债的撤销权、保全和担保
更新时间：2002-5-17 7:54:19来源：作者：郭明瑞阅读1626次
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代 位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此,本章仅就保证和定金两种担保方式作出阐述。
重点问题债权人的代位权与撤销权债的担保的形式
保证担保
定金担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。
债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。
二、债权人的代位权
（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。可见，债权人的代位权有以下含义：
第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。代 位权是以行使债务人权利为内容的，而不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第三人的权利，债权人行使代位权也就涉及第三人，也就表现为对第三人行使权利。
第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。债权人的代位权是为保全债权的，行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加，从而保障债权人利益的实现。因此，若债务人自己积极行使了自己的权利，则债权人不能有代位权。
第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。债权人代位权是债权人代债务人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权人的代位权是债权人以自己名义行使他人的权利，债权人行使代位权为行使自己的权利，而不是作为债务人的代理人行使债务人的权利。所以，债权人代位权不同于债务人的代理人的代理权。
债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例如，《法国民法典》第1166条中规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定，“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债 权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，178页；张俊浩主编：《民法学原理》，600页。〖ZW)〗，有的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》，1990(2)；郑玉波：《民法债编总论》，314页；史尚宽：《债法总论》，445页。〖ZW)〗持形成权说的理由主要是，代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。我们认为，管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。
（二）债权人代位权成立的要件债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：
1．须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。
债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债 权人代位权成立的条件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人享有的权利为标的，而代位权又为债权人固有的权利，因此代位权是涉及第三人的权利，为债的关系对第三人的一种效力。
债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。因代位权是债权人代位行使的权利，所以具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的。
债务人虽对第三人享有财产权利，但其积极行使权利时，债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使而怠于行使时，债权人的代位权才能成立。所谓能行使，是指债务人客观上可以对第三人行使权利。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务人已受破产宣告，其对第三人的权利由清算人行使，债权人不得代位行使，也就不成立债权人的代位权。所谓债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使。至于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均在所不问。
2．须债务人履行债务迟延。
所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。
3．须债权人有保全债权的必要。
所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无 保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。
（三）债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。
债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。因此，若债务人享有数项权利时，债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债 权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。债权人行使代位权，应以善良管理人 的注意为之，不得处分债务人的权利。
债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。债权人行使代位权，除保存行为，是行使债务人对第三人的请求权，请求第三人直接向债务人为给付。通说认为，债权人得代位受领，但债权人不能请求第三人直接向其为给付。
（四）债权人代位权行使的效力
1．对于债务人的效力。
债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财 产。
债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时，若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼，该判决的效力是否亦及于债务人？对此有不同观点。多数学者认为其效力应及于债务人。〖ZW(〗参见郑玉波：《民法债编总论》，319页。〖ZW)〗
2．对于第三人的效力。
债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩,均得以之对抗债权人。
3．对于债权人的效力。
债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般 财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。〖ZW (〗
对此有不同的看法。有一种观点认为，债权人不论是行使代位权还是行使撤销权，债权人都有优先受偿的权利。这种观点虽有一定道理，但与债的保全制度相悖。如果行使代位权或撤销权的债权人有优先受偿权，则应不属于债的保全，而应属于债的担保（赋予某债权人优先权）。〖ZW)〗债权人因行使代位权所付出的费用，得请求债务人偿还，并得就此费用 的偿还请求对第三人的给付物成立留置权。
三、债权人的撤销权
（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏,
当然地涉及第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一。
债权人的撤销权源于罗马法的保罗诉权，为保罗所创。后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的。一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人 民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所此说又称债权说，依此说请求撤销之诉为给付之诉。形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉。责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，声请法院径行对其强制执行。折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为
为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性 质。上述诸说，以折衷说为通说。
（二）债权人撤销权的成立条件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有 偿而有所不同。
1．客观要件。
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：
首先，债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。因为事实行为无从撤销，无效民事行为无须撤销。其他的行为，诸如诉讼上的和解等凡属于处分债务人财产的行 为又是可撤销的，皆属之。
其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不为使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。
再次，须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。债务人的行为是否害及债权，应从两方面考察。一方面债务人因其行为而使其无资力清偿债权。何为债务人无资力，各国法上有不同规定，瑞士以债务超过为要件，而德国以支付不能为要件。一般说来，于债务人为行为时，债务人的其他资产不足以满足一般债权人的要求，即为无资力。债务人有无资力应以客观上存在不能支付的事实为标准，而不能以债权人的主观认识为标准。另一方面，债权人的债权因债务人的行为不能受完全清偿。但债权人的债权附有担保物权的，债权人只能于担保物的价值不足清偿的债权数额限度内行使撤销权。若担保物的价值足以担保债权的受偿，债务人的行为不 害及债权，债权人不能行使撤销权。
2．主观要件。
债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，至为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保 护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为 会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。
（三）债权人撤销权的行使债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由 债权人以自己的名义依诉讼方式为之。
债权人行使撤销权应以何人为被告，依对撤销权性质的认识不同而有不同。依折衷说，债权人行使撤销权自应以债务人、与债务人为行为的相对人以及利益转得人为共同被告。因为行使撤销权既要求撤销债务人与相对人所为的行为，又要求受益人返还其所得利益。债权人行使撤销权的范围以债权人的债权额为限，因为行使撤销权的目的是为了保全债权。
债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间内行使，否则，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内 没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（四）债权人撤销权行使的效力债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。
对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未 赠与；为放弃债权的，视为未放弃。
对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其 利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。
对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债 权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。
第二节债的担保一、债的担保的概念和特征债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保的概念具有以下三方面的 含义：
第一，债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。债的担保不同于债的保全。债的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；而债的担保是一种特殊担保，是担保特定债权人利益的，其目的也正是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特 定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。
第二，债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。在一般情况下，债以债务人的信用为基础，也就是说，债务人以自己的全部财产担保着债权的实现，债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定的财产来担保特定的债权实现，因此债的担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者债务人的特定财产，但不能是债务人的一般财产。以债务人的一般财产作担保则不属于 债的担保，而属于债的保全。
第三，债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债的效力之一，是债务人须以其全部财产承担债不履行的责任，但对于特定债权人来说，由于债务人责任的有限性和债权人地位的平等性，其债权并不就有完全的保障。担保的设定，则使特定的债权人或得以第三人的财产受偿，或得从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿，因此，债权的实现更有保障，使债的效力得到加强。债的担保是在债务人不履行债务时保障债权人利益的措施，从而也就是对债的效力的一种补充。也正因为如此，债权人所享有的 担保上的权利为一种从权利，债权人的债权为主权利。
债的担保因是担保债权实现的措施，因而，债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性 的特点。
所谓平等性，是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商确定相互间的权利义务，平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为，任何一方都不能享有超越他人的特权，都不能将自己的意志强加给对方，各方之间也不存在管理和服从关系 。
所谓自愿性，是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保，约定担保是指由当事人自行设定的担保。约定担保是最主要的、最常见的担保。因此，在一般情况下，当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定和选择担保。是否设定担保，采用何种担保方式，担保多大的债务范围，等等，完全由当事人自行决定，任何人不得代替当事人作出决定。任何人不能强迫 他人作担保，也不能以不正当手段让他人作担保。
所谓从属性，是指担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债从属于被担保的债。担保之债为从债，其效力决定于所担保的债，被担保的债为主债。主债不成立或者无效，担保 之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债也就随之消灭。
二、债的担保的形式债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。
债的担保方式是随着社会经济关系的发展，随着债权法的发展，而不断发展的。当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担 保和物的担保两类。
（一）人的担保人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权人的权利实现的。保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，债权人 的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，其财产也 是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。
（二）物的担保物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物 的担保两种形态。
不移转物的所有权或其他权利的物的担保，是指在第三人或债务人的一定财产上设定一定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利，称为担保物权；在其上设定担保物权的财产称为担保物。享有担保物权的债权人在债务人不履行债务时得优先从担保物的变价中受偿。可见，担保物权是以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的一种物权。我国《民法通则》中规定的担保物权包括抵押权和留置权。而《担保法》中区分了抵押权与质权，规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。抵押权、质权一般是由当事人自行设定的，所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定的条件而发生的，因此称为法定担保物权。另外，在《海商法》、《民用航空法》及其他法 律中还规定了优先权。
权利移转型的物的担保，是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保方式。这种担保方式并不是在标的物上设定限定物权来担保债权，而是转移标的物的权利归债权人，即一旦债务人不清偿债务，标的物的所有权或者其他权利直接归属于债权人。从各国法律规定看，权利移转型物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、所有权 保留等。
在各国法上一般都规定了定金担保。定金担保为物的担保还是另外的担保方式？对此有不同的观点。有的认为，定金为金钱担保，不属于物的担保；也有的认为，定金也可归于物的担保，因金钱也属于物，定金担保可归入权利移转型的物的担保，但属于物的担保的一种 特殊形态。
由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此，这里仅说明保证和定金两 种担保方式。
三、保证
（一）保证的概念和特征保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。《民法通则》第89条第1项中规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第6条中规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。”依据上述规定，保证具有以下含义：
第一，保证是一种双方的民事行为。保证是一种由债权人与保证人双方实施的民事行为，须有保证人与债权人双方意思表示的一致才能成立。仅有一方的意思表示就可成立保证的单方民事行为，不为债权法上的保证担保。例如票据法上的保证，则不属于我 们这里所说的保证，而是一种特别法上的担保。同时保证既为一种双方的民事行为，就应当适用《民法通则》中关于民事行为的规定，不符合民事行为要件的“保证”，不能成立。
第二，保证是担保债务人履行债务的行为。保证是保证人以自己的信用担保债务人履行债务的，因而保证人只能是债务人以外的第三人，而不能是债务人本身。债务人对自己履行债务的担保，不为保证。如债务人对自己产品的质量所作出的保证，并不是债的担保的保证。第三人对他人所作出的不属于担保其履行债务的担保，也不属于保证。例如，人事保证等 都不是债的担保上的保证。
第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人承担的保证责任，也就是保证人向债权人承担的保证债务。保证债务是于债务人不履行债务时才能 生效的，在债务人履行债务时，保证债务也就不能生效。
保证有以下主要特征：
1．保证具有从属性。
保证的从属性在于保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从 属性主要表现在以下几个方面：
（1）保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证债务以主债务的存在为前提，并于主债务存续中从属于主债务。无主债务也就无从债务。因此，债权人要求保证人承担保证 责任的，不仅须证明保证债务的存在，而且还须证明主债务的存在。
（2）保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。保证担保，保证人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于主债务，当事人约定的保证债务的范围与强度大于主债务的，应减到主债务的限度。例如，约定的保证担保的利息高于主债务利息的，应减至与主债务相同的利息；保证债务的履行期先于主债务履行期的，应于主债务履行期届满后为保证债务的履行期；保证担保的数额高于主债务的，应减为与主债务相同的数额；主债务的数额于保证成立后减少的，保证债务的数额也相应地减少。
（3）保证债权随主债权的转移而转移。在保证期间，债权人转让债权给第三人的，债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移，保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但当事人在保证合同中约定债权人不得让与债权的，则于债权人转让债权时保证人的保证责任 即消灭。
（4）保证人的保证债务于保证期限内存在。保证是对特定债 务人履行债务的信用担保，因而保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。因此，主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债 务消灭。
（5）保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿等原因消灭的，保证债务当然也就消灭。主债务因合同解除而消灭的，保证债务也应当消灭。主债务因合同更新而更改的,除当事人另有约定外，保证债务也消灭。
2．保证具有独立性。
保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。保证的这一特性也是保证区别于债 务承担的重要标志。
因为保证债务具有独立性，并不是主债务的一部分，所以，保证债务虽因其从属性的要求，在范围上或强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务不同。主债务不附条件的，保证债务可以附条件。主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力也不能当然地及于保证人。基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权。主债务人受败诉的判决时，保证人也得于另一诉讼中，以自己的证据证明主债务的不存在、已消灭或者其他事由。债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在。保证合同无效 的，主债务的效力不受影响。
3．保证具有无偿性。
保证合同是无偿合同，保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权 人也不须支付任何代价即对保证人享有保证债权。
4．保证具有补充性。
保证债务是对主债务的补充和加强，因而具有补充性。保证的补充性的表现主要在于，只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期。也就是说，除保证合同中有主债务人不履行债务保证人即应履行的特别约定外,虽主债务的履行期届满，债权人未向保证人请求履行的，保证债务也不届清偿期，不能发生 保证人迟延履行的责任。
5．保证具有单务性。
保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间没有相互对待给付的义务，因而不发生义 务履行的顺序问题。
（二）保证合同的成立保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。
保证人是为主债务人担保债务履行的人，保证债务具有无偿性。因而，保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，无完全民事行为能力人不能订立保证合同。依据我国法律规定，法人或者其他经济组织可以担任保证人。但是，按照《公司法》的规定，董事、经理 不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。国家机关一般不得担任保证人。依我国《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。”所以，除法律特别规定外，以国家机关为保证人的保证合同应为无效。因为保证债务是为债务人代清偿债务,因此，保证人原则上应当具有代偿能力。保证人自始没有代偿能力并且其后也不能具有代偿 能力的，保证合同为自始不能履行的合同，也应当无效。
保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，因此保证人须有明确承担保证责任的意思表示。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息，或者向债权人表示债务人能够履行债务，而没有明确表示自己愿意承担保证责任，则该第三人不为保证人，保证合同不能成立。但是若第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该 第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。
保证合同当事人双方关于保证的意思表示不仅应当一致，而且当事人关于保证的意思表示必须真实，否则保证合同也不能有效。保证合同有可撤销的事由的，当事人可以撤销，但 重大误解是因保证人自己的过错造成的，保证人不得撤销。保证合同被撤销的，保证不能成立 。
保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要 约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。
（三）保证的方式保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。
1,一般保证。
一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的,为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有 先诉抗辩权的保证方式。
2．连带责任保证。
连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务 人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。
（四）保证担保的效力
1．保证债务的范围。
保证债务的范围，也就是保证人保证担保的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证 效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况。
（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对于超过约定范围的债 务，保证人不负担保责任。例如，当事人约定保证人仅担保原本债权的，保证人对债务人不履 行原本债务以外的其他债务（如利息债务），不负保证责任。
(2)无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国《担保法》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。实现债权的费用，不能当然地成为主债务的内容，但属于从属于主债务的必要负担，是保证人设定保证担保时应当和可以预见的，因此也应在保证债务范围内。
2．保证人与主债权人之间的关系。
保证人与债权人之间的关系，是保证效力的主要表现。保证成立后，债权人对保证人享 有权利而不负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。
（1）债权人的权利。债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行保证债务的，除应向保证人主张外，须证明债务人的债务清偿期届满而自己未受债务的完全清偿。债权人仅向债务人请求履行债务而未 向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。
债权人请求保证人履行保证债务的权利的行使，依保证方式的不同而不同。在一般保证中，债权人只有在就主债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，才得请求保证人承担保 证责任，否则保证人得行使先诉抗辩权；并且，在保证人享有先诉抗辩权期间，债权人不得以自己对保证人的债务与保证人的保证债务相抵销。在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即得请求保证人承担保证责任。
（2）保证人的权利。保证人的权利包括以下三方面：
其一，主债务人享有的抗辩权。保证人对于主债务人享有的抗辩权得主张之。我国《担保法》第20条中规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”例如，债权人履行自己的义务不符合合同约定条件的，债务人得主张拒绝给付价金而不主张时，保证人得提出拒绝给付价金的抗辩。主 合同因有可撤销的事由而得撤销的，主债务人不主张撤销时，保证人也得以主合同可撤销而拒 绝债权人的清偿请求。
其二，一般债务人应享有的权利。如保证人得主张保证合同无效的抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩。保证合同有得撤销的事由的，保证人得主张撤销；保 证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。
其三，一般保证的保证人特别享有的权利。一般保证的保证人特有的权利主要是先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。依《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在有下列情形之一时，也不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所虽变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩权。第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。第三，保证人以书面形式放弃 先诉抗辩权的。保证人不是以书面形式，而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保 证人仍得行使先诉抗辩权。
3．保证人与主债务人之间的关系。
保证虽为债权人与保证人之间的关系，但保证的成立也在主债务人与保证人之间发生效力。在保证人与主债务人之间，保证人于一定条件下也享有一定的权利。保证人的权利主要是追偿权。追偿权，又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权 利。
保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人依何种方式履行债务，也不论保证人是履行了全部还是部分债务，只要保证人承担了保证责任，就可享有追偿权。第二，因保证人的履行而使债务人免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭，并非指债权债务消灭。债务人非因保证人的保证债务的履行而免责的，保证人不享有求偿权。例如，债务人因自己的清偿行为而免责时，即使保证人又履行了保证债务，保证人也不享有向债务人追偿的权利。于此情形下，保证人只能依不当得利的规定请求债权人返还。第三，保证人履行保证债务无过错。
保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。例如，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。又如，保证人在为清偿或其他免责行为后，应当及时通知主债务人，以免造成主债务人的重复履行。如保证人在履行保证债务后怠于通知主债 务人，致使主债务人善意地再为履行时，保证人也丧失追偿权。
保证人追偿权的范围，一般应当包括两部分。一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支 出的必要费用，但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。
保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。我国《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保 证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”
（五）共同保证共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。因此，在共同保证中发生保证人之间如何承担保证责任的问题。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保 证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他 保证人清偿其应当承担的份额。”
共同保证可分为按份保证和连带保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担 保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。共同保证的保证人未与债权人约 定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。所以，连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为 各保证人平均分担保证责任。
（六）保证责任的免除和消灭保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种：
1．保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。
一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，债权人应当先对主债务人提起诉讼或申请仲裁并对债务人的财产强制执行后，才能请求保证人承担保证责任。因此，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。如在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间，保证人与债权人有约定的，依其约定；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之 日起6个月。〖ZW(〗参见《担保法》第25条。〖ZW)〗
连带责任保证，保证人无先诉抗辩权，债权人得不经请求债务人履行债务而直接请求保证人承担保证责任。但保证人也仅于保证期限内承担保证责任。在保证期限内，债权人未请求保证人履行保证债务时，保证人的保证责任即免除。保证合同中未明确约定保证期限的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月，债权人有权在这6个月内要求保证人承担保 证责任。〖ZW(〗参见《担保法》第26条。〖ZW)〗
2．债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。
同一债权既有保证担保，又有物的担保时（如有抵押权、质权或留置权），保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。但债权人不是放弃担保物权，而是因其过失而致使担保物 权消灭时，不能发生保证人保证责任的免除。
3．主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意。如债权人未经保证人书面同意而许可主债务转让给第三人时，保证人不再承担保证责任。
4．保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。
保证合同在有可解除的事由而解除时，保证责任自然消灭。在保证合同终止时，保证人 的保证责任消灭。
5．主债务消灭，保证债务消灭。
主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证 责任当然消灭。
四、定金
（一）定金的概念和性质定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。我国《民法通则》第89条第3项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方 不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第89条中也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。” 可见，定金也是债权担保的一种方式。
定金，在各国法上几乎都有规定，但不同的时期、不同的国家对定金的规定并不完全相同，概括起来，定金有以下五种：（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金；（2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立；（3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金；（4）违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；（5）解约定金，这种定金是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同； 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。
定金是在合同履行前由一方向对方支付的款项，因此具有预先给付的性质。但定金与预先给付的预付款不同。这主要体现在：第一，作用不同。定金的主要作用为担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助，即为 其履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。第二，地位不同。交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，即交付定金的一方不履行债务的，丧失定金，收受定金的一方不履行债务的则双倍返还定金；而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果，于此情况下预付款仅可抵作损害赔偿金。第四，交付的方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可 以分期交付。
（二）定金合同的成立定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：
1．应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金自交付时起成立。我国《担保法》第90条中也明确规定，“定金合同自交付定金之日起生效。”
所以，虽当事人有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。从交付定金来说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更，定金仍从实际 交付之日起于交付的实际数额上成立。但若当事人一方于合同履行后才依定金的约定数额向 对方交付款项的，则不能认定为定金。
2．须主合同有效。定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同。从合同的效力决定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就不能发生效力，即使一方已 交付定金，定金担保也不成立。
3．定金数额须在法定的数额以内。关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人对于定金的约定不能超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人交付的定金超过法律规定最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无效。
（三）定金的效力定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有 三方面的效力。
1,定金具有证约的效力。
因为定金是为担保主合同的履行而设立的，定金合同一般采用书面形式，又是实践合同。因此交付和收受定金的事实，是当事人之间合同关系存在的有力证据。特别是对于口头合同，在当事人之间是否存在合同发生争议时，交付定金的事实就可以证明合同的存在。
2,预先给付和抵销的效力。
定金于合同履行后，应当返还或者抵作价款。因为定金并不是合同的给付内容，因此在合同履行后应当返还，但定金也可以抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付 的效力和抵销的效力。
3．担保的效力。
这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。
定金担保发生效力须具备两个基本条件：其一，须有一方当事人违约的事实；其二，须违约的当事人有可归责的事由。如果违约的一方能够证明其违约是因不可抗力造成的，则该当事人不承担丧失定金或者双倍返还定金的法律后果。 依《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
关键术语债的保全 债的担保 人的担保与物的担保 代位权 撤销权 保证 一般保证 连带责任 保证 共同保证 有限保证 无限保证 先诉抗辩权 保证人追偿权 定金
复习思考题
1.简述债权人的代位权成立的条件。
2.简述债权人的撤销权成立的条件。
3.简述债权人的代位权与撤销权的行使及其法律效果。
4.债的担保有哪些方式？
5.保证有哪几种分类？一般保证与连带保证存在哪些区别？
6.定金包括哪几类？
更新时间：2002-5-17 7:54:19来源：作者：郭明瑞阅读1626次
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代 位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此,本章仅就保证和定金两种担保方式作出阐述。
重点问题债权人的代位权与撤销权债的担保的形式
保证担保
定金担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。
债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。
二、债权人的代位权
（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。可见，债权人的代位权有以下含义：
第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。代 位权是以行使债务人权利为内容的，而不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第三人的权利，债权人行使代位权也就涉及第三人，也就表现为对第三人行使权利。
第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。债权人的代位权是为保全债权的，行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加，从而保障债权人利益的实现。因此，若债务人自己积极行使了自己的权利，则债权人不能有代位权。
第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。债权人代位权是债权人代债务人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权人的代位权是债权人以自己名义行使他人的权利，债权人行使代位权为行使自己的权利，而不是作为债务人的代理人行使债务人的权利。所以，债权人代位权不同于债务人的代理人的代理权。
债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例如，《法国民法典》第1166条中规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定，“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债 权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，178页；张俊浩主编：《民法学原理》，600页。〖ZW)〗，有的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》，1990(2)；郑玉波：《民法债编总论》，314页；史尚宽：《债法总论》，445页。〖ZW)〗持形成权说的理由主要是，代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。我们认为，管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。
（二）债权人代位权成立的要件债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：
1．须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。
债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债 权人代位权成立的条件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人享有的权利为标的，而代位权又为债权人固有的权利，因此代位权是涉及第三人的权利，为债的关系对第三人的一种效力。
债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。因代位权是债权人代位行使的权利，所以具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的。
债务人虽对第三人享有财产权利，但其积极行使权利时，债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使而怠于行使时，债权人的代位权才能成立。所谓能行使，是指债务人客观上可以对第三人行使权利。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务人已受破产宣告，其对第三人的权利由清算人行使，债权人不得代位行使，也就不成立债权人的代位权。所谓债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使。至于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均在所不问。
2．须债务人履行债务迟延。
所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。
3．须债权人有保全债权的必要。
所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无 保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。
（三）债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。
债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。因此，若债务人享有数项权利时，债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债 权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。债权人行使代位权，应以善良管理人 的注意为之，不得处分债务人的权利。
债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。债权人行使代位权，除保存行为，是行使债务人对第三人的请求权，请求第三人直接向债务人为给付。通说认为，债权人得代位受领，但债权人不能请求第三人直接向其为给付。
（四）债权人代位权行使的效力
1．对于债务人的效力。
债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财 产。
债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时，若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼，该判决的效力是否亦及于债务人？对此有不同观点。多数学者认为其效力应及于债务人。〖ZW(〗参见郑玉波：《民法债编总论》，319页。〖ZW)〗
2．对于第三人的效力。
债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩,均得以之对抗债权人。
3．对于债权人的效力。
债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般 财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。〖ZW (〗
对此有不同的看法。有一种观点认为，债权人不论是行使代位权还是行使撤销权，债权人都有优先受偿的权利。这种观点虽有一定道理，但与债的保全制度相悖。如果行使代位权或撤销权的债权人有优先受偿权，则应不属于债的保全，而应属于债的担保（赋予某债权人优先权）。〖ZW)〗债权人因行使代位权所付出的费用，得请求债务人偿还，并得就此费用 的偿还请求对第三人的给付物成立留置权。
三、债权人的撤销权
（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏,
当然地涉及第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一。
债权人的撤销权源于罗马法的保罗诉权，为保罗所创。后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的。一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人 民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所此说又称债权说，依此说请求撤销之诉为给付之诉。形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉。责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，声请法院径行对其强制执行。折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为
为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性 质。上述诸说，以折衷说为通说。
（二）债权人撤销权的成立条件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有 偿而有所不同。
1．客观要件。
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：
首先，债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。因为事实行为无从撤销，无效民事行为无须撤销。其他的行为，诸如诉讼上的和解等凡属于处分债务人财产的行 为又是可撤销的，皆属之。
其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不为使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。
再次，须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时，债权人自不能干涉债务人的行为。债务人的行为是否害及债权，应从两方面考察。一方面债务人因其行为而使其无资力清偿债权。何为债务人无资力，各国法上有不同规定，瑞士以债务超过为要件，而德国以支付不能为要件。一般说来，于债务人为行为时，债务人的其他资产不足以满足一般债权人的要求，即为无资力。债务人有无资力应以客观上存在不能支付的事实为标准，而不能以债权人的主观认识为标准。另一方面，债权人的债权因债务人的行为不能受完全清偿。但债权人的债权附有担保物权的，债权人只能于担保物的价值不足清偿的债权数额限度内行使撤销权。若担保物的价值足以担保债权的受偿，债务人的行为不 害及债权，债权人不能行使撤销权。
2．主观要件。
债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，至为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保 护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为 会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。
（三）债权人撤销权的行使债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由 债权人以自己的名义依诉讼方式为之。
债权人行使撤销权应以何人为被告，依对撤销权性质的认识不同而有不同。依折衷说，债权人行使撤销权自应以债务人、与债务人为行为的相对人以及利益转得人为共同被告。因为行使撤销权既要求撤销债务人与相对人所为的行为，又要求受益人返还其所得利益。债权人行使撤销权的范围以债权人的债权额为限，因为行使撤销权的目的是为了保全债权。
债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间内行使，否则，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内 没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（四）债权人撤销权行使的效力债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。
对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未 赠与；为放弃债权的，视为未放弃。
对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其 利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。
对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债 权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。
第二节债的担保一、债的担保的概念和特征债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保的概念具有以下三方面的 含义：
第一，债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。债的担保不同于债的保全。债的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；而债的担保是一种特殊担保，是担保特定债权人利益的，其目的也正是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特 定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。
第二，债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。在一般情况下，债以债务人的信用为基础，也就是说，债务人以自己的全部财产担保着债权的实现，债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定的财产来担保特定的债权实现，因此债的担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者债务人的特定财产，但不能是债务人的一般财产。以债务人的一般财产作担保则不属于 债的担保，而属于债的保全。
第三，债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债的效力之一，是债务人须以其全部财产承担债不履行的责任，但对于特定债权人来说，由于债务人责任的有限性和债权人地位的平等性，其债权并不就有完全的保障。担保的设定，则使特定的债权人或得以第三人的财产受偿，或得从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿，因此，债权的实现更有保障，使债的效力得到加强。债的担保是在债务人不履行债务时保障债权人利益的措施，从而也就是对债的效力的一种补充。也正因为如此，债权人所享有的 担保上的权利为一种从权利，债权人的债权为主权利。
债的担保因是担保债权实现的措施，因而，债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性 的特点。
所谓平等性，是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商确定相互间的权利义务，平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为，任何一方都不能享有超越他人的特权，都不能将自己的意志强加给对方，各方之间也不存在管理和服从关系 。
所谓自愿性，是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保，约定担保是指由当事人自行设定的担保。约定担保是最主要的、最常见的担保。因此，在一般情况下，当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定和选择担保。是否设定担保，采用何种担保方式，担保多大的债务范围，等等，完全由当事人自行决定，任何人不得代替当事人作出决定。任何人不能强迫 他人作担保，也不能以不正当手段让他人作担保。
所谓从属性，是指担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债从属于被担保的债。担保之债为从债，其效力决定于所担保的债，被担保的债为主债。主债不成立或者无效，担保 之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债也就随之消灭。
二、债的担保的形式债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。
债的担保方式是随着社会经济关系的发展，随着债权法的发展，而不断发展的。当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担 保和物的担保两类。
（一）人的担保人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权人的权利实现的。保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，债权人 的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，其财产也 是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。
（二）物的担保物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物 的担保两种形态。
不移转物的所有权或其他权利的物的担保，是指在第三人或债务人的一定财产上设定一定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利，称为担保物权；在其上设定担保物权的财产称为担保物。享有担保物权的债权人在债务人不履行债务时得优先从担保物的变价中受偿。可见，担保物权是以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的一种物权。我国《民法通则》中规定的担保物权包括抵押权和留置权。而《担保法》中区分了抵押权与质权，规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。抵押权、质权一般是由当事人自行设定的，所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定的条件而发生的，因此称为法定担保物权。另外，在《海商法》、《民用航空法》及其他法 律中还规定了优先权。
权利移转型的物的担保，是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保方式。这种担保方式并不是在标的物上设定限定物权来担保债权，而是转移标的物的权利归债权人，即一旦债务人不清偿债务，标的物的所有权或者其他权利直接归属于债权人。从各国法律规定看，权利移转型物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、所有权 保留等。
在各国法上一般都规定了定金担保。定金担保为物的担保还是另外的担保方式？对此有不同的观点。有的认为，定金为金钱担保，不属于物的担保；也有的认为，定金也可归于物的担保，因金钱也属于物，定金担保可归入权利移转型的物的担保，但属于物的担保的一种 特殊形态。
由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此，这里仅说明保证和定金两 种担保方式。
三、保证
（一）保证的概念和特征保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。《民法通则》第89条第1项中规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第6条中规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。”依据上述规定，保证具有以下含义：
第一，保证是一种双方的民事行为。保证是一种由债权人与保证人双方实施的民事行为，须有保证人与债权人双方意思表示的一致才能成立。仅有一方的意思表示就可成立保证的单方民事行为，不为债权法上的保证担保。例如票据法上的保证，则不属于我 们这里所说的保证，而是一种特别法上的担保。同时保证既为一种双方的民事行为，就应当适用《民法通则》中关于民事行为的规定，不符合民事行为要件的“保证”，不能成立。
第二，保证是担保债务人履行债务的行为。保证是保证人以自己的信用担保债务人履行债务的，因而保证人只能是债务人以外的第三人，而不能是债务人本身。债务人对自己履行债务的担保，不为保证。如债务人对自己产品的质量所作出的保证，并不是债的担保的保证。第三人对他人所作出的不属于担保其履行债务的担保，也不属于保证。例如，人事保证等 都不是债的担保上的保证。
第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人承担的保证责任，也就是保证人向债权人承担的保证债务。保证债务是于债务人不履行债务时才能 生效的，在债务人履行债务时，保证债务也就不能生效。
保证有以下主要特征：
1．保证具有从属性。
保证的从属性在于保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从 属性主要表现在以下几个方面：
（1）保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证债务以主债务的存在为前提，并于主债务存续中从属于主债务。无主债务也就无从债务。因此，债权人要求保证人承担保证 责任的，不仅须证明保证债务的存在，而且还须证明主债务的存在。
（2）保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。保证担保，保证人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于主债务，当事人约定的保证债务的范围与强度大于主债务的，应减到主债务的限度。例如，约定的保证担保的利息高于主债务利息的，应减至与主债务相同的利息；保证债务的履行期先于主债务履行期的，应于主债务履行期届满后为保证债务的履行期；保证担保的数额高于主债务的，应减为与主债务相同的数额；主债务的数额于保证成立后减少的，保证债务的数额也相应地减少。
（3）保证债权随主债权的转移而转移。在保证期间，债权人转让债权给第三人的，债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移，保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但当事人在保证合同中约定债权人不得让与债权的，则于债权人转让债权时保证人的保证责任 即消灭。
（4）保证人的保证债务于保证期限内存在。保证是对特定债 务人履行债务的信用担保，因而保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。因此，主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债 务消灭。
（5）保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿等原因消灭的，保证债务当然也就消灭。主债务因合同解除而消灭的，保证债务也应当消灭。主债务因合同更新而更改的,除当事人另有约定外，保证债务也消灭。
2．保证具有独立性。
保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。保证的这一特性也是保证区别于债 务承担的重要标志。
因为保证债务具有独立性，并不是主债务的一部分，所以，保证债务虽因其从属性的要求，在范围上或强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务不同。主债务不附条件的，保证债务可以附条件。主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力也不能当然地及于保证人。基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权。主债务人受败诉的判决时，保证人也得于另一诉讼中，以自己的证据证明主债务的不存在、已消灭或者其他事由。债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在。保证合同无效 的，主债务的效力不受影响。
3．保证具有无偿性。
保证合同是无偿合同，保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权 人也不须支付任何代价即对保证人享有保证债权。
4．保证具有补充性。
保证债务是对主债务的补充和加强，因而具有补充性。保证的补充性的表现主要在于，只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期。也就是说，除保证合同中有主债务人不履行债务保证人即应履行的特别约定外,虽主债务的履行期届满，债权人未向保证人请求履行的，保证债务也不届清偿期，不能发生 保证人迟延履行的责任。
5．保证具有单务性。
保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间没有相互对待给付的义务，因而不发生义 务履行的顺序问题。
（二）保证合同的成立保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。
保证人是为主债务人担保债务履行的人，保证债务具有无偿性。因而，保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，无完全民事行为能力人不能订立保证合同。依据我国法律规定，法人或者其他经济组织可以担任保证人。但是，按照《公司法》的规定，董事、经理 不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。国家机关一般不得担任保证人。依我国《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。”所以，除法律特别规定外，以国家机关为保证人的保证合同应为无效。因为保证债务是为债务人代清偿债务,因此，保证人原则上应当具有代偿能力。保证人自始没有代偿能力并且其后也不能具有代偿 能力的，保证合同为自始不能履行的合同，也应当无效。
保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，因此保证人须有明确承担保证责任的意思表示。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息，或者向债权人表示债务人能够履行债务，而没有明确表示自己愿意承担保证责任，则该第三人不为保证人，保证合同不能成立。但是若第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该 第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。
保证合同当事人双方关于保证的意思表示不仅应当一致，而且当事人关于保证的意思表示必须真实，否则保证合同也不能有效。保证合同有可撤销的事由的，当事人可以撤销，但 重大误解是因保证人自己的过错造成的，保证人不得撤销。保证合同被撤销的，保证不能成立 。
保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要 约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。
（三）保证的方式保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。
1,一般保证。
一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的,为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有 先诉抗辩权的保证方式。
2．连带责任保证。
连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务 人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。
（四）保证担保的效力
1．保证债务的范围。
保证债务的范围，也就是保证人保证担保的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证 效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况。
（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对于超过约定范围的债 务，保证人不负担保责任。例如，当事人约定保证人仅担保原本债权的，保证人对债务人不履 行原本债务以外的其他债务（如利息债务），不负保证责任。
(2)无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国《担保法》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。实现债权的费用，不能当然地成为主债务的内容，但属于从属于主债务的必要负担，是保证人设定保证担保时应当和可以预见的，因此也应在保证债务范围内。
2．保证人与主债权人之间的关系。
保证人与债权人之间的关系，是保证效力的主要表现。保证成立后，债权人对保证人享 有权利而不负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。
（1）债权人的权利。债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行保证债务的，除应向保证人主张外，须证明债务人的债务清偿期届满而自己未受债务的完全清偿。债权人仅向债务人请求履行债务而未 向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。
债权人请求保证人履行保证债务的权利的行使，依保证方式的不同而不同。在一般保证中，债权人只有在就主债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，才得请求保证人承担保 证责任，否则保证人得行使先诉抗辩权；并且，在保证人享有先诉抗辩权期间，债权人不得以自己对保证人的债务与保证人的保证债务相抵销。在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即得请求保证人承担保证责任。
（2）保证人的权利。保证人的权利包括以下三方面：
其一，主债务人享有的抗辩权。保证人对于主债务人享有的抗辩权得主张之。我国《担保法》第20条中规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”例如，债权人履行自己的义务不符合合同约定条件的，债务人得主张拒绝给付价金而不主张时，保证人得提出拒绝给付价金的抗辩。主 合同因有可撤销的事由而得撤销的，主债务人不主张撤销时，保证人也得以主合同可撤销而拒 绝债权人的清偿请求。
其二，一般债务人应享有的权利。如保证人得主张保证合同无效的抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩。保证合同有得撤销的事由的，保证人得主张撤销；保 证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。
其三，一般保证的保证人特别享有的权利。一般保证的保证人特有的权利主要是先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。依《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在有下列情形之一时，也不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所虽变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩权。第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。第三，保证人以书面形式放弃 先诉抗辩权的。保证人不是以书面形式，而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保 证人仍得行使先诉抗辩权。
3．保证人与主债务人之间的关系。
保证虽为债权人与保证人之间的关系，但保证的成立也在主债务人与保证人之间发生效力。在保证人与主债务人之间，保证人于一定条件下也享有一定的权利。保证人的权利主要是追偿权。追偿权，又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权 利。
保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人依何种方式履行债务，也不论保证人是履行了全部还是部分债务，只要保证人承担了保证责任，就可享有追偿权。第二，因保证人的履行而使债务人免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭，并非指债权债务消灭。债务人非因保证人的保证债务的履行而免责的，保证人不享有求偿权。例如，债务人因自己的清偿行为而免责时，即使保证人又履行了保证债务，保证人也不享有向债务人追偿的权利。于此情形下，保证人只能依不当得利的规定请求债权人返还。第三，保证人履行保证债务无过错。
保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。例如，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。又如，保证人在为清偿或其他免责行为后，应当及时通知主债务人，以免造成主债务人的重复履行。如保证人在履行保证债务后怠于通知主债 务人，致使主债务人善意地再为履行时，保证人也丧失追偿权。
保证人追偿权的范围，一般应当包括两部分。一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支 出的必要费用，但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。
保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。我国《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保 证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”
（五）共同保证共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。因此，在共同保证中发生保证人之间如何承担保证责任的问题。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保 证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他 保证人清偿其应当承担的份额。”
共同保证可分为按份保证和连带保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担 保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。共同保证的保证人未与债权人约 定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。所以，连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为 各保证人平均分担保证责任。
（六）保证责任的免除和消灭保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种：
1．保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。
一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，债权人应当先对主债务人提起诉讼或申请仲裁并对债务人的财产强制执行后，才能请求保证人承担保证责任。因此，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。如在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间，保证人与债权人有约定的，依其约定；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之 日起6个月。〖ZW(〗参见《担保法》第25条。〖ZW)〗
连带责任保证，保证人无先诉抗辩权，债权人得不经请求债务人履行债务而直接请求保证人承担保证责任。但保证人也仅于保证期限内承担保证责任。在保证期限内，债权人未请求保证人履行保证债务时，保证人的保证责任即免除。保证合同中未明确约定保证期限的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月，债权人有权在这6个月内要求保证人承担保 证责任。〖ZW(〗参见《担保法》第26条。〖ZW)〗
2．债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。
同一债权既有保证担保，又有物的担保时（如有抵押权、质权或留置权），保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。但债权人不是放弃担保物权，而是因其过失而致使担保物 权消灭时，不能发生保证人保证责任的免除。
3．主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意。如债权人未经保证人书面同意而许可主债务转让给第三人时，保证人不再承担保证责任。
4．保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。
保证合同在有可解除的事由而解除时，保证责任自然消灭。在保证合同终止时，保证人 的保证责任消灭。
5．主债务消灭，保证债务消灭。
主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证 责任当然消灭。
四、定金
（一）定金的概念和性质定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。我国《民法通则》第89条第3项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方 不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第89条中也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。” 可见，定金也是债权担保的一种方式。
定金，在各国法上几乎都有规定，但不同的时期、不同的国家对定金的规定并不完全相同，概括起来，定金有以下五种：（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金；（2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立；（3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金；（4）违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；（5）解约定金，这种定金是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同； 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。
定金是在合同履行前由一方向对方支付的款项，因此具有预先给付的性质。但定金与预先给付的预付款不同。这主要体现在：第一，作用不同。定金的主要作用为担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助，即为 其履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。第二，地位不同。交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，即交付定金的一方不履行债务的，丧失定金，收受定金的一方不履行债务的则双倍返还定金；而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果，于此情况下预付款仅可抵作损害赔偿金。第四，交付的方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可 以分期交付。
（二）定金合同的成立定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：
1．应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金自交付时起成立。我国《担保法》第90条中也明确规定，“定金合同自交付定金之日起生效。”
所以，虽当事人有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。从交付定金来说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更，定金仍从实际 交付之日起于交付的实际数额上成立。但若当事人一方于合同履行后才依定金的约定数额向 对方交付款项的，则不能认定为定金。
2．须主合同有效。定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同。从合同的效力决定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就不能发生效力，即使一方已 交付定金，定金担保也不成立。
3．定金数额须在法定的数额以内。关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人对于定金的约定不能超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人交付的定金超过法律规定最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无效。
（三）定金的效力定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有 三方面的效力。
1,定金具有证约的效力。
因为定金是为担保主合同的履行而设立的，定金合同一般采用书面形式，又是实践合同。因此交付和收受定金的事实，是当事人之间合同关系存在的有力证据。特别是对于口头合同，在当事人之间是否存在合同发生争议时，交付定金的事实就可以证明合同的存在。
2,预先给付和抵销的效力。
定金于合同履行后，应当返还或者抵作价款。因为定金并不是合同的给付内容，因此在合同履行后应当返还，但定金也可以抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付 的效力和抵销的效力。
3．担保的效力。
这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。
定金担保发生效力须具备两个基本条件：其一，须有一方当事人违约的事实；其二，须违约的当事人有可归责的事由。如果违约的一方能够证明其违约是因不可抗力造成的，则该当事人不承担丧失定金或者双倍返还定金的法律后果。 依《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
关键术语债的保全 债的担保 人的担保与物的担保 代位权 撤销权 保证 一般保证 连带责任 保证 共同保证 有限保证 无限保证 先诉抗辩权 保证人追偿权 定金
复习思考题
1.简述债权人的代位权成立的条件。
2.简述债权人的撤销权成立的条件。
3.简述债权人的代位权与撤销权的行使及其法律效果。
4.债的担保有哪些方式？
5.保证有哪几种分类？一般保证与连带保证存在哪些区别？
6.定金包括哪几类？
