
C
2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于 1988年
死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不
动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲
突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲
国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙
国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在
地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己
本国法律的行为属于下列哪一选项？ [2002年单
选题 ]
A.直接反致 B．间接反致
C．转致 D．双重反致
B
3．甲国公民 A（男）与乙国公民 B（女）在乙国
结婚，因工作关系移居丙国，数年后,A在丙国死
亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A在
丙国的遗产的诉讼，并认为 A与 B之间的夫妻关系
不成立，否认 B的继承权，关于 AB之间夫妻关系
的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，
但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，
根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行
为属于下列哪一选项？ [1999年单选题 ]
A．反致 B．间接反致
C．转致 D．双重反致
C
4．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据
其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙
国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲
国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法
律的过程称为,[1994年单选题 ]
A．反致 B．转致
C．间接反致 D．外国法的适用
B
5．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗
有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，
依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法
（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动
产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法
院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，
这在国际私法中被称为,[1992年单选题 ]
A．反致 B．转致
C．间接反致 D．法律规避
A
6．在审理涉外民商事案件时，根据中
国的冲突规范应适用某外国法时，应
适用该外国的：
[1994年单选题 ]
A．冲突法 B．实体法
C．程序法 D．冲突法与实体法
B
7．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据
丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙法
的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范
却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体法
处理了案件，这个适用法律的过程称为：
[1995年单选题 ]
A．法律选择 B．反致
C．转致 D．间接反致
D
第三节 公共秩序保留
一,公共秩序的概念
二,公共秩序保留的立法方式
三,公共秩序保留的理论与实践
四,我国之规定
一国法院依其冲突规则本应适用外
国法时，因其适用会与法院地国的重大
利益、基本价值观念等相悖而排除其适
用的一种保留制度。
1.外国法的适用与内国的重
大原则相悖
2.外国法的适用有违国际社会的一
般正义或内国的条约义务
3.内国私法中部分规则涉及本国重
大利益，没有适用外国法的余地
守
攻
四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963年结婚，但是
妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼
罩上了一层阴影。 1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，
并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，
进行劝告但是无效。 1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，
以, 夫妻, 名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并
曾经共同经营。
2001年 2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在
黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子
的身份守候在黄的病床边。黄永彬在 2001年 4月 18日立下遗嘱：
,我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州
市江阳区一套住房售价的一半（即 4万元），以及手机一部遗留
给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安
葬。, 4月 20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。 4
月 22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋
的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规
定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
,民法通则, 第 7条：
,民事活动应当尊重社会公德,
不得损害社会公共利益,破坏国家经
济计划,扰乱社会经济秩序, 。
“给公共秩序保留规定范围的企图从
未取得成功。 …… 只能由每一个国
家的法律不论是通过立法机关还是
通过法院，去决定它的哪一些政策
是紧迫到必须援引它, 。
——［英］韦斯特莱克（ Westlake）
主观论, 外国法本身的规定有违法院地国的
公共秩序
客观论
联系说：案件与法院地的联系
结果说：外国法适用的结果
间接限制
直接限制
合并限制
“外国法的适用，如违背善良风俗
或德国法的目的，则不予适用,
——,德国民法施行法, 第 30条
“有关警察与公共治安的法律，对
于居住于法国境内的居民均有强行
力。, ——,法国民法典, 第 3条
“刑法、警察法和公共安全法，对在意
大利领土上的一切人均有强行力, ；
,在任何情况下，外国的法律和法
规 ……,如果违背公共秩序或善良风
俗，在意大利领土上无效。,
——,意大利民法典,
（一）理论
大陆法系国家：分类法
巴托鲁斯 —— 胡伯 —— 法国民法典
国内公共秩序规范
国际公共秩序规范
［瑞士］布鲁歇
强制性规范
任意性规范
保护公益之法
萨维尼的例外
孟西尼的原则
保护私益之法
英美法系国家：列举法
（ 1）违背文明国家的道德；
（ 2）违反法院地的禁止性规定；
（ 3）违反法院地的重要政策；
（ 4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
库恩
（ 1）与英国基本的公平正义观念不相容；
（ 2）与英国的道德观念相抵触；
（ 3）损害了英联邦及其友好国家的利益；
（ 4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
戚希尔
（二）实践
1.概况
大陆法系国家普遍有规定
英美法系国家不太重视
2.适用
（ 1）保留后的处理
（ 2）国内私法上的公共秩序与国际私
法上的公共秩序
（ 3）外国公法的适用
（ 4）未被承认国家
（ 5） 条约中的冲突规则
（ 6）关于外国的公共秩序
一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在
荷兰的未成年人 波尔,依 1902年, 关于未成年
人监护的海牙公约, 的规定，应由荷兰对他进
行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取
保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典
提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这
是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以 12票
对 4票判决瑞典并无违反条约情事。
1986年颁布的, 民法通则, 第一百五条规定：
,依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，
不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,
（ 1）我国采取了直接限制的立法方式
（ 2）我国的公共秩序保留条款不仅指
向外国法律，还指向国际惯例
海南省木材公司和新加坡达斌私人有限公司
签订了购买坤甸木的合同，规定采用跟单信用证
方式付款。达斌公司利用泰坦船务公司签发的提
单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。该银行要
求信用证的开证行中国银行海口分行支付货款
183万元。海口分行审查认为，全部单证符合信
用证的规定，通知海南省木材公司付款赎单。海
南省木材公司通过调查了解到，卖方其实并没有
把货物装船，所提供的提单及其他单证全系伪造，
因此拒绝付款，同时向广州海事法院起诉，并申
请冻结信用证项下货款。法院援用, 民法通则,
关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证
的国际惯例的适用，依照我国, 民事诉讼法, 之
规定冻结了信用证项下货款。
第四节 法律规避
一,法律规避的概念
二,法律规避的构成要件及方式
三,法律规避的效力
四,与公序保留的关系
（一） 法律规避 （ Evasion of Law）又
称 欺诈规避,或称 欺诈设立连结点,是
指涉外民商事法律关系的当事人为利用
某一冲突规范，故意制造某种连结点，
以避开本应适用的准据法，并获得适用
对自己有利的法律的一种逃法行为。
原告鲍富莱蒙（ Bauffremont）王子的妃
子为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国
国籍，后欲离婚与一个罗马尼亚人结婚，但当
时法国的法律不准离婚（ 1884年以前），她便
只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获
得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯
哥（ Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法
院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无
效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽
然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取
得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律
禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决
3.冲突规范赋予当事人选择法律的可能
（二） 产生原因
1,人类具有趋利避害的本能
2.各国法律中对同一事项的规定存在歧异
1.主观上 须出于故意
2.规避的对象 规避的是本应适用的强行
性或禁止性的法律
3.行为方式 通过故意改变或制造某种连
结点来实现的
4.客观结果 当事人规避法律的目的已经
达到
（一） 构成要件
1．
2,变更行为地
3．变更所在地
4
（二）方式
改变事实状况
改变法律状况
（一）规避外国法有效
（二）规避外国法无效
（三）具体问题具体分析
,欺诈使一切归于无效”
（ fraus omnia corrompit）
最高人民法院 1988年, 关于贯彻 〈 中华人
民共和国民法通则 〉 若干问题的意见（试
行）, 第 194条规定：“当事人规避我国强
制性或者禁止性法律规范的行为，不发生
适用外国法律的效力。”
（四）后果不同
（一）起因不同
（二）保护的对象不同
（三）行为的性质不同
第五节 外国法的查明
一,概述
二,查明方式
三,无法查明的处理
四,查明中法律适用错误的救济
外国法的查明 （ ascertainment of
foreign law），亦称外国法的证明（ proof
of foreign law）或外国法内容的确定，是
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果
依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，
如何查明该外国法关于这一特定问题的规定
的问题。
何为外国法？？
“事实, Vs“法律,
1．
此说为英美等普通法系国家的学者
所主张
2,法律说
此说为意大利、法国等大陆法系国
家的学者所主张
3．
此说为德、日等国的学者所主张
1．当事人举证证明
2,法官依职权查明
3．法官依职权查明＋当事人协助
英国、美国等普通法系国家和部分拉丁美洲
国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等
奥地利、意大利、荷兰等欧洲大陆国家，乌
拉圭等拉丁美洲国家以及一些东欧国家
德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家
1.最高人民法院, 关于适用 〈 涉外经济合同
法 〉 若干问题的解答, 第 2条第 11款规定：
,在应适用的法律为外国法律时，人民法院
如果不能确定其内容的，可以通过下列途径
查明,（ 1）由当事人提供；（ 2）由我驻该
国的使、领馆提供；（ 3）由该国驻华使、领
馆提供；（ 4）由中外法律专家提供。,
中国的做法
中国的做法
2.1988年最高人民法院, 关于贯彻执行 〈 中
华人民共和国民法通则 〉 若干问题的意见
（试行）, 第 193条,由与中国订立司法协
助协定的缔约对方的中央机关提供 。
3.1988年 2月 8日生效的, 中华人民共和国和法
兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定,
第 28条：, 有关缔约一方的法律、法规、习惯
法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领
事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出
具证明书的方式提交给缔约另一方法院 。,
1986年 11月，北京市外国企业服务总公司作
为中方与新加坡庆新集团私人有限公司签订一份
合资建造经营北京幸福大厦的, 合同书, 及, 章
程, 。 1988年 2月 29日,菱信租赁国际（巴拿马）
有限公司、北陆金融 (香港 )有限公司,YTB租赁
(巴拿马 )有限公司作为贷款方与借款人幸福大厦
签订一份, 贷款协议, 。该协议第 25条约定,“在
1997年 6月 30日之后,本协议及各当事方在本协议
项下的权利和义务适用英国法律并按照英国法律
解释。, 第 26条约定,“借款人特此不可撤销地同
意,因本协议或本协议中述及的任何文件发生任
何法律诉讼或程序均可提交北京和香港法庭审理,
并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普
遍地和无条件地服从上述法庭的非排他性的司法
管辖。, 外企服务公司作为借款担保人向菱信租
赁公司出具一份, 担保书, 。
此外,外企服务公司、庆新私人公司作为幸福
大厦的股东与借款人幸福大厦、贷款方代理人菱信
租赁公司于 1988年 2月 29日又签署一份, 承诺及从
属协议,,其中第 12条约定,“本协议和各方在本协
议项下的权利和义务应受香港法律管辖并依其解释
(截止于 1997年 6月 30日,包括当日在内 ),但不影响
代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所
在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权
利或补救权,1997年 6月 30日之后本协议和各方在本
协议项下的权利和义务均应受英国法律管辖并依其
解释。,
1991年 12月 2日,外企服务公司将其在幸福大厦
的 70%的股权中的 65%转让给中国远洋运输（集团）
总公司。后来，菱信租赁公司多次向幸福大厦催还
借款未果，向北京第二中级人民法院提起诉讼。
（一）直接适用内国法
（二）推定适用内国法
1978年, 奥地利联邦国际私法法规, 第 4
条第 2款规定：, 如经充分努力，在适用时
期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。,
在英国，法院在当事人不能提供关于外国
法内容的证据，或法院认为该项证据不充分
时，就推定该外国法与英国法内容相同，从
而适用英国法。
,德国民事诉讼法典, 第 293条规定：德国法院
依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人
双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关
外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据
不足驳回其诉讼请求或抗辩。
（四）适用与本应适用的外国法相似的法律
（五）适用一般法理
（三） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国
逗留期间，因驾驶汽车途中被沙特阿拉伯
美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受
重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉
讼，要求沙特阿拉伯美国石油公司赔偿其
损失。但是，威尔顿在诉讼中没有提出和
证明支持他的诉讼请求的沙特阿拉伯国有
关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。
威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油
公司赔偿案（ 1956年）
（一） 适用法院地冲突规则错误
1．不允许当事人上诉
2
例,1928年, 布斯塔曼特法典, 第 412条：“在有上诉
或其他类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国
的法律或对之作错误解释或不当适用为理由提起上诉，
与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为
依据。”
2
（ 2）虽将外国法视为, 事实,,但允许对解
释外国法发生的错误上诉
（ 1）把解释外国法的错误视同解释内国法的错误
以英国和美国为代表的普通法系国家
奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰、前捷克斯
洛伐克、前南斯拉夫等。
第二节 反致
第三节 公共秩序保留
第四章 运用冲突规范的制度
第四节 法律规避
第五节 外国法的查明
第一节 识 别
一,识别的概念及其作用
二,识别冲突
三,识别的理论与实践 ——识别冲突的解决
四,二级识别问题
五,操作的空间
国际私法中的识别 (characterization)，是指依据一
定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出, 定
性, （ qualification）或, 分类, (classification)，
将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范
的法律认识过程。
（一）概念
（二）作用
1.正确适用冲突规范的前提
2.正确适用准据法的前提
1898年 9月，一住所在英国英国女子黛安娜与一住
所在法国法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时年
男方 19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚
后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方在
法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。
1901年 11月，法国法院认为,,经父母同意而缔结
婚姻, 是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻
由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这个
判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。
1908年 7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要
求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和
通奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利
浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。
1904年，黛安娜在英国与威廉 ·奥格登在英国举行
婚姻仪式。
1906年 7月，威廉 ·奥格登到英国法院提起诉讼，
要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他
们结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安
娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除
或宣告无效。
黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚
姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。
初审法院支持威廉 ·奥格登的看法，判决其与黛
安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。
上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的
方式问题适用缔结地英国法，而英国法无此限制。
因此黛安娜胜诉。
卡恩 把这种冲突叫做, 隐存的法律冲突,
巴丹 称之为, 识别冲突,
戴西和莫里斯 则直接称为, 冲突规则的冲突,
（一）含义
（二）产生原因
1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特
的法律概念
2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律
性质
3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义
4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法
律问题分配到不同法律部门
（一）识别问题上的争议
1.识别的对象问题
以德国学者 卡恩 为代表的，认为识别对象包括
冲突规范的范围和连接点
以法国学者 巴丁 为代表的，他们认为识别
只是对法律关系（范围）的解释，或只是
对法律关系（或讼争问题）性质的判定
（ 1）依法院地法识别
（ 2） 依准据法识别
（ 3）分析法学与比较法说
2.识别的法律依据问题
马尔多那多 为一西班牙籍寡妇,1924年死
于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下
一笔存放于英国某银行的股票，价值达 2.6万
英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何
亲属。
于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要
求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留
在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产
为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所
有。
（二）我国的司法实践
条约优先
法院地国国际私法有规定 ——新法院地法说
以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外）
四、二级识别问题
一级识别 二级识别
把问题归入到适当的
法律范畴或按照法律
分类对事实加以归类
界定准据法或决
定其适用范围
发生在准据法选出之
前，必须依法院地法
识别
发生在准据法选出之
后，要依准据法进行
识别
（一）时效和举证责任 是程序问题还是
实体问题
（二）对已亡配偶的财产请求权 是夫妻
财产问题还是继承问题
（三）某种行为 是违约行为还是侵权行为
五、操作的空间
（四）妻之抚养请求权 应适用夫妻财产
法的规定还是适用夫妻身份法的规定
（五）无人继承动产 是无主财产的占有
问题还是继承问题
（六）父母对未成年子女婚姻之同意 是
结婚能力问题还是结婚形式问题
原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙
江省温州市金属材料公司的委托，于 1984年 12月 28日与美
国旭日公司签订了一份购买 9000吨钢材的合同。之后，旭
日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士
工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司
于 1985年 3月 14日向中技公司发出电传,"货物已在装船港
备妥待运 ","装船日期为 1985年 3月 31日 "，并要求中技公
司 "将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业
资源公司为受益人 "。同年 3月 26日，瑞士资源公司又向原
告发出电传,"所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班
牙生产厂交货 "，并告知了钢材的价格、交货日期等。 1985
年 4月 1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发
公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在
原合同的基础上签订了, 合同修改协议书,,约定将钢材
的数量由原定的 9000吨增至 9180吨，价款为 229.5万美元不
变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。
1985年 4月 19日，中技公司通知中国银行上海
分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为
229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：
钢材, 从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限
为 1985年 5月 5日，不允许分批装运，不允许转船
运输,,, 受益人必须保证所发的每件货物都与
合同中的约定完全一致。, 随后，瑞士资源公司
将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日
期为 1985年 5月 4日，载明装运人为瑞士资源公司，
并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销
货发票载明，钢材数量为 9161吨，货款为 2 290
250美元。同年 6月 1日，中国银行上海分行将上
述货款汇付瑞士资源公司。
此后，原告因未收到上述钢材，从 1985年 7月起连续
十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士
资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再
催促，瑞士资源公司才于 9月 5日回电称；, 中国港口拥挤，
船舶将改变航线,,, 最迟抵达日期预计为 1985年 10月月
20日。, 届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞
士资源公司）的欺诈行为，并声言要, 将此事公诸于众, 。
被告于同年 10月 30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖
方和货款受益人的责任。为此，原告遂于 1986年 3月 24日
向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款 2
290 252美元，赔偿银行贷款利息 951 032,66美元，经营
损失 2 048 033,16美元，其他费用（包括律师费、调查
费、佣金费等） 301 928,39美元，合计 5 591 244,21美
元，并申请诉讼保全。
上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼
保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款
4 408 249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经
审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；
其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、
重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背
书的提单上载明的装运船, 阿基罗拉, 号，于 1985年内并
未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而
证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。
被告在答复原告催问的电函中所称, 中国港口拥挤, 和
,船舶将改变航线, 的情况也纯属虚构。因此，上海市中
级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司
钢材货款 2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息
873784,58美元，经营损失 1943588,25美元，国外公证
和认证费、国内律师费 29 045,77美元，共计 5 136 668、
6美元。诉讼费 13 311美元，原告承担 1082,18美元，被
告承担 12 228,82美元。
瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高
级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同
中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原
审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案
无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无
事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提
出重复的诉讼不当；根据, 中华人民共和国涉
外经济合同法, 的规定，禁止间接损失，原判
损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，
请求撤销原判。
第二节 反 致
一,概念
二,理论与实践
三,发展趋势
1.狭义的反致 \“一级反致”
2.转致 \“二级反致”
3.间接反致 \或“大反致”
4.双重反致 \“外国法院说 \,完全反致”
反致
（一）类别
1.狭义的 反致 (Remission),一级反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移
居法国，但直至 68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得
法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对
其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲
突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而
按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。
但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包
括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用
死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔
果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国
继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，
其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认
定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所
有。
1878,福尔果（ Forgo）案,
2.转致 (Transmission)或, 二级反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于
法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产
在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死
者的亲生子有极继承遗产 9／ 10的份额。因此，死
者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士
法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。
英国法院在处理此案时，根据, 动产继承依被继
承人住所地法, 这一冲突规范，应当适用法国的
法律。但法国的冲突规范又规定, 动产继承依被
继承人本国法,,因而该案应当适用瑞士的法律。
最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小
特鲁弗特诉讼请求的判决。
1887“特鲁弗特（ Truffort）案,
3.间接反致 (Indirect Remission)或, 大反致,
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波
兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法
院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据
,继承依被继承人本国法, 这一冲突规范应
适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定
,继承适用被继承人最后住所地法,,即应
适用中国法律。而中国法律规定, 遗产的法
定继承，不动产适用不动产所在地法,,于
是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰
有关继承的实体法判决此案。
4.双重反致 （ Double Revoi）
或, 外国法院说 (Foreign
Court Theory)”或, 完全反
致（ Total Revoi）,
一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有
一笔动产。英国的冲突规范是 动产继承适用被继
承人住所地法,指向德国法；德国的冲突法则规
定 动产继承应适用被继承人本国法,又指回英国
法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院
受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受
理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法
院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联
邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象
德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里
就有了, 双重反致,,即首先是德国法反致于英
国法，其次是英国法反致于德国法。
安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其
1866年移居法国直至 1924年去世。生前立有遗嘱
处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。
相关国家法律：
英国 —— 遗嘱继承适用被继承人住所地法；
被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。
法国 —— 遗嘱继承适用被继承人本国法；
被继承人只有权遗嘱处分其 1/3的个人财产。
实体法
冲突法
实体法
冲突法
甲国 （法院地） 乙国
实体法
冲突法
丙国
包含直接反致的转致？？
小结
（二）产生条件
1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲
突法的整体
2.相关各国冲突规范内容不一致
3.致送关系未发生中断
（一）理论纷争
（ 1）可以尊重外国法律的完整性
（ 2）可以扩大内国法律管辖范围
（ 3）可以实现判决结果一致
（ 4）可以增加法律选择的灵活性
正方：
反方：
（ 1）有违法院地国的主权
（ 2）提高了诉讼成本
（ 3）可能导致恶性循环
（ 4）不一定无法获得一致
的判决
（二）实践
1986年, 德国民法施行法, 第 4条第 1款规定：
,若适用某外国法，应适用该国的冲突法，
除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。
如果该外国法反致德国法，则适用德国实体
法。,
1898年, 日本法例, 第 29条规定：
,应依当事人本国法时，如依其本国法应
适用日本法，则依日本法。,
赞成派：
秘鲁在其, 民法典, 中规定：
,法官依本法规定，适用外国实体法规
则。,
1980年 罗马, 关于合同义务的法律适用公约,
第 15条规定：
“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，
意即适用该国现行的法律规则而非适用其国
际私法规则。”
反对派：
,美国冲突法重述（第二次）, 第 8条规定：
,（ 1）除第 2,3款的规定外，在本州的法律选择规则
指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地
法。（ 2） 当特定法律选择规则的目的在于使法院就案
件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果
相一致,则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考
虑实际可行性。
（ 3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关
系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则
时，法院通常将适用这一本地法。,
骑墙派：
我国：
,最高人民法院关于适用 〈 涉外经济合同法 〉
的若干问题解答, 中指出：,…… 处理合同
所使用的法律，是指现行的实体法，而不包
括冲突规范 …… 。”
最高人民法院关于贯彻执行, 中华人民共
和国民法通则, 若干问题的意见（试行）
178.?? 人民法院在审理涉外民事关系的
案件时，应当按照民法通则第八章的规定
来确定应适用的实体法。
,中华人民共和国国际私法示范法, 第八条：
,本法规定应适用的法律，是指现行有效的
民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另
有规定的除外。
在民事身份领域，外国冲突规范对中华人
民共和国法律的反致应予接受。,
发展趋势：扩大／缩小？
规律之一,反致一般被适用于民事身份、
婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本
国法和住所地法的冲突。
规律之二,在下列领域多数国家排除反
致 ——合同领域、侵权领域、法律行为的
有效性问题。
1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和
2.弹性选法规则的选用
3.合理性得到前所未有的强调，不再一味强调
本国法
缩小的理由：
1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在
日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法
院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人
死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规
范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国
法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不
动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的
何种制度可以达到适用日本实体法的结果？
[2000年单选题 ]
A、直接反致 B、转致
C、间接反致 D、完全反致
C
2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于 1988年
死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不
动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲
突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲
国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙
国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在
地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己
本国法律的行为属于下列哪一选项？ [2002年单
选题 ]
A.直接反致 B．间接反致
C．转致 D．双重反致
B
3．甲国公民 A（男）与乙国公民 B（女）在乙国
结婚，因工作关系移居丙国，数年后,A在丙国死
亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A在
丙国的遗产的诉讼，并认为 A与 B之间的夫妻关系
不成立，否认 B的继承权，关于 AB之间夫妻关系
的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，
但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，
根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行
为属于下列哪一选项？ [1999年单选题 ]
A．反致 B．间接反致
C．转致 D．双重反致
C
4．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据
其本国的冲突规范，应适用乙国法。但根据乙
国法的冲突规范，此案应适用丙国法。如果甲
国法院按丙国实体法处理了此案，这一适用法
律的过程称为,[1994年单选题 ]
A．反致 B．转致
C．间接反致 D．外国法的适用
B
5．一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗
有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，
依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法
（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动
产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法
院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，
这在国际私法中被称为,[1992年单选题 ]
A．反致 B．转致
C．间接反致 D．法律规避
A
6．在审理涉外民商事案件时，根据中
国的冲突规范应适用某外国法时，应
适用该外国的：
[1994年单选题 ]
A．冲突法 B．实体法
C．程序法 D．冲突法与实体法
B
7．甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据
丙国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙法
的冲突规范，应适用丙国法，而丙国冲突规范
却指向甲国法，于是甲国法院适用本国实体法
处理了案件，这个适用法律的过程称为：
[1995年单选题 ]
A．法律选择 B．反致
C．转致 D．间接反致
D
第三节 公共秩序保留
一,公共秩序的概念
二,公共秩序保留的立法方式
三,公共秩序保留的理论与实践
四,我国之规定
一国法院依其冲突规则本应适用外
国法时，因其适用会与法院地国的重大
利益、基本价值观念等相悖而排除其适
用的一种保留制度。
1.外国法的适用与内国的重
大原则相悖
2.外国法的适用有违国际社会的一
般正义或内国的条约义务
3.内国私法中部分规则涉及本国重
大利益，没有适用外国法的余地
守
攻
四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963年结婚，但是
妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼
罩上了一层阴影。 1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，
并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，
进行劝告但是无效。 1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，
以, 夫妻, 名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并
曾经共同经营。
2001年 2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在
黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子
的身份守候在黄的病床边。黄永彬在 2001年 4月 18日立下遗嘱：
,我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州
市江阳区一套住房售价的一半（即 4万元），以及手机一部遗留
给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安
葬。, 4月 20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。 4
月 22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋
的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规
定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
,民法通则, 第 7条：
,民事活动应当尊重社会公德,
不得损害社会公共利益,破坏国家经
济计划,扰乱社会经济秩序, 。
“给公共秩序保留规定范围的企图从
未取得成功。 …… 只能由每一个国
家的法律不论是通过立法机关还是
通过法院，去决定它的哪一些政策
是紧迫到必须援引它, 。
——［英］韦斯特莱克（ Westlake）
主观论, 外国法本身的规定有违法院地国的
公共秩序
客观论
联系说：案件与法院地的联系
结果说：外国法适用的结果
间接限制
直接限制
合并限制
“外国法的适用，如违背善良风俗
或德国法的目的，则不予适用,
——,德国民法施行法, 第 30条
“有关警察与公共治安的法律，对
于居住于法国境内的居民均有强行
力。, ——,法国民法典, 第 3条
“刑法、警察法和公共安全法，对在意
大利领土上的一切人均有强行力, ；
,在任何情况下，外国的法律和法
规 ……,如果违背公共秩序或善良风
俗，在意大利领土上无效。,
——,意大利民法典,
（一）理论
大陆法系国家：分类法
巴托鲁斯 —— 胡伯 —— 法国民法典
国内公共秩序规范
国际公共秩序规范
［瑞士］布鲁歇
强制性规范
任意性规范
保护公益之法
萨维尼的例外
孟西尼的原则
保护私益之法
英美法系国家：列举法
（ 1）违背文明国家的道德；
（ 2）违反法院地的禁止性规定；
（ 3）违反法院地的重要政策；
（ 4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
库恩
（ 1）与英国基本的公平正义观念不相容；
（ 2）与英国的道德观念相抵触；
（ 3）损害了英联邦及其友好国家的利益；
（ 4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
戚希尔
（二）实践
1.概况
大陆法系国家普遍有规定
英美法系国家不太重视
2.适用
（ 1）保留后的处理
（ 2）国内私法上的公共秩序与国际私
法上的公共秩序
（ 3）外国公法的适用
（ 4）未被承认国家
（ 5） 条约中的冲突规则
（ 6）关于外国的公共秩序
一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在
荷兰的未成年人 波尔,依 1902年, 关于未成年
人监护的海牙公约, 的规定，应由荷兰对他进
行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取
保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典
提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这
是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以 12票
对 4票判决瑞典并无违反条约情事。
1986年颁布的, 民法通则, 第一百五条规定：
,依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，
不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,
（ 1）我国采取了直接限制的立法方式
（ 2）我国的公共秩序保留条款不仅指
向外国法律，还指向国际惯例
海南省木材公司和新加坡达斌私人有限公司
签订了购买坤甸木的合同，规定采用跟单信用证
方式付款。达斌公司利用泰坦船务公司签发的提
单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。该银行要
求信用证的开证行中国银行海口分行支付货款
183万元。海口分行审查认为，全部单证符合信
用证的规定，通知海南省木材公司付款赎单。海
南省木材公司通过调查了解到，卖方其实并没有
把货物装船，所提供的提单及其他单证全系伪造，
因此拒绝付款，同时向广州海事法院起诉，并申
请冻结信用证项下货款。法院援用, 民法通则,
关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证
的国际惯例的适用，依照我国, 民事诉讼法, 之
规定冻结了信用证项下货款。
第四节 法律规避
一,法律规避的概念
二,法律规避的构成要件及方式
三,法律规避的效力
四,与公序保留的关系
（一） 法律规避 （ Evasion of Law）又
称 欺诈规避,或称 欺诈设立连结点,是
指涉外民商事法律关系的当事人为利用
某一冲突规范，故意制造某种连结点，
以避开本应适用的准据法，并获得适用
对自己有利的法律的一种逃法行为。
原告鲍富莱蒙（ Bauffremont）王子的妃
子为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国
国籍，后欲离婚与一个罗马尼亚人结婚，但当
时法国的法律不准离婚（ 1884年以前），她便
只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获
得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯
哥（ Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法
院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无
效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽
然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取
得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律
禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决
3.冲突规范赋予当事人选择法律的可能
（二） 产生原因
1,人类具有趋利避害的本能
2.各国法律中对同一事项的规定存在歧异
1.主观上 须出于故意
2.规避的对象 规避的是本应适用的强行
性或禁止性的法律
3.行为方式 通过故意改变或制造某种连
结点来实现的
4.客观结果 当事人规避法律的目的已经
达到
（一） 构成要件
1．
2,变更行为地
3．变更所在地
4
（二）方式
改变事实状况
改变法律状况
（一）规避外国法有效
（二）规避外国法无效
（三）具体问题具体分析
,欺诈使一切归于无效”
（ fraus omnia corrompit）
最高人民法院 1988年, 关于贯彻 〈 中华人
民共和国民法通则 〉 若干问题的意见（试
行）, 第 194条规定：“当事人规避我国强
制性或者禁止性法律规范的行为，不发生
适用外国法律的效力。”
（四）后果不同
（一）起因不同
（二）保护的对象不同
（三）行为的性质不同
第五节 外国法的查明
一,概述
二,查明方式
三,无法查明的处理
四,查明中法律适用错误的救济
外国法的查明 （ ascertainment of
foreign law），亦称外国法的证明（ proof
of foreign law）或外国法内容的确定，是
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果
依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，
如何查明该外国法关于这一特定问题的规定
的问题。
何为外国法？？
“事实, Vs“法律,
1．
此说为英美等普通法系国家的学者
所主张
2,法律说
此说为意大利、法国等大陆法系国
家的学者所主张
3．
此说为德、日等国的学者所主张
1．当事人举证证明
2,法官依职权查明
3．法官依职权查明＋当事人协助
英国、美国等普通法系国家和部分拉丁美洲
国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等
奥地利、意大利、荷兰等欧洲大陆国家，乌
拉圭等拉丁美洲国家以及一些东欧国家
德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家
1.最高人民法院, 关于适用 〈 涉外经济合同
法 〉 若干问题的解答, 第 2条第 11款规定：
,在应适用的法律为外国法律时，人民法院
如果不能确定其内容的，可以通过下列途径
查明,（ 1）由当事人提供；（ 2）由我驻该
国的使、领馆提供；（ 3）由该国驻华使、领
馆提供；（ 4）由中外法律专家提供。,
中国的做法
中国的做法
2.1988年最高人民法院, 关于贯彻执行 〈 中
华人民共和国民法通则 〉 若干问题的意见
（试行）, 第 193条,由与中国订立司法协
助协定的缔约对方的中央机关提供 。
3.1988年 2月 8日生效的, 中华人民共和国和法
兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定,
第 28条：, 有关缔约一方的法律、法规、习惯
法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领
事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出
具证明书的方式提交给缔约另一方法院 。,
1986年 11月，北京市外国企业服务总公司作
为中方与新加坡庆新集团私人有限公司签订一份
合资建造经营北京幸福大厦的, 合同书, 及, 章
程, 。 1988年 2月 29日,菱信租赁国际（巴拿马）
有限公司、北陆金融 (香港 )有限公司,YTB租赁
(巴拿马 )有限公司作为贷款方与借款人幸福大厦
签订一份, 贷款协议, 。该协议第 25条约定,“在
1997年 6月 30日之后,本协议及各当事方在本协议
项下的权利和义务适用英国法律并按照英国法律
解释。, 第 26条约定,“借款人特此不可撤销地同
意,因本协议或本协议中述及的任何文件发生任
何法律诉讼或程序均可提交北京和香港法庭审理,
并特此不可撤销地、就其自身和其财产而言、普
遍地和无条件地服从上述法庭的非排他性的司法
管辖。, 外企服务公司作为借款担保人向菱信租
赁公司出具一份, 担保书, 。
此外,外企服务公司、庆新私人公司作为幸福
大厦的股东与借款人幸福大厦、贷款方代理人菱信
租赁公司于 1988年 2月 29日又签署一份, 承诺及从
属协议,,其中第 12条约定,“本协议和各方在本协
议项下的权利和义务应受香港法律管辖并依其解释
(截止于 1997年 6月 30日,包括当日在内 ),但不影响
代理人和诸贷款人在任何股东或借款人或其资产所
在地任何管辖区域的法律下能够得到的其他任何权
利或补救权,1997年 6月 30日之后本协议和各方在本
协议项下的权利和义务均应受英国法律管辖并依其
解释。,
1991年 12月 2日,外企服务公司将其在幸福大厦
的 70%的股权中的 65%转让给中国远洋运输（集团）
总公司。后来，菱信租赁公司多次向幸福大厦催还
借款未果，向北京第二中级人民法院提起诉讼。
（一）直接适用内国法
（二）推定适用内国法
1978年, 奥地利联邦国际私法法规, 第 4
条第 2款规定：, 如经充分努力，在适用时
期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。,
在英国，法院在当事人不能提供关于外国
法内容的证据，或法院认为该项证据不充分
时，就推定该外国法与英国法内容相同，从
而适用英国法。
,德国民事诉讼法典, 第 293条规定：德国法院
依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人
双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关
外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据
不足驳回其诉讼请求或抗辩。
（四）适用与本应适用的外国法相似的法律
（五）适用一般法理
（三） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国
逗留期间，因驾驶汽车途中被沙特阿拉伯
美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受
重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉
讼，要求沙特阿拉伯美国石油公司赔偿其
损失。但是，威尔顿在诉讼中没有提出和
证明支持他的诉讼请求的沙特阿拉伯国有
关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。
威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油
公司赔偿案（ 1956年）
（一） 适用法院地冲突规则错误
1．不允许当事人上诉
2
例,1928年, 布斯塔曼特法典, 第 412条：“在有上诉
或其他类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国
的法律或对之作错误解释或不当适用为理由提起上诉，
与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为
依据。”
2
（ 2）虽将外国法视为, 事实,,但允许对解
释外国法发生的错误上诉
（ 1）把解释外国法的错误视同解释内国法的错误
以英国和美国为代表的普通法系国家
奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰、前捷克斯
洛伐克、前南斯拉夫等。
