第一节 概述
第二节 合同法律适用的理论和原则
第九章 涉外 合同之债
第三节 我国之立法与实践
一,概念
第一节 概 述
二,法律特点
三,类别
四,法律冲突
当事人之间为设立、变更、终止某
种民事权利义务关系的协议
一,概念
（一）合同
（二）涉外／国际合同
二,特点
（一）涉外性
（二）冲突之易发性
（三）法律调整之综合性
三,类别
（一）国际经济贸易合同
（二）非国际经济贸易合同
四,法律冲突
（一）能力
（二）形式要件
（三）成立
（四）内容和效力
H公司有一批羊毛待售,4月 2日公司销售部以信
件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数
量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生
争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在
15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有
说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。
4月 4日公司人员将信件投出,4月 17日纺织厂收
到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发
电报请其准备尽快发货。邮局于 4月 19日送达 H公司。
不料 H公司却在 4月 18日由于未收到纺织厂的回信，
已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未
果，向仲裁委员会提请仲裁，要求 H公司赔偿其损失。
“羊毛案”现代版
一,统一论 Vs,分割论
主观论 Vs,客观论
第二节 合同法律适用的理论和原则
二,分割论下合同准据法的确定
统一论
分割论
一,统一论 Vs,分割论
主观论 Vs,客观论
主观论
客观论
二,分割论下合同准据法的确定
（一）能力
（二）形式
（三）实质问题
1.主观说 依当事人的合意确定
（ 1）选择的方式
明示选择
默示推定
合同的格式、用语、
特有法律术语、争议
解决的地点、标的物
所在地、当事人住所
等等
原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国
买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及
的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对
遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行
李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法
支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责
条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事
人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，
而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契
约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当
地法律对其合同的作用。
香德案
劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与
被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定
由为被告所有的 ? 橄榄号 ? 船舶将原告的货物由哈提运
至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船
长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、
运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将
货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提
单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉
讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。
英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼
请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件
的事实表明，当事人有适用法国法的意图。
劳埃德案
（ 2）选择的时间
A.是否允许当事人事后选择
B.是否允许当事人选择后变更
C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？
（ 3）选择的对象
实体法（包括国内法和国际公约）
（ 4）选择的限制
一般限制
特殊限制
公共秩序、善意、法律规避等
联系、特殊合同等
原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，
由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货
船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于
失误没有并入, 海牙规则,,而是规定 ? 本合同受英国
法支配 ? 。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁
浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高
法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀
特勋爵在判决意见中写到 ? 在 ‘ 当事人的意思是检验的
标准（ Intention is the test） ’ 这一英格兰规则被适用
时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，
我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示
的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面
的理由排除该选择。 ?
维他食品公司 Vs,尤纳斯船运有限公司案
1998年 7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委
托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买
货物 A（总价 10万美元）和货物 B（总价 20万美元）的
货物买卖合同。合同规定 D/P付款（即交单付款），
CIF天津，同年 9月 30日至 10月 20日装运。双方在合同
约定适用香港法律。
签约后，申诉人如期将货物 A交付给了天津的被诉
人中国甲公司，但货款 10万美元不是以合同规定由被
诉人甲公司按 D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被
申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管
理规定所不允许的）支付给申诉人。
D/P仲裁案
同年 11月，申诉人将货物 B运抵天津，被申诉人协助
报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。
申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发
生争执，申诉人申请仲裁。
申诉人的理由是：合同明确规定，以 D/P方式支付货
款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是：
合同虽写明以 D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被
申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公
司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管
理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。
仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，
但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的
签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的
强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反
中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因
此，申诉人应自行承担责任。
（ 5）支配法律选择协议本身的准据法
2.客观说
行为地、法院地、当事人住
所地、标的物所在地等
3.最密切联系说
（ 1）产生
（ 2）地位
（ 3）相关因素
（ 4）操作方法
一般原则、补充原则还是例外？
判例（英美法系诸国）
特征性履行（大陆法系诸国）
……
一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；
丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随
后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结
婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居
协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对
被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被
告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院
提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。
原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之
别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。
被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国
提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关
于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作
成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。
Auten Vs,Auten
(1)州际及国际体制的需要；
(2)法院地的相关政策；
(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特
定问题时这些州的有关利益；
(4)对正当期望的保证；
(5)特定领域法律所依据的政策；
(6)结果的确定性、可预见性和一致性；
(7)将予适用的法律易于确定和适用。
美国, 冲突法重述（第二次）, 第 6条
第 2款规定所要考虑的七大因素：
4.自体法说
主观说阶段（ Dicey）
客观说阶段（ Westlake,Cheshire）
主客观相统一说（ Morris）
第三节 我国之立法与实践
一,一般规则
二,特殊合同
三,条约和惯例问题
四,能力与形式
一,一般规则 分割论
主要规则,1985年, 中华人民共和国涉外经济
合同法,, 1986年, 中华人民共和国民法通则,,
1988年, 最高人民法院关于贯彻执行 〈 中华人民共
和国民法通则 〉 若干问题的意见,, 1987年, 最高
人民法院关于适用 〈 中华人民共和国涉外经济合同
法 〉 若干问题的解答,, 1992年, 中华人民共和国
海商法,, 1995年, 中华人民共和国票据法,,
1999年, 中华人民共和国合同法, 等
,合同法, 第 126条：
?涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所
适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的
当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国
家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企
业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开
发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。?
（一）当事人意思自治
1.协商一致＋明示
2.时间：缔约时或争议发生后
3.范围：现行实体法，不得进行法律规避
4.公共秩序
5.特殊合同的限制
（二）最密切联系
固化,1987年, 最高人民法院关于适用 〈 中
华人民共和国涉外经济合同法 〉 若干问题
的解答,
当事人意思自治
最密切联系
特征性履行原则
例外条款（ Escape Clause）
自体法说
二,三类特殊合同
理由
（一）最密切联系
（二）重大利益
（三）投资合同多适用东道国法
三,条约和惯例问题
（一）国际条约优先
（二）国际惯例补缺
四,能力与形式
甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的 A
拖轮将甲公司的 B钻井平台从美国的路易斯安纳州
拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为：
?产生的任何争议由伦敦法院审理。?拖航开始
后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造
成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。
根据甲公司的指令,A拖轮带着损坏的钻塔驶
至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求，
A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供 350万美元的
保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管
辖的条款，在佛罗里达起诉了乙公司，指证 A拖轮
再拖航中有过失，且违反了合同，并要求 350万美
元的损失赔偿。
乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并
要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。
英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对
该案的审理资格。在该案的审理中，英国法
院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用
英国法。
[问题 ]
1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者
的区别是什么？
2．中国法律是否承认默示的意思自治？
第二节 合同法律适用的理论和原则
第九章 涉外 合同之债
第三节 我国之立法与实践
一,概念
第一节 概 述
二,法律特点
三,类别
四,法律冲突
当事人之间为设立、变更、终止某
种民事权利义务关系的协议
一,概念
（一）合同
（二）涉外／国际合同
二,特点
（一）涉外性
（二）冲突之易发性
（三）法律调整之综合性
三,类别
（一）国际经济贸易合同
（二）非国际经济贸易合同
四,法律冲突
（一）能力
（二）形式要件
（三）成立
（四）内容和效力
H公司有一批羊毛待售,4月 2日公司销售部以信
件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数
量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生
争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在
15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有
说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。
4月 4日公司人员将信件投出,4月 17日纺织厂收
到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发
电报请其准备尽快发货。邮局于 4月 19日送达 H公司。
不料 H公司却在 4月 18日由于未收到纺织厂的回信，
已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未
果，向仲裁委员会提请仲裁，要求 H公司赔偿其损失。
“羊毛案”现代版
一,统一论 Vs,分割论
主观论 Vs,客观论
第二节 合同法律适用的理论和原则
二,分割论下合同准据法的确定
统一论
分割论
一,统一论 Vs,分割论
主观论 Vs,客观论
主观论
客观论
二,分割论下合同准据法的确定
（一）能力
（二）形式
（三）实质问题
1.主观说 依当事人的合意确定
（ 1）选择的方式
明示选择
默示推定
合同的格式、用语、
特有法律术语、争议
解决的地点、标的物
所在地、当事人住所
等等
原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国
买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及
的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对
遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行
李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法
支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责
条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事
人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，
而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契
约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当
地法律对其合同的作用。
香德案
劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与
被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定
由为被告所有的 ? 橄榄号 ? 船舶将原告的货物由哈提运
至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船
长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、
运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将
货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提
单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉
讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。
英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼
请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件
的事实表明，当事人有适用法国法的意图。
劳埃德案
（ 2）选择的时间
A.是否允许当事人事后选择
B.是否允许当事人选择后变更
C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？
（ 3）选择的对象
实体法（包括国内法和国际公约）
（ 4）选择的限制
一般限制
特殊限制
公共秩序、善意、法律规避等
联系、特殊合同等
原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，
由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货
船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于
失误没有并入, 海牙规则,,而是规定 ? 本合同受英国
法支配 ? 。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁
浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高
法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀
特勋爵在判决意见中写到 ? 在 ‘ 当事人的意思是检验的
标准（ Intention is the test） ’ 这一英格兰规则被适用
时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，
我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示
的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面
的理由排除该选择。 ?
维他食品公司 Vs,尤纳斯船运有限公司案
1998年 7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委
托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买
货物 A（总价 10万美元）和货物 B（总价 20万美元）的
货物买卖合同。合同规定 D/P付款（即交单付款），
CIF天津，同年 9月 30日至 10月 20日装运。双方在合同
约定适用香港法律。
签约后，申诉人如期将货物 A交付给了天津的被诉
人中国甲公司，但货款 10万美元不是以合同规定由被
诉人甲公司按 D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被
申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管
理规定所不允许的）支付给申诉人。
D/P仲裁案
同年 11月，申诉人将货物 B运抵天津，被申诉人协助
报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。
申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发
生争执，申诉人申请仲裁。
申诉人的理由是：合同明确规定，以 D/P方式支付货
款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是：
合同虽写明以 D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被
申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公
司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管
理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。
仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，
但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的
签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的
强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反
中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因
此，申诉人应自行承担责任。
（ 5）支配法律选择协议本身的准据法
2.客观说
行为地、法院地、当事人住
所地、标的物所在地等
3.最密切联系说
（ 1）产生
（ 2）地位
（ 3）相关因素
（ 4）操作方法
一般原则、补充原则还是例外？
判例（英美法系诸国）
特征性履行（大陆法系诸国）
……
一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；
丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随
后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结
婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居
协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对
被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被
告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院
提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。
原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之
别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。
被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国
提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关
于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作
成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。
Auten Vs,Auten
(1)州际及国际体制的需要；
(2)法院地的相关政策；
(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特
定问题时这些州的有关利益；
(4)对正当期望的保证；
(5)特定领域法律所依据的政策；
(6)结果的确定性、可预见性和一致性；
(7)将予适用的法律易于确定和适用。
美国, 冲突法重述（第二次）, 第 6条
第 2款规定所要考虑的七大因素：
4.自体法说
主观说阶段（ Dicey）
客观说阶段（ Westlake,Cheshire）
主客观相统一说（ Morris）
第三节 我国之立法与实践
一,一般规则
二,特殊合同
三,条约和惯例问题
四,能力与形式
一,一般规则 分割论
主要规则,1985年, 中华人民共和国涉外经济
合同法,, 1986年, 中华人民共和国民法通则,,
1988年, 最高人民法院关于贯彻执行 〈 中华人民共
和国民法通则 〉 若干问题的意见,, 1987年, 最高
人民法院关于适用 〈 中华人民共和国涉外经济合同
法 〉 若干问题的解答,, 1992年, 中华人民共和国
海商法,, 1995年, 中华人民共和国票据法,,
1999年, 中华人民共和国合同法, 等
,合同法, 第 126条：
?涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所
适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的
当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国
家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企
业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开
发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。?
（一）当事人意思自治
1.协商一致＋明示
2.时间：缔约时或争议发生后
3.范围：现行实体法，不得进行法律规避
4.公共秩序
5.特殊合同的限制
（二）最密切联系
固化,1987年, 最高人民法院关于适用 〈 中
华人民共和国涉外经济合同法 〉 若干问题
的解答,
当事人意思自治
最密切联系
特征性履行原则
例外条款（ Escape Clause）
自体法说
二,三类特殊合同
理由
（一）最密切联系
（二）重大利益
（三）投资合同多适用东道国法
三,条约和惯例问题
（一）国际条约优先
（二）国际惯例补缺
四,能力与形式
甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的 A
拖轮将甲公司的 B钻井平台从美国的路易斯安纳州
拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为：
?产生的任何争议由伦敦法院审理。?拖航开始
后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造
成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。
根据甲公司的指令,A拖轮带着损坏的钻塔驶
至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求，
A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供 350万美元的
保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管
辖的条款，在佛罗里达起诉了乙公司，指证 A拖轮
再拖航中有过失，且违反了合同，并要求 350万美
元的损失赔偿。
乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并
要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。
英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对
该案的审理资格。在该案的审理中，英国法
院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用
英国法。
[问题 ]
1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者
的区别是什么？
2．中国法律是否承认默示的意思自治？
