案例分析
?
★案例一：不可抗力对旅游合同的影响 ??????????????????
??????? ?——浙江省旅游质量监督管理所? 黄恢月
★案例二：规范经营? 避免投诉? 理性消费? 享受旅游
????????? ?????????——北京市旅游局质监所? 王宝忠
★案例三：理性消费 依法维权
?????????? ——从一起旅游投诉说开去
??????? ????????????????????????????——福建省旅游质量监督管理所? 林 松???
★案例四：新加坡拒签损失谁负
——福建省旅游质监所? 林? 松
★案例五：游客被猴子抓伤，怎么赔
??????? ???????????????????????????—— 福建省旅游质量监督管理所?? 林? 松
★案例六：有失公允的合同解除权
???????????? ????????????????????????—— 浙江省旅游质量监督管理所? 黄恢月
★案例七：澄清事实? 以法维权
——大连中国国际旅行社? 祁广泰
★案例八：正确援引条例解决纠纷
——福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
★案例九：12龄童能否签订旅游合同
——福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
★案例十：对一起旅游投诉的思考
——浙江省旅游质监所? 黄恢月
★案例十一：试析旅游投诉中? 精神损害赔偿问题
——福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
★案例十二：吉隆坡遭拒入境
——福建省旅游质监所? 林? 松
★案例十三：对旅游合同转让的几点思考
——浙江省旅游质量监督管理所? 黄恢月
★案例十四： 出游两次改期??? 赔偿违约金
——福建省旅游质监所? 林? 松
★案例十五：一起特殊的交通事故
??????????????????????? ?——中央电视台第二套节目《经济与法》栏目所播
★案例十六：层层转包的旅游合同
?????????????????????? ??——中央电视台第二套节目《经济与法》栏目所播
??????? ??
?
?
?
?黄恢月? 浙江省旅游质量监督管理所
洪先生等30名旅游者和某国际旅行社签订了北京五日游的旅游合同。当旅游团上午8时按时到达机场时，由于突遇暴风雪，机场被迫关闭，飞机无法按计划起飞。大部分旅游者愿意等候。洪先生等5名旅游者愿意解除旅游合同，但要求旅行社赔偿全部团费的50%，理由是旅行社违约；旅行社愿意退还全额团费，但拒绝赔偿，洪先生向旅游管理部门投诉。其他旅游者在机场等候了5个小时后前往北京。这些旅游者返程后也向旅游管理部门投诉提出赔偿500元的要求，理由是旅游行程比原计划匆忙了许多，缩短了在景点逗留的时间，无形中损害了旅游者权益，旅行社仍然存在违约的事实。
该案例较为典型地反映了不可抗力对旅游合同的影响。所谓不可抗力，就是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。不可抗力包括自然现象和社会现象。自然现象有地震、泥石流、水灾、大雾等，社会现象有战争、游行、罢工以及国家政令等。根据我国《合同法》的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方的违约责任。具体到本案例，暴风雪的突然降临，导致洪先生等旅游者滞留在机场，并给继续履行旅游合同的旅游者带来游览时间的损失，这是客观事实。由于导致该事件发生的原因是不可抗力，旅行社和旅游者双方都没有过错，因而旅行社和旅游者都不需要承担任何赔偿责任。
既然如此，当洪先生等5名旅游者提出解除旅游合同的意向时，旅行社应当无条件地全额返还旅游费用。旅行社不得以在北京的订房损失为借口，扣除旅游者的团费；同样，即使旅游合同已经明确约定旅行社违约，应支付旅游者违约金的前提下，旅游者也不能要求旅行社承担全部团费的50%的违约责任。但对于洪先生等5名旅游者要求旅行社赔偿损失，旅行社可以予以拒绝。
至于继续参加旅游的旅游者因为游览时间缩短而提出的赔偿要求，基于不可抗力可以免责的原因而无法得到赔偿。事实上，继续行程的旅游者，在他们同意继续行程时应当意识到，由于在机场已经滞留了5个小时，必定会产生在北京的游览时间比原行程缩短的后果。假如说这些旅游者不能承受这样的损失，要么就应当像洪先生等人一样，解除旅游合同；要么在行程开始前，和旅行社就赔偿达成一致的协议，否则，事后再向旅行社提出赔偿要求，旅游者的愿望无法满足。当然，作为旅行社的导游，在滞留发生后，应当提前向继续行程的旅游者作说明：由于滞留期间浪费了5个多小时，在北京的逗留时间必定会缩短，使旅游者心中有数，避免旅游者结束游程后再和旅行社论理，减少旅行社的麻烦。不论是解除旅游合同，还是继续履行旅游合同，旅行社在整个事件中不仅没有过错，而且在某种程度上还是受害者。
那么，该国际旅行社是否违反了合同约定，并应当承担违约责任？
要确定旅行社是否违约，首先要搞清楚违约责任的构成要件。根据《合同法》的规定，违约责任的构成要件包括：违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、违约人主观有过错等4个方面。也就是说，认定民事主体在民事活动中违约，必须同时满足上述4个要件，要认定旅行社作为旅游活动的主体违约，也是如此。
对照上述案例看，旅行社有违约行为是不争的事实，因为旅行社毕竟没有按约将旅游者送达北京，而是滞留在机场。按照《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。显然，单单从这一点看，旅行社应当承担违约责任，包括给旅游者经济损失的赔偿。损害事实也客观存在，尽管这样的损失难以准确计算。旅行社的违约与损害事实有直接的因果关系；但旅行社没有过错是显而易见的。因此，在上述案例中，该国际旅行社的行为并没有同时完全满足违约责任要件，由此可以确认，旅行社不需要承担违约责任。所以，旅游者要求该国际旅行社承担违约责任不成立。
尽管法律明确规定，不可抗力可以成为旅行社法定的免责事由，由于旅行社服务业的特殊性，不可抗力的出现必然会给旅行社和旅游者造成不同形式的损失，在此，有必要对不可抗力现象对旅行社服务的影响再作进一步的探讨。
在旅游实务中，旅游合同签订后，由于不可抗力发生在旅游合同履行的不同阶段，给旅游合同的履行造成的影响不尽相同，给旅行社和旅游者带来的消极后果甚至是损害也是情况各异。
1．在旅游团出团前发生不可抗力
一般来说，旅游者与旅行社签订旅游合同到实际履行旅游合同，会有一段间隔时间。就在这段时间里，旅游者和旅行社的任何一方所在地发生了不可抗力，或者双方所在地同时发生了不可抗力，都有可能影响到旅游合同的履行。发生不可抗力的一方有义务通知对方，并在合理的期限内提供相关证明，其目的是为了尽可能减轻可能给对方造成的损失。这种情形的发生，处理办法之一：解除旅游合同。旅游者可以要求旅行社全额返还旅游团款，旅游者不得要求旅行社赔偿；旅行社不得扣除旅游者的团款，以弥补旅行社业务操作的损失。处理办法之二：重新签订旅游合同。经过旅游者与旅行社的协商，或者推迟旅游行程，或者重新确定旅游线路、价格、时间，再组团旅游。这种情况，对旅游者和旅行社造成的损失最小，甚至没有实际损失。
2．在旅游团准备出团时发生不可抗力
正如上述案例，当旅游者按约定来到机场、车站，不可抗力突然降临。假如不可抗力可以在短时间内消除，但对旅游行程有一定的影响。处理办法之一：解除旅游合同。任何一方不可以要求对方赔偿损失，或者承担违约责任。处理办法之二：等到不可抗力消除后，继续旅游行程。在旅游期间，旅行社应当积极采取诸如提早出团等措施，尽可能弥补旅游者的损失，但旅游者不得要求旅行社赔偿“行程缩短”的损失。假如不可抗力可能会持续一段时间，在短时间内难以消除，旅游合同必须解除，或者是旅行社返还全额团款，或者旅行社与旅游者协商，重新签订旅游合同。这种情况，会给旅行社和旅游者带来一定的损失，如旅行社的业务操作费用、旅游者的交通费用等。
3．在旅游团行程中发生不可抗力
相比之下，前两种情形较为简单，对旅游者和旅行社的损失相对较小，第三种情形对旅行社和旅游者来说都十分棘手，损失也较大。在旅游活动进行中，不可抗力的发生，不可避免地会阻断行程。旅游团行程的阻断，旅游者和旅行社就必须共同面对这样的事实：要么提早结束旅游行程，要么延长旅游行程，总之，旅游团不可能按时返回，也不可能完全按照原计划履行合同。选择前者，就意味着旅游者必须放弃合同约定的某些服务项目，对旅游者来说无疑是一种损失；选择后者，就意味着旅游者和旅行社必须共同承担一些额外费用，对旅游者和旅行社来说都有损失。不论是选择前者，还是后者，对旅游者和旅行社都是两难选择。至于延长行程后，旅游者在滞留期间产生餐饮、住宿等额外费用的承担问题，法律并没有给出明确的答案，这些费用的承担应当由旅行社与旅游者共同协商。由于旅游者与旅行社都没有过错，按照《合同法》公平原则，似乎由旅行社与旅游者各承担一半为好。
在这种情形下，尽管旅行社有权提出解除旅游合同，但事实上，旅行社不得轻易解除旅游合同，除非旅游者主动向旅行社提出，要求解除合同。旅行社和旅游者应当相互配合，为旅游合同的继续履行提供最大的可能性，并降低可能带来的损失。
由于不可抗力可以成为旅行社和旅游者免责的法律依据，因而，对不可抗力的认定至关重要。在旅游合同的履行过程中，经常会发生某些事件，直接导致旅游合同的履行遭遇障碍，旅行社或者旅游者的权益遭受损害，给对方权益造成损害的一方总是以不可抗力为理由，拒绝承担责任。有些情形，不论是对旅行社，还是对旅游者，虽然貌似不可抗力，但实际并不是不可抗力。“不能预见”成为确定不可抗力的关键要素之一。
不能预见，具有鲜明的时代特征，是否为不可预见，主要依赖于当时的科技水平和人们的一般预见能力，对旅游合同的履行而言，许多所谓的不可抗力，并非真正意义上的不可抗力，只要旅游者或者旅行社采取了措施，就可以预见且可以克服。一般来说，旅游者从签订合同到履行合同，间隔时间有长有短。假如时间间隔很短，旅行社和旅游者对是否会发生不可抗力都较为敏感；假如时间间隔较长，旅行社和旅游者也都有义务对可能出现的不可抗力附随注意义务，以当今的科技水平和手段，对许多所谓的不可抗力都有足够的预警机制和能力。就旅行社而言，组团社有足够的机会获取旅游目的地所有气象资料，更何况还有地接社可以为组团社提供气象资料；组团社在组团之前，本来就应该对旅游目的地包括气象在内的信息有充分的了解和掌握。作为旅行社，应当对某些特殊的气象现象有大致的了解，前往东南沿海地区旅游，特别是夏季，就应当特别密切关注气象变化，旅行社只要稍加注意，收集气象资料，就能够预见一些对旅游团产生阻碍或者损害的自然现象，并有足够的空间和时间加以避免。就旅游者而言，旅游者有义务对天气变化等因素加以注意；也不能以单位有紧急任务，无法参加已经确认的旅游行程，或者以家人生病或者自己生病为由，要求解除旅游合同，并全额返还旅游团款。
还有一种情形，导游没有按照旅游合同计划，擅自变更旅游计划，发生不可抗力后，导致某些项目旅行社不能履行。在这种情况下，虽然有不可抗力的出现，但不可以免除旅行社的违约责任。理由是旅行社违约在先。假如旅行社按原计划履行旅游合同，旅游项目的履行就没有障碍，旅游者的权益也不会遭受损失。所以《合同法》明确规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
不可抗力对旅游合同的影响是多方面的，尽管不可抗力可以起到减轻或者免除旅行社或者旅游者的赔偿责任，但在旅游合同实际履行过程中，旅行社和旅游者都应以诚信的态度、协作的精神，共同努力，化解和降低不可抗力对旅游合同造成的影响。
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
规范经营? 避免投诉
理性消费? 享受旅游
?????????????????????????????????????? ?????????王宝忠? 北京市旅游局质监所
王先生等18名旅游者与北京某国际旅行社签订了赴云南昆明、大理、丽江双飞六日的旅游合同。于2003年1月28日乘飞机抵达昆明，29日游览了昆明的景点。30日乘大巴前往大理旅游，旅行社没有按行程安排乘船游览洱海，却安排了游览行程安排2月1日内容大理古城后乘大巴抵达丽江，当晚入住酒店。31日当游客准备前往玉龙雪山游览时却被告之玉龙雪山因大雪封山而不能游览了。对此，导游既不及时通知也不做行程的调整，而是要求大家重游丽江古城。遭到拒绝后才带大家去了一家购物店。尔后按行程安排乘大巴返回大理，当团队下午3:30时到达大理时竟无导游接团，经与多方联系，6:30时导游才来。整个一个大年三十没有旅游一个景点，精神上倍受打击，根本无心过年，此时导游又告诉大家明日船游洱海的行程取消，因此，遭到了大家的强烈反对后才不得已安排了2月1日上午船游洱海，午餐后乘大巴返回昆明。晚8:15时到达昆明，昆明的导游安排夜游翠湖并通知返程时间为2日早8:40时。由于旅行社安排的不合理，再次遭到大家强烈反对，要求昆明旅行社按合同完成未完成的景点，当晚协商未果，2日早晨，导游未做任何解释的情况下，要求按预定时间返程。大家坚持要求昆明旅行社必须按合同完成未完成的景点（翠湖、花卉市场），否则就不登机。在滞留昆明期间导游带领大家游完未完成的景点，自理了中餐和晚餐。旅行社通知大家，若想回程，机票自理。这一让人不能接受的结局，面对旅行社这种欺诈行为，大家投诉到国家旅游局假日办，在他们的安排下经云南省旅游局出面协调使得大家回到北京。但此次云南之旅使其身心受到了极大的伤害，因此要求：
1. 无条件退还丽江玉龙雪山封山不能游览的门票、索道等费用。
2. 赔偿由于旅行社的原因造成行程延误所产生的一切费用。
3. 对此次旅游不仅没有达到目的，而且身心受到伤害，旅行社要做出道歉并赔偿精神损失。
对此旅行社辩称：
1. 游客称导游事先知道玉龙雪山封山不能游览却不及时通知我们，也不做行程调整，而是要求大家重游丽江古城一事。经核实，玉龙雪山30日晚下的大雪，当地旅行社是31日早接到的封山的通知，不存在提前知道不告诉的情况。不能游览玉龙雪山又如何安排行程的问题，大家意见不统一，（一部分游客想再去丽江古城），故导游没做统一安排，并未要求大家重游丽江古城。
2. 游客称团队到达大理竟无导游接团与事实不符，事实是大理接待旅行社在接到丽江旅行社关于团队提前返大理的通知后就安排计调部经理张、蔡二人到酒店等候，接到游客后，安排大家入住。导游到达酒店安排客人用餐，决不存在让客人等待的情况。
3. 游客因没有游览完昆明的景点（翠湖、花卉市场），拒绝按预定航班登机返京而滞留昆明。（此团18名游客中有9人滞留）旅行社承担了滞留的房费，安排了翠湖、花卉市场的游览。但当通知游客自己承担回程机票费用时，他们不同意，随即投诉至旅游局。经云南省旅游局出面协调，旅行社又承担了回程机票费用并安排滞留的9名游客返京。游客回京后，我们退还了没有游览玉龙雪山的费用，因此我们不应该再承担其他赔偿。
处理结果：投诉者所诉问题已在旅游目的地旅游主管部门的协调下得到解决。就游客滞留一事，因双方都有过错，且旅行社已承担了滞留的房费、回程机票费及退还了玉龙雪山的费用。故投诉者提出的因行程延误所产生的其他费用及精神损失的赔偿请求不予支持。
本案评析
本投诉案中所反映的问题可分为两个主要方面。第一方面：旅行社在旅游行程安排上以及途中的景点游览的调整上很不合理，又由于不
很规范的业务操作，终究导致游客对旅行社的质量投诉。
1. 原合同行程安排不合理。在合同行程中第五天的旅游安排是：游客早餐后游览南绍古国故地大理古城（洋人街）后，乘汽车返昆明，抵达后继续游览翠湖及花卉市场。试想：游客们早餐后游大理古城，按2小时计，上午10点就得离开大理，乘车赴昆明。而从大理乘旅游汽车赴昆明，途中需6—7个小时的时间，再加上1个小时午餐时间，共需7—8个小时，这样算下来，抵昆应在当天黄昏6时左右，那么，翠湖与花卉市场的景点游览已无可能。
2. 实际行程调整亦不合理。
在原行程安排中的第三天游洱海。由于旅行社没有买到当日洱海游船的船票，故将当日行程调至从丽江返回大理时再游览洱海（即第三天与第五天在大理的行程对调）。从表面上看似乎是行程顺序上的调整，但事实上，这一调整给以后的行程带来了实施上的更大困难。在“紧锣密鼓”地游览洱海后，旅游汽车又“频于奔命”地赶赴昆明，抵昆时间已是当日18点多。那么，原定抵昆后游览翠湖和花卉市场的行程计划终成泡影。
上述两点，即足以说明旅行社在合同行程安排与实际行程调整上的不合理，即不可实施性。
3. 经营行为的不规范。
组团旅行社与地接社在产品计划与调度上缺乏有机的联系和行之有效的机制。组团社作为旅游合同的当事人，应履行合同义务。对旅游行程计划的实施，应有全面的了解和监控。结合云南昆明、大理、丽江等地目前分段接待旅游团队的特点，更应注意彼此间的协调，当情势发生变化时，相互沟通，采取积极的补救措施安排好行程，就会较好地完成旅游接待计划，有效避免上述纠纷的发生。
第二方面：旅游者以没有游览完昆明的景点翠湖和花卉市场为由就拒绝按预定航班登机返京的做法也是错误的。从中反映出一些旅游者的维权意识和所采取的做法不够理性。由于在旅游过程中，因飞机航班延误、火车晚点、景点遗漏、住宿低标等，就单方采取罢吃、罢住、罢游、拒不登机、拒不返程或如不赔偿就以媒体曝光相威胁，使矛盾激化，事态扩大，这对双方当事人都没好处，更不是理智促成解决问题的办法。因为《合同法》第119条明确规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”所以，一个理智的消费者是应该由此而联想到具体责任和事实性质的界定标准，并由此而得出该怎么做、不该怎么做的结论。
因此，旅行社随着旅游者维权意识的不断增强，应严格规范经营行为。随着旅行社不断规范经营行为的同时，旅游者在旅游过程中多一份理解，多一份成熟，在服务和接受服务中成为朋友，在享受旅游产品中多一份好的心情。
?
?
返回目录
?
?
?
理性消费 依法维权
???? ??????——从一起旅游投诉说开去
????????????????????????? ?林 松? 福建省旅游质量监督管理所
??????
有
这样一起旅游投诉：某旅行社组织了一个庐山4日游的散客旅游团，全团一行由33名游客组成。该旅行社与游客协商，订立了旅游合同，合同约定：每人旅游费用800元；团队往返乘坐硬卧火车，住宿标准为“二星级饭店、双人标准间、独立卫生间”，餐饮标准是“八菜一汤、不含酒水”，安排游览庐山等6个景点。该旅行团到达九江后，九江地接社派车接送。在前往饭店途中，地陪导游热情地向各位游客介绍了九江市的概况及将要游览的庐山景点，并介绍了此行将要下榻的是评上二星级多年的一家老饭店，希望游客旅途愉快。团队抵达该饭店后，导游安排游客入住，其中有5位客人认为该饭店虽然有双人标准间、独立卫生间，但没有热水，空调无法使用，房间、卫生间内设施破旧老化，不符合二星级饭店的标准，因此拒绝入住。这些客人与导游发生争执，执意要求旅行社更换饭店。地接社经理出面向客人耐心解释节日期间住房紧张，他们已尽全力才订到房间，希望客人谅解并愿意对饭店未达服务质量标准的部分给予每人50元的补偿。这些客人仍然拒绝接受旅行社的意见，并决定解除此次旅游合同，自行返回。随后这些客人向旅游质监所投诉，要求组团社退还全部的旅行费用，并要求按团费的80%支付违约金。经调查核实，该团队下榻的饭店确实是二星级饭店。
?
在这起投诉中，这些客人是否有权力单方解除旅游合同？
我们知道，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。单方解除必须符合法律规定的条件或合同约定的解约条款。我国《合同法》第94条对单方解除合同的一般法定条件做了明确的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”由此可见，单方解除合同的一般法定条件大致有两大类型：一是客观原因造成合同不能履行，如《合同法》第94条第1项规定的不可抗力情形；二是债务人的违约行为，这种违约行为是指根本性违约（严重违约），而不是一般性违约（轻微违约）。衡量是根本性违约还是一般性违约原则上是看债务人违反合同的行为是否导致合同目的落空，若导致合同目的落空，便是根本性违约，反之则是一般性违约。如《合同法》第94条第2项规定的预期违约，第3项规定的延迟履行，第4项规定的不完全履行等都属于根本性违约。
本案中，旅行社按照合同约定提供二星级饭店，符合“双人标准间、独立卫生间”住宿标准，只是在饭店服务质量方面存在瑕疵，如安排的房间没有热水，空调无法使用，房间、卫生间内设施陈旧老化等问题。饭店服务质量未达到星级标准的问题，只是影响客人充分享受二星级饭店所应具备的完整使用功能，并没有致使客人的旅游合同主要目的落空，况且旅行社已采取了合理的补救措施，这种瑕疵构不成根本性违约，不能成为客人自行解除旅游合同的理由。退一步说，假使这些游客具备解除合同权利，按照《合同法》第95条规定，享有解除权一方也必须通知对方，自通知到达对方时合同才解除。但是，这些游客在不具备单方解除合同的条件下擅自解除合同，而且未通知旅行社就私自离团，实属违约行为，他们应为其过错行为承担相应的违约赔偿责任。他们要求旅行社退还团费及按团费的80%支付违约金，依法不能成立。至于旅行社提供的饭店在服务质量方面有瑕疵，旅行社也应当对此承担相应的违约赔偿责任，由于合同对此没有做明确的约定，依据国家旅游局发布的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第11条规定的“旅行社安排的饭店，因饭店原因低于合同约定的等级档次，旅行社应退还旅游者所付房费与实际房费的差额，并赔偿差额20%的违约金”进行处理，要求旅行社退还游客该部分服务费每人50元。
从另一个法律角度审视，本案还有游客在旅行社违约后应尽量防止损失扩大义务的问题值得我们分析讨论。
防止损失扩大义务又称减轻损失义务，是指守约方不应以不合理的方式增加自己的损失，不能就本可以采取合理措施避免的损失获取赔偿。我国《民法通则》第114条、《合同法》第119条都规定防止损失扩大义务。法律之所以对守约方刻意减轻损失义务，主要依据是诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，它要求民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律义务和合同规定的义务。同时它还要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。减轻损失规则的功能体现在2个方面：从社会角度看，通过设定减轻损失义务，可以激励守约人按促进经济效益的方式去行为，增进社会整体效益；从当事人角度看，减轻损失义务作为限制守约人可获得的赔偿数额的规则，自然会给他带来不便，需在违约方违约后立即行动，否则面临被法院认定其补救措施不当的可能。
本案中，旅行社在提供的住宿服务方面，总体上符合双方当事人的合同约定，只是在饭店部分服务设施方面存在瑕疵，没有完全达到二星级标准，理性旅游者对此问题可以向旅行社反映自己的意见和建议，听取旅行社的答复后再做决定，若旅行社拒不接受意见，可注意收集证据，待行程结束后再向旅行社交涉或向质监所投诉或诉诸法院。本案，在游客反映意见后，旅行社经理出面向客人耐心解释原因，并愿意补偿客人损失每人50元。在一个理性旅游者看来，应该说旅行社对其住宿轻微瑕疵做出的补救措施是合理适当的，旅游者当时应当予以积极回应，接受该方案，完成自己预订的旅游目的，这才是一个理性旅游者的合理举动。退一步讲，假设旅行社提供的住宿条件比投诉中反映的情况更严重，如原定星级饭店无法兑现，改成入住景区的条件更差的农民家庭旅馆，在这种情形下，理性游客的应对措施是当场向旅行社交涉要求采取补救措施，接受旅行社的合理补救措施，并继续完成旅程；除非旅行社屡次违约构成严重违约，否则不要轻易擅自解除合同。但是，这些客人却错误估计自己的合法权利及行使限度，把别人的轻微违约看成严重违约，拒不接受旅行社的劝解和补偿，擅自解除合同并私自离团，最终无法实现自身的旅游目的，而且造成团费等较大损失。根据《合同法》按119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案的游客由于未尽到防止损失扩大义务而造成团费等损失，不得就此扩大的损失要求赔偿，只得自负其责。这些游客为其不理性行为付出严重代价，真是得不偿失。
近年来，旅游者在旅行社违约后不尽防止损失扩大义务而引发的纠纷时有发生。特别是在旅游旺季期间，如1999年、2000年的“五一”、“十一”黄金周，由于客流量猛增，旅游热点地区接待超负荷，交通、景点、饭店等部门无法按照原订合同提供火车票、机票、门票、床位，致使旅行社与旅游者签订的合同发生变更，旅行社在第三方违约后尽力采取合理的补救措施，但有极少数旅游者拒不配合，仍执意要求旅行社按照已发生履行不能的原合同履行，
?
??? 否则采取一些极端做法如强行滞留或漫天要价、高额索赔甚至怂恿游客集体到当地政府示威等。由于这些旅游者当时情绪异常激动，听不进旅行社协调意见，拒不接受旅行社的补救方案，旅游监管部门现场协调对不理性旅游者往往无济于事，导致滞留费用、已购交通票、预订饭店订金等费用损失产生，造成旅行社只得先由自己垫付扩大的损失费用。旅行社事后当然可以依法向法院起诉请求这些闹事的旅游者赔偿扩大的损失。上述投诉案例明确告诉旅游者，法律绝对不会支持那些滥用权利不尽减损义务的旅游者。
??? 针对少数旅游者不依法维权的现象，有必要在此呼吁，要做理性、成熟的旅游者，遵循诚实信用原则，不得滥用权利，在依法行使自己的合法权利的同时，应当履行防止损失扩大义务等法律义务以及合同附随义务，要兼顾旅行社等合同相对方的合法权益，采取合理方式促使旅行社履行合同，以最终实现旅游目的。◆
?返回目录?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
新加坡拒签损失谁负
????????????? ?林? 松? 福建省旅游质监所
案情经过
某年10月29日，一罗女士向福建省旅游质量监督管理所投诉，诉称: 8月我委托福建省H旅行社办理新、马、泰、港、澳游，交了团款6600元，H社出具收据，并给了我Q出境游组团社的发票以办护照。后我将办好的护照交给H社负责办理签证。H社9月12日通知我已订了机票，但有关签证仍在办理中。9月17日H社通知9月19日早8点福州长乐机场集合出团，后又告之我的新加坡签证被拒签，旅游不能成行。H社扣留机票款等费用损失4682元，只退还余款1918元。我认为H社违反办理程序，在签证尚未办妥之前先购机票，导致机票款等费用损失4682元，为此要求H社退还4682元。罗某向我所提交H社出具的6600元收据、H社给的9月19日出团通知、H社给的费用损失如机票等票据复印件、她的身份证、护照复印件证据材料。
H旅行社辩称: 8月罗女士来我社办理新、马、泰、港、澳游，强调她从未办过出境手续，我社即为她讲解并提供办理护照程序、旅游行程、价格等资料。罗的新加坡签证被拒签是由于罗本人在新加坡曾有跳机记录（非法滞留行为），罗来我社办理新、马、泰、港、澳游，隐瞒其在新加坡非法滞留行为，造成新加坡签证被拒签，导致机票等费用损失4682元，应由罗承担责任。H社无权经营出境游，只是出境游的报名点，此次罗的出境游的整个操作是交给Q组团社全权安排处理，请求质监所向Q组团社调查核实。
鉴于Q组团社与本案有法律上的利害关系，也为了查清案情，质监所同意H旅行社申请，追加Q组团社作为本案的第三人参加本案的审理。Q组团社辩称：罗女士的新加坡签证被拒签是由于罗本人在新加坡曾有非法滞留行为，机票款等费用损失4682元是由于罗隐瞒其在新加坡非法滞留行为造成的，应由罗承担责任。新加坡驻华领事馆办理旅游签证必须要看游客的往返机票，因此，旅行社先购机票再办签证，并无过错。Q旅行社向质监所提供有关证据材料，一是新加坡方面出具的一份传真件，上面载明：罗在新加坡有跳机记录，新加坡签证不能通过。罗肯定不能入新。二是驻中国华南及香港地区新加坡旅游局陈女士致Q组团社张经理的传真函，上面载明：所有赴新旅游人士，必须经由有权旅行社代办新加坡签证，而申请签证时必须提交旅客的个人资料及行程，所确认乘坐之航班资料亦必须包括在内。三是机票款等费用损失清单。
罗对H、Q旅行社的答辩予以否认，并辩称她告诉H社她去过新加坡，H社只问她这次赴新会不会跑掉，并没问其他事宜；她并不知道上次赴新多呆几天会成为再次赴新的障碍。
◆调查情况◆
本案争议焦点是对以下主要事实的认定:
第一，罗到H社办手续是否如实告知她在新加坡有过跳机记录？对于这个问题，罗称她告诉H社她去过新加坡，但H社没问她在新加坡有过跳机记录等其他事宜；H社则称罗强调她从未办过出境手续，我社即为她讲解并提供办理护照程序、旅游行程、价格等资料。经认真听取双方当事人的陈述，我们认定罗没有如实告知她在新加坡有过跳机记录。
第二，H社对客人有否完全尽到提醒说明义务？H社向我所说明该社门市部贴有出境游客须知，其中“注意事项”写明：“任一国家移民局拒绝入境导致行程延误或取消，以此而产生的费用由客人自理”但无法提供客人确认已阅出境游客须知的签字证明。因此，我们认定H社没有完全尽到提醒说明义务。??
第三，罗是否明知她曾在新加坡非法滞留行为会成为她再次赴新的障碍而仍然委托H社办理新马泰港澳游？
第四，新加坡驻华领事馆办理旅游签证是否必须要看游客的往返机票？旅行社先购机票再办签证做法是否妥当？
对于第三、第四问题，我所专门致函新加坡驻厦门总领事馆询问，新加坡驻厦门总领事馆给我所发来书面答复：
（一）新加坡严格取缔滞留或非法移民等行为。一般地，任何因滞留在新加坡而被捕的人，不论国籍，都将在其被遣送回国前收到新加坡政府的通知。通知明确规定此人在再次进入新加坡前必须得到新加坡移民局的书面批准；否则，根据新加坡移民法第36条，他将被指控违法。此人必须签字确认其明白通知的内容。
（二）旅行社在我馆申请旅行团签证时无须出示往返机票。据此可见，罗明知她曾在新加坡非法滞留行为会成为她再次赴新的障碍；对于第四个问题，我所还向我省其他几家出境游组团社了解，他们回复无需看游客的往返机票。Q社提出的先购机票再办签证等主张不能成立。
◆责任认定◆
在查清事实基础上，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》有关规定，我们认为:
一、根据新加坡驻厦门领事馆给我所的答复函，罗女士曾去过新加坡，有过非法滞留行为，应该清楚知道新加坡政府对非法滞留行为的有关规定。罗明知以前在新加坡非法滞留行为会成为她再次赴新的障碍而仍然要求H社办理新马泰港澳游，而且在H社咨询办理出境游时，故意隐瞒其在新非法滞留的事实，最终导致她新加坡签证被拒，造成机票费用损失。根据《中华人民共和国合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；?
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，罗应承担缔约过错责任，对损失承担主要赔偿责任。
二、Q社作为出境游组团社，具体经办单位，操作不够谨慎，在签证尚未落实前提下，就先购买机票，致使损失扩大，根据《中华人民共和国民法通则》第106条规定“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。”Q社应对扩大损失承担相应的赔偿责任。H社直接与罗发生旅游合同法律关系，应对Q社的过失行为承担连带赔偿责任。而且H社并非出境游组团社，在招徕出境游客人时未能充分尽到提示说明义务，也有轻微过失。但相对于罗女士的隐瞒事实的故意来说，两家旅行社的主观过错是过失，显然旅行社的过错程度更轻微，旅行社应承担次要的赔偿责任。
处理结果
我所在查清事实、分清是非基础上，于12月3日主持调解，三方当事人达成和解协议：罗女士承担损失2882元，H社、Q社共同承担损失1800元。该协议当场履行完毕。◆
?
返回目录
?
?
?
?
???????????????????????? ?林? 松? 福建省旅游质量监督管理所
深
圳某旅游团参加深圳A旅行社组织武夷山游，交给武夷山B旅行社地接。按照行程安排，游客游览武夷山某景区时，可以参加“嬉猴”旅游项目。景区的猴子常跑到游人跟前，和游人嬉戏。其中一游客张某拿食物喂猴子时，被猴子抓了一下。当时由于保护区的防疫针已用完，张某即被送到武夷山医院打针。回到深圳后，张某为治疗猴抓伤又花去医疗费260元，在家休息了7天。
事后，张某向武夷山旅游质监所投诉，认为武夷山B旅行社的导游在景区游览时，没有向游客提示说明注意事项，也不陪同游客，才造成游客被猴子抓伤，为此要求武夷山B旅行社赔偿医疗费、误工费及精神损失费共计1802元。武夷山B旅行社辩称“嬉猴”项目虽然是该社安排的，但该项目的真正经营者是景区所设的C公司，直接造成游客被猴子抓伤是C公司，该社导游已尽到职责，拒绝承担赔偿责任。
这起投诉，质监所作了以下分析处理：
第一，在本案中，张某在接受旅游服务中被猴子抓伤既是合同纠纷，又是侵权纠纷，当事人有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，这属于民事责任竞合。本案实际上存在两种法律关系，张某依法享有两种请求权，一是基于张某和A旅行社之间的旅游组团合同关系，张某有权选择依照《合同法》要求A旅行社承担违约责任；一是基于C公司侵害张某的健康权的侵权法律关系，张某有权选择依照《民法通则》要求C公司承担人身损害赔偿责任。根据《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。张某只能选择行使其中一项请求权，而不能同时实现两项请求权。一项请求权因另一项请求权的实现而消灭。
第二，如果张某要提起合同之诉，他应将A旅行社作为被告，向组团社A旅行社所在地深圳旅游质监所提出投诉，由深圳旅游质监所负责审理，而不是向B旅行社所在的武夷山质监所投诉。武夷山质监所作为地接社所在的质监所，在接到这起投诉时，不能予以正式受理，建议张某直接向深圳旅游质监所投诉；若已予以受理的，应当移送给深圳旅游质监所审理。
鉴于张某拒不提出对A旅行社的合同之诉，武夷山质监所不能以旅行社质量保证金赔偿案件受理张某对B旅行社的合同之诉。
第三，本案实际上也是动物致人损害事件，按照民事案件法律分类，它属于民事侵权案件，如果张某选择侵权之诉，由于该起投诉侵权法律关系中实际（直接）加害方是C公司，B旅行社不是侵权人，而且侵权行为地在武夷山，张某应将C公司作为被告，向C公司所在的武夷山旅游质监所投诉，武夷山质监所可以一般旅游投诉予以调解处理，若协调不成，由当事人另寻法律途径解决。但是张某告的则是B旅行社，作为民事侵权案件，被告主体不合格。质监所建议张某变更被告主体，将原定被告B旅行社改成C公司，质监所处理才符合法律程序。
被猴子抓伤，是动物致人损害案件，在法律实体上做如下具体处理。相对于一般侵权责任而言（一般侵权责任归责原则是过错责任，在举证责任上一般是由原告负责举证被告有过错），特殊侵权责任是过错推定责任或者无过错责任，过错推定是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则推定被告有过错。落实到举证责任上，体现为举证责任倒置，由被告举证证明自己没有过错或者其他法定免责事由。根据《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。法律之所以对动物致人损害适用过错推定责任，是因为动物无理智可言，主人虽加谨慎管束，仍难免发生损害事实。适用过错推定责任是对动物饲养人提出更高的要求，使受害人处于优越地位，有利于减少社会危险因素。本投诉，动物致人损害案件属于特殊侵权责任。“嬉猴”项目作为合同中约定的项目，张某被猴子抓伤导致产生医药费、误工费等实际损失，张某已举证证明自身所受的实际损害及他所受损害与C公司提供猴子的抓人行为存在因果关系，C公司作为“嬉猴”项目提供方，未能举证受害人有过错或者第三人有过错，根据《民法通则》第127条规定，C公司应承担赔偿责任。另外，张某的损害构不成精神损害，不存在精神损失。
福建省旅游质监所对此案做了法律指导，和武夷山质监所一起对当事人进行法律分析和调解，最后促成双方当事人达成赔偿协议，C公司赔偿张某1000元结案。
?
?
?
返回目录?
?
?
?
?
???????? 有失公允的合同解除权
?????????????????????????? 黄恢月? 浙江省旅游质量监督管理所
王先生一家计划去北京度假，就与某国内旅行社签订了旅游合同。双方约定，合同履行期在签订合同后的15天以后。合同签订后，王先生的夫人还向单位请了年休假。就在王先生一家积极准备之时，旅行社来电告知王先生，由于人数不够，旅行社决定取消这次旅行，旅行社将全额退还团款。王先生和旅行社交涉，要求旅行社承担违约责任，旅行社认为王先生无理取闹。因为旅游合同已经赋予旅行社拥有合同的解除权。
王先生与旅行社签订的旅游合同约定：本旅游团需有10人以上签订方能成团。如人数未到，乙方（指旅行社）可以于约定出发日前5日通知到甲方（指旅游者），解除合同。而乙方解除合同后，退还甲方已缴纳的全部费用，乙方对甲方不负违约责任，或者和甲方另行签订合同。
旅行社解释说这次旅行社只组织了5位客人，没有达到预订的10人，旅行社具备了和王先生等人解除合同关系的前提，旅行社在出团前7天就通知了旅游者，并没有违背上述合同条款，旅行社严格遵守合同约定。所以根据合同规定，旅行社只要把全额团款退还给王先生，不需要承担违约责任。王先生难以接受旅行社的解释，但又无可奈何。
那么，旅行社的解释究竟能否成立？换句话说，旅行社是否真的不需要承担违约责任？
我国《合同法》规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。这种合同就是人们通常所说的附条件合同。附条件合同的主要特征是，在条件尚未达成之前，合同效力处于暂时停滞状态，既不能说合同绝对有效，也不能说合同绝对无效。合同是否生效取决于所附加的条件是否“成就”。旅游合同也不例外，在旅行社和旅游者协商一致的前提下，对旅游合同的生效或者解除附加一定的条件，只要满足了附加的条件，旅游合同就可以生效或者解除。
对照上述合同条款，不难看出，由于王先生签订的合同中有此条款，使得该旅游合同成为附条件的合同。具体而言，王先生旅游计划的实现，依赖于旅行社组团人数不得少于10人，或者说旅游团人数是否达到10人以上，是旅游团能够成行的关键所在。旅游团人数达到旅行社的要求，合同就生效，王先生就可以随团旅游。假如旅游团人数达不到约定数，旅行社就可以行使解除权，单方解除旅游合同，且不负违约责任。孤立地看，旅行社可以凭借约定，解除与王先生签订的旅游合同合法合理，王先生也不应该就此提出异议。同时，根据合同自由原则，只要双方当事人协商一致，在不违反法律、法规的前提下，可以对任何事项进行约定，包括对合同附加某些条件，对合同的效力作一些限定，这样的行为本身并无不妥。从目前旅游实务看，订立附条件的旅游合同显然存在较为严重的缺陷。
首先，这样的旅游合同不利于履行。
我们说，旅行社与旅游者签订旅游合同，其目的在于稳定和鼓励交易行为，顺利履行合同，实现各自的权利，并承担相应的义务。旅游服务产品的特性决定了旅游合同交易不可能采用现货买卖的方式，旅游合同签订后，旅行社和旅游者双方都有一个准备阶段。旅游者为了按约前往旅游目的地，享受旅行社提供的各项服务，也许要请假，并对工作进行统筹安排。假如旅游合同中有了上述的附加条件，就表明旅游合同的效力处于不稳定状态，旅游团也许能够成行，也许不能成行。况且，从上述约定条款的前半部分的内容看，是强制性约定，可以理解为没有达到一定的人数，旅行社在一定期限内，必须无条件地和旅游者解除旅游合同。后一部分是任意性约定，可以理解为旅行社既可以解除旅游合同，也可以不解除合同，前后矛盾。但约定非常明确，不论解除合同与否，旅行社都不承担违约责任，主动权完全掌握在旅行社手里，一切取决于旅行社的收客状态。所以，旅游者在进行各种准备工作的同时，还得为旅游团是否能够成行而担忧。为了确认团队最后是否可以成行，旅游者必须随时跟踪旅行社的收客进展。因为旅游合同的条款已经明确，一旦旅游团人数没有达到约定，旅行社就会行使解除权。可以毫不夸张地说，旅游合同中只要有上述附条件的条款，即使旅游者已经签订旅游合同，旅游者的心仍然悬着，只有踏上旅途，旅游者才可以真正放心。该条款的危害性由此可见一斑。因此，为了消除旅游者的后顾之忧，为了稳定旅游交易行为，为旅游合同的履行提供方便，旅游合同的履行不应当附加类似的条款，否则会给旅游合同的履行制造人为的障碍，从长远看，也不利于旅行社和旅游者的相互信任和合作。
其次，这样的旅游合同缺乏平等性。
不论是旅游者，还是旅行社，在旅游合同的签订和履行过程中，其法律地位完全平等。这也就意味着，旅行社和旅游者的权利分配和义务分担平衡。要保证旅行社和旅游者事实上权利义务的平等，最为重要的一点是，旅行社和旅游者都应具备平等意识，并把平等意识融入旅游合同的条款中，平等地约定涉及双方权利义务的条款。具体到王先生和旅行社签订的合同，假如旅游合同中约定，旅行社被赋予了因为组团“人数不足”的原因，旅行社享有合同解除权，且不负违约责任，那么，依据平等原则，旅游者也同样应当享有类似的合同解除权，旅游者当然也不需承担违约责任。但事实上，旅游合同中没有赋予旅游者平等的合同解除权，相反，旅游合同对旅游者的合同解除权作出了严格的约定：只要是旅游者提出解除合同，不论是出于什么原因，旅游者都必须承担责任，这与旅行社拥有的解除权形成鲜明的对照。概括地说，旅行社拥有合同解除权，但不需要承担违约责任，相反，旅游者没有旅游合同的解除权，如果要解除，随之而来的是承担违约责任。该条款明显扩张了旅行社的权利，加重了旅游者的义务，这和民法的平等精神背道而驰，后果是显失公平，损害了旅游者合法权益。
再次，这样的旅游合同违反协商性。
不论是何种合同，都是平等协商的产物。合同双方当事人不论是取得权益，还是履行义务，都应当在协商一致的前提下加以约定。目前，旅行社为旅游者提供的是格式条款形式的合同。所谓的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。显然，格式合同的协商性已经受到一定的影响，存在局限性。从某种角度说，格式合同部分剥夺了合同一方当事人的协商权。
尽管合同法认可格式合同，但为了对格式合同的提供者的权利进行限制，对接受格式合同者进行必要的保护，合同法对格式合同的订立作出了明确的规定。合同法规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，就上述旅行社的免责条款而言，旅行社既然制订了如此条款，就应当采取措施，提醒旅游者对此条款的理解，陈述该条款的真正含义，并对条款的可能产生的后果作细致的解释。只有如此，旅行社才体现了合同签订的协商性，保证旅行社做到诚信经营。假如旅行社已完全履行了告知义务，旅游者对此条款仍欣然接受，也就体现了双方的协商一致精神，不应当被判定为损害旅游者的权益。
第四，该条款应被认定无效。
合同法为了体现公平精神，防止合同一方当事人滥用权利，给对方造成明显不公，合同法对格式条款的合法性加以限定。只要所提供的格式条款具有一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的特点，则该条款无效。上述条款的症结所在，就是旅行社在免除其自身责任的同时，加重了旅游者的违约责任，排除了旅游者免责权利，权利义务分配出现了严重的倾斜。这样的条款是不平等条款，所以，它当然无效。
不过，要主张合同条款的无效，旅游者必须向人民法院提出质疑。因为合同条款的合法有效性必须也只有得到人民法院宣判才能得到最终确认，旅游者对合同条款是否有效无权主张。一旦上述条款被确认无效，就表明该条款自签订之日起，就不能对旅游者产生约束力。
第五，旅游者维权之路艰辛。
通过上面的分析不难看出，假如旅游者与旅行社签订了类似的旅游合同，其权益受损则是显而易见的。由于旅游合同有了上述条款的约定，旅行社按约定解除了旅游合同，旅游者得不到任何的赔偿或者补偿，一部分旅游者自认倒霉。一些较为顶真的旅游者，为了维护自己的权益，要求旅行社给予赔偿，就必须先就该条款的法律效力向人民法院提出诉讼，确认该条款的无效，然后提出赔偿主张。所以，这样的旅游合同纠纷发生后，旅游者往往会处于两难境地：要么接受合同条款，放弃对旅行社违约责任的追究；要么通过诉讼程序，保护自己的权益。前者直接损害了自身权益，后者则增加了维权成本。不论旅游者选择前者，还是选择后者，对旅游者来说都不是最佳选择。维权仿佛成了鸡肋——食之无味，弃之可惜。
另外，应当指出的是，造成王先生选择维权受阻的另一个重要原因，就是王先生在签订旅游合同时，没有认真行使自己的权利，不重视合同的签订，也许他根本没有仔细看过合同条款，更不用说对旅游合同进行适当的研究了。因此，王先生的权益受损，他自己应当承担部分责任。所以，该纠纷再一次证明，如何签订恰当的旅游合同是关键，签订旅游合同决不是履行简单的手续。
?
?
?
?返回目录
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
??? ?????
?
?
?????????????? ?
大连中国国际旅行社? 祁广泰
??? 2
001年1月，大连某公司员工共同组织的家庭旅游者19人（下称原告）报名参加大连市某旅游公司（下称被告）春节旅游团，原告交齐团款，与被告签订赴泰港7日出境旅游合同。1月24日下午，原告到机场准备搭乘行程安排的16：20起飞的国内某航空公司大连——曼谷航班，机场通知航班推至22：00起飞，原告及同机100余游客23：00才办理了安检及过边检、海关、卫检三关手续进入国际候机隔离区。又等至午夜，众游客不满，这时有记者到机场采访，原告等未经许可冲出“三关”离开隔离区见记者。次日1：00机场广播航班3：00起飞，请马上登机，这期间原告向被告领队提出，如不给个说法就拒绝登机。1：30同机游客均登机待飞，被告领队等又反复做工作至3点，原告19人仍在隔离区外拒绝登机。其后机扬在多次广播催促无果后，遂按照航空安全管理规定卸下原告行李，“三关”工作人员“闭关”撤离，3：30原告又是要求进隔离区已不能。3：40飞机载其余游客起飞，原告出国未成。航空公司证实，该航班延误系沈阳降雪等多种原因造成而非被告所为。
?
★处理情况★
??? 事后，原被告就出境未成责任及退赔协商未成，原告遂以被告领队取消其机位致使出国未成为由向大连市某区法院起诉。一审法院经庭审认定：“双方合同有效”；原告与被告交涉迟延飞行处理事宜未果拒绝登机，飞机起飞原告未能成行“；致使原告不能实现正常的旅游目的，被告应承担相应违约责任，原告拒绝解除合同属合理”。一审判决：被告返还原告所交全部费用140800元，偿付违约金140800元及案件受理费。
??? 此判决公布后引起当地众多旅行社不满：航班迟延游客拒绝登机，无过错的旅行社反要承担退赔责任，这种判决将侵害旅行社合法权利，有损行业全局秩序。大连国旅等55家旅行社联名向市政法委，市人大呼吁：支持被告上诉，请求司法监督。中国旅行社协会非常重视此案，专门派出律师和成员赴大连调查交涉。
??? 被告对一审判决不服，上诉至大连市中级人民法院，二审终审认定：本案中旅游合同在已经开始履行的情况下未能得到全面履行的根本性原因在原告（被上诉人）而不在被告（上诉人），原告应承担民事责任，原判认定的事实不充分，适用法律不当，造成判决结果错误，应予依法改判，被告同意将毛利，通讯广告费及差价款13909元返还原告，二审法院不予干预。终审判决：被告返还原告19人共13909元；驳回原告其他诉讼请求；两审案件受理费原告19人共同负担11220元，被告负担1900元。
评析意见
1、? 航班迟飞系航空公司责任，属迟延履约，对整个旅游合同不构成根本性违约，不导致旅游目的落空。同航班且都是被告组团的其他游客均出境成行就是实际证明。
2、? 原告对航班迟延不满，向被告“讨说法”，实为对延迟提出赔偿要求，但其采用了冲关、拒绝登机的过激要挟手段，其行为超出了对航班延误要求赔偿的范围，这种行为实质是放弃旅游权利、终止履约义务，是根本性违约。二审判原告承担责任是正确的。
3、? 原告诉讼时主张其出国未成是被告领队取消了其行程，而一审认定是原告解除合同。这样，一审判案理由与原告请求理由相互矛盾，且都无事实支持。又，一审法院主动适用的相关法律条款因无事实支持属适用不当。二审改判有理。
4、? 被告自认飞机延飞导致原告履约瑕疵，原告将本团毛利等费用返还原告作为补偿，二审法院不予干预，并依此作出返款判决合乎情理。
本案引发的思考
??? 旅游是多要素综合性活动，这种活动常常受到像航班延误等非旅行社所能控制的因素的干扰，这种干扰往往影响游客和旅行社的利益，旅行社从维护游客向干扰责任人提出承担相应责任的要求，但是在目前大环境条件下，旅行社还达不到比较合理的对上游合作伙伴契约化制约的程度，我们还没有一部独立的、对旅游多因素主体权责进行规范的“《旅游法》”可以遵循。当发生这一干扰后，旅行社往往采用与相关第三人协商交涉办法，或者让出自身收入补偿游客损失。我们希望立法部门和行政部门重视这一问题，早日从全局、从总体上改善这一状况。
??? 本案的典型意义主要不在上述涉及的问题，在于当这种干扰发生时，游客采取了不恰当的过激维权行为而扩大了纠纷，如何提前防范和正确处理这类纠纷应当引起各方得视。笔者建议：
1、? 处理旅游诉讼应充分考虑旅游特点。旅游是预订式多要素综合性的特殊产品，是必须以消费者自身行为去履约的活动。这些特点决定了旅游中的每一环节都是整体活动中的部分而不能独立出来，某一部分（如航班延误）的瑕疵或违约产生的后果或可能损失，要视当事人双方、甚至包括第三人当时及后续配合行为而定。这类情况发生后，各方都应尽义务排除履约障碍，共同使可能的损失避免和减少，任一方的不配合作为（或不作为）都将导致实际损失的出现或扩大，甚至造成对整体合同违约。不配合的一方对此应承担相应责任。旅游纠纷诉讼审理中如果法官理解旅游规律和特点，就能增加判案的科学性与合理性。
2、? 完善旅游合同，防范旅游纠纷。目前制定的出境游合同范本过于原则，旅行社仅用这些合同与游客签约，达不到双方事前有效约定各自行为的作用。实践中有些旅行社另外增加翔实的维护双方权益的补充合同，提前防范纠纷，这一方式宜推广采用。
3、? 让旅游者明明白白知道自身权利义务，防范旅游纠纷的发生。游客与旅行社发生的纠纷，除旅行社或第三者责任外，还有相当一部分是游客自身对旅游的规律特点和要求不了解引起的，有的本可以避免因不知而未避免。因此在与游客签订合同基础上，让游客明明白白知道自己的权利和义务，适时向他们讲明有关事项要求，在矛盾初发时做好调解工作，防止纠纷发生或升级，都是有效方法。
4、? 旅游纠纷的防范也需媒体正确引导。新闻媒体对旅游的宣传功不可没，但出现过偏重保护消费者权益而忽视规范消费者自身行为的倾向。将非旅行社的责任都推到旅行社身上，让旅行社用其“有限”的能力，去直接承担第三人甚至游客的过激行为造成的“无限”后果，容易对受众造成误导。如本案发生后，某晚报记者在不了解事实真相情况下，作出了“导游员取消游客机位”、不合常理、不合事实的报道，原告正是依据记者提供的“事实”去诉讼，最终无法胜诉。一个地区涉及旅游报道的媒体记者人数有限，如果旅游行政部门、行业协会能经常与记者沟能，双方共同探讨旅游纠纷的规律特点，就能免共同营造出一个既维护又正确引导游客同时也形成维护旅游经营业员者合法权益的良好舆论氛围来，以利于旅游来更好得发展。
?
?
?返回目录
?
?
?
?
?
?
?
?
????????????????????????
福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
??? 福州某设计院的王某等10人（甲方）与福州A旅行社（乙方）依国家旅游局发布的国内旅游组团标准合同签订旅游合同书。客人每人交团3380元，参加旅行社组织的2001年10月18日至22日昆明、大理、丽江三飞五日游。行程表通知客人18日晚20：45乘飞机从福州到昆明，晚18：30到约定地点集合出发到福州长乐机场。A旅行社将该团队交给云南B旅行社负责地接工作，B旅行社还派其员工李某负责开机票（有开机票权）并到机场为客人换登记牌。18日福州飞昆明航班临时改点，起飞时间由平时20：45提前到19：30。李某开票时没有注意到机票由李某自己保管，没有交付给客人，客人无法发现机票的时间变更。客人按行程表通知时间集合出发，到福州长乐机场时已错过该次航班，旅行社只能取消成行。
??? 事后，双方当事人就违约赔偿问题各执一词。王某等客人认为，由于旅行社失误致使其旅游不能成行，要求A旅行社按合同书第九条第5项规定赔偿违约金，即“按在旅游开始日及以后通知到的，支付全部旅游费用的100%”。A旅行社则认为，应按照合同书第十五条规定来处理，即“因旅行社队（乙方）原因，导致旅游开始后行程延误的，乙方应当征得游客（甲方）书面同意，继续履行本合同并支付旅游费用5%的违约金；甲方要求解除合同终止旅游，乙方应当安排甲方返回并退还未完成的旅程费用，支付旅游费用5%的违约金。甲方因延误旅游行程支出的食宿和其他必要费用，由乙方承担”。双方对该违约事件是适用合同书第九条还是第十五条赔偿违约金问题向福建省旅游质监所反映咨询。
??? 笔者认为，本案中发生的违约事件到底适用合同书第九条还是第十五条，双方当事人各自选择对自己最有利的合同条款进行解释抗辨。要正确理解和适用合同条款，应根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定处理，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。国家旅游局制定的国内旅游组团合同范本第九条规定“旅行社取消成行”和第十五条规定“旅游行程延误”是两个不同的概念。两者都属于旅行社违约行为，但在违约表现形态上有明显的区别。“旅行社取消成行”是旅行社对旅游合同全部履行义务即组织客人完成的旅游活动的义务不履行或无法履行，属于合同法违约形态的“不履行行为”（包含“拒绝履行”和“履行不能”），它一般发生在旅游开始之前，由于旅行按照合同约定组织旅游而通知客人取消旅游，偶尔也会发生在旅游开始后；这种情形下，旅行社已无法继续履行合同主要义务。“旅游行程延误”则是指旅行社对于旅游合同中部分履行义务不履行或无法履行，如部分行程延误，相当于合同法中违约形态的“不完全履行行为”（又称“瑕疵履行”），一般发生在旅游进行中由于旅行社原因导致行程延误，但延误后旅行社有可能以其他合理措施继续履行该合同。结合本案来看，由于旅行社自身作业不慎重造成合同的履行不能，其工作人员疏忽大意，事先不能及时发现机票时间变更以至未能及时采取措施，直至造成整个团队误机，旅行社不得不在旅游开始以后取消当日成行。即使旅行社事后做出努力也根本不可能按合同规定的义务履行。虽然旅行社表示只要客人愿意，按客人的要求安排成行，但旅行社这种事后承诺对客人而言已没有意义，因为客人在特定时间内旅游休假权利无法实现，其旅游合同目的完全不能实现，旅行社的违约行为应认定为“旅行社取消成行”。旅行社按照合同书第九条规定处理纠纷，更符合合同本意，也更公正。
??? 双方当事人在我所指导下，进行平等友好协商，最终达成和解协议，旅行社退还客人所交团款，并按团款50%赔偿给客人，即每人赔偿1690元，102 共计赔偿16900元。
返回目录
12龄童
????????????????????????????????
福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
?
2
001年暑假，刚满12岁周岁的福州某中学初一学生黄某和他的同学张某、李某商量一起去武夷山玩，想找一家旅行社跟团旅游。他们背着父母从家里拿了钱来到T旅行社欲跟团旅游，T旅行社以未成年人不能自己报名，须由其父母陪同方可办理为由予以拒绝。黄某等人又来到H旅行社门市部，当时H社职员田某接待他们，得知来意后，热情推荐了武夷山3日游。他们即按报价每人550元交清团费，并和H旅行社签订旅游合同。黄某的父亲得知此事后，坚决不让黄某去旅游。随后黄某的父亲向福建省旅游质量监督管理所投诉，认为
H旅行社在未征得其父母同意的情况下，私自和黄某签订旅游合同的做法是错误的，孩子外出旅游，父母不在身边，孩子安全无法得以切实保障，绝不同意旅行社私自和黄某签订的旅游合同，为此要求退还团款，并希望旅行社改进工作。
?? ?该投诉如何处理？笔者从法律角度提出处理意见，具体分析如下：
??? 第一，12龄童能否独立签订旅游合同？答案是否定的。我国《民法通则》以公民辨认自己行为的能力为根据，以年龄、智力和精神健康状况为条件，把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力3种。完全民事行为能力人一般是指年满18周岁、精神健全的自然人，他可以独立进行民事活动（如签订合同）。限制民事行为能力人是指年满18周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人，他只能进行和其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动和纯获利益的民事行为（如接受赠予、奖励、报酬等行为），其他的民事活动则须由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。无民事行为能力人是指不满10周岁的自然人和完全不能辨认自己行为的精神病人，他完全不能独立进行民事活动，但纯获利益的行为除外。在本案中，黄某刚满12周岁，属于限制民事行为能力人，他不能完全独立进行民事活动，只可从事与年龄、智力相适应的民事活动。签订“武夷山3日游”旅游合同，意味着小孩较长时间脱离父母的监护外出旅游，他无法充分预见到旅游活动隐藏着极大的人身、财产风险，旅游中也无法充分保护其自己的人身和财产安全。因此签订合同已经超出黄某的年龄、智力所及范围，就是说与他的年龄、智力不相适应，黄某不能独立完成，必须征得其父母的同意。
??? 第二，黄某和H旅行社签订合同有效吗？民法基本原理告诉我们，一个民事合同生效必须具备3个要件：（一）主体合格，即行为人（缔约人）具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实，即缔约人的表示行为应真实反映其内心的效果意思，当事人一方因受欺诈、胁迫、重大误解等影响其真实意愿签订的合同导致合同无效或被撤消；（三）不违反法律或社会公共利益。在本案中，黄某作为限制民事行为能力人，不能独立签订旅游合同，其与H社所签的旅游合同存在主体要件的瑕疵，如果其父母追认其行为，消除瑕疵，合同有效，否则，合同归于无效，这种合同学理上称之为“效力待定合同”，对小孩所签的旅游合同，该旅游合同只得归于无效。
??? 第三，无效合同应如何处理？根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方所签订旅游合同无效，应当恢复原状，返还财产，H旅行社应当将团款550元返还黄某。本案黄某没有受到经济损失，不存在赔偿问题。
??? 第四，此投诉暴露出H旅行社部分员工素质较低，法律意识不强问题。这种事件给H旅行社敲响警钟。H社应从中吸取教训，加强员工素质培训，增强员工法律意识，提高服务水平。
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
?
?
????????????? ??????????????????
浙江省旅游质监所? 黄恢月
??? 某旅行社组织20人去北京旅游。按照行程计划，到达北京的第二天游长城，但导游未与旅游者协商，擅自将游长城的行程改为第三天。但在第二天晚上，一场突如其来的大雪使旅游车无法去长城，游长城计划被迫取消。游客返回后，要求旅行社按照规定双倍赔偿长城门票，但旅行社只愿意原价退还长城门票，并拒绝赔偿。理由是旅游合同中已经做出声明：本公司在保证不减少行程的前提下，保留高速行程的权利。就是说，旅行社和导游都有高速行程的权利，而且团队出发前已被告知，游客已经知情；况且游长城的取消是不可抗力造成的，旅行社没有过错，所以旅行社不承担赔偿责任。
??? 这里涉及两个问题：1、游长城计划的取消究竟是不可抗力，还是旅行社违约？2、这则声明是否具有法律效力？即这样的声明对游客是否有约束力？
??? 首先，《合同法》规定，所谓不可抗力，就是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。根据此规定，从表面上看，游长城计划被取消的直接原因的确是由于不期而至的大雪，属于不可抗力。但实际情况是，这场大雪固然属不可抗力，但只要导游按照原计划履行合同，不擅自改变行程，该团队本来完全可以在大雪到来前完成游长城的计划，避免这起纠纷的产生。所以，导致游长城计划的被行之有效取消是导游违反约定，是人为造成的。没有导游的随意变更，就不会产生旅游行程取消的后果，违约与取消行程之间存在因果关系，旅行社对此应当承担赔偿责任。
?? ?其次，旅行社的这则声明缺乏法律依据。
1、? 根据我国合同法的规定，合同签订后，双方当事人应当本着诚实信用的原则，严格按照合同的约定，全面、适当、积极地履行合同约定的义务，正当行使自己的权利，当事人都不能轻易违反约定，擅自变更旅游合同。具体而言，旅行社与游客签订旅游合同时，已经收取了游客的团款，也就是说，旅行社已经行使了收取团款的权力，游客已经履行了支付团款的义务。按照权利义务对等的原则，在履行旅游合同时，旅行社只能履行义务（提供约定的服务），游客就可享受权利即接受旅行社的服务。
2、? 根据合同自愿原则，合同双方当事人可以就合同的签订、履行、转让、变更、解除等内容自愿达成协议，这样达成的协议应当受到保护和尊重。在履行旅游合同的过程中，旅行社有权就双方的权利、义务协商一致，在此基础上进行变更。旅游合同变更的关键是应当符合程序，充分尊重双方当事人，任何一方擅自变更就是违约，都要承担相应的违约责任。因此，旅行社调整旅游景点，尽管没有减少，仍然视为是对旅游合同的变更，应当由旅行社和旅游者在平等自愿的基础上协商，征得旅游者的同意，而不是由旅行社单方说了算。
违约给对方造成损失，应当承担赔偿责任。导游随意变更旅游行程，实质是对旅游者合法权利的侵犯。
3、? 旅行社和游客作为完全平等的民事主体，他们在民事活动中各自拥有的权利和义务是对等的，旅行社和游客不能将自己的这则声明成立的话，旅行社就拥有随时调整旅游行程的权利，按照民法、合同法关于公平、平等原则的精神，那就意味着旅游者同时拥有随意变更行程旅游行程的权利。假如真的是这样，旅游合同肯定难以得到全面、适当的履行。因为旅游者和旅行社一样，也会出于各种考虑，随时提出变更旅游行程，旅游合同就在随时变更中得到艰难的履行，旅行社和游客订立合同的目的无法完全实现，那么双方订立旅游合同还有什么意义？事实上，游客在履行合同过程中不拥有此项权利，一旦游客提出变更行程，旅行社会以执行旅游计划为由予以拒绝。如果旅游者在旅游途中单方变更行程，通常意味着旅游者放弃某些旅游项目，而旅游者主动放弃权利既不能退团款，也无法得到赔偿。我们不难看出，旅行社这则声明在给自己增加变更合同权利的同时，剥夺了游客的变更权。旅行社这样的声明本身就是公平精神的违背，看上去很严谨但未奏效，自成立之时就不具备法律效力。因而，该合同条款对旅游者不具备约束力，对旅行社合法权益的保护也起不到任何作用。
4、? 签订旅游合同的目的，就是为稳定旅行社与游客之间的交易行为，对双方当事人具有约束和保护作用，督促双方履行各自的合同义务，实现各自的合同目的。游客曾经抱怨，旅行社的这则声明似乎告诉游客，旅行社并重视旅游合同，对旅游的安排也没有严谨的计划，在履行合同时随意性很大。那么，订立的旅游计划只是一纸空文，对旅行社履行合同没有起到约束作用。第三，旅行社的旅游计划必须通过导游人员实施，导游的工作性质决定了其本身就具有较大的灵活性，旅行社本来应当严格约束导游人员，促使导游人员严格按合同行事。旅行社这样的声明不仅不能约束导游的行为，反而给一些不负责任的导游以可乘之机。因为中旅行社毫无限制地赋予了导游这种权利，导游似乎找到了随意变更行程的“理由”，使得这些导游可以随意地变更行程，损害了游客的合法权益，最终损害的是旅行社的权益。这则声明无疑也暴露了一些旅行社管理的松懈和理念的滞后。◆
?
?
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
试析旅游投诉中
??? 精神损害赔偿问题
????????????????????????? 福建省旅游质量监督管理所? 林? 松
??? 随着社会进步和公民法律意识不断提高，旅游合同纠纷发生后，游客向旅游行政管理部门投诉索赔时，经常提出精神损害赔偿请求，要求旅行社赔偿因违约造成其旅游不愉快的精神损失，旅游投诉中精神损害赔偿问题日益突出，游客、旅游企业、旅游行政管理部门以及司法部门对此见解不一。本文就处理旅游合同纠纷时如何正确对待精神损害赔偿问题试作分析探讨，以求教于同仁。
??? 本文所谓的旅游合同，是指游客与旅行社之间发生的旅行社组织安排游客参加旅游活动、游客支付旅游费用的合同关系。旅游合同纠纷是指旅游合同的当事人特别是旅行社不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的内容而引发的违约纠纷，主要表现为旅行社不按约定组团出游，提供的餐饮、住宿、交通、购物、娱乐等服务未达到合同约事实上的质量标准，擅自变更、取消约定的旅游景点，延误变更日程，导游未尽职责等。
一、???????? 旅游合同纠纷是否适用精神损害赔偿？
对于这个问题，一种观点认为，旅游服务是一种精神产品，主要体现为精神享受，旅行社构成违约，其提供的旅游服务质量存在瑕疵，造成游客心理和精神不愉快，旅行社应当对游客因旅行社违约造成其心理不愉快的精神损失予以赔偿。笔者不能苟同这种观点。
民法基本原理告诉我们，民事责任分为违约责任和侵权责任，违约责任是违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同约事实上所应承担的责任。违约责任是一种财产责任。违约主要是造成当事人的财产损失，一般情况下违约并不导致当事人精神利益受到损害，因此，违约责任主要目的在于弥补合同权利人因对方违反合同而造成的经济损失。对违约造成的损害原则是不适用精神损害赔偿、精神损害赔偿不能纳入违约责任范围。什么情况下适用精神损害赔偿？我国《民法通则》是在侵权民事责任范畴中规定精神损害赔偿。《民法通则》第一百二十条规定对公民的姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权侵害时才可以适用精神损害赔偿制度。最高人民法院2001年3月8日发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》作了更明确、具体的规定，精神损害赔偿适用于下列侵权情形：（一）侵害生命权、健康权、身体权、人身自由权；（二）侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）侵害人格尊严权、人身自由权；（四）违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益；（五）监护权被侵犯，致使亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重侵害；（六）具有人格象征意义的特定纪念物品受到永久性灭失或毁损；（七）非法利用、损害遗体、遗骨。
根据上述民法原理，来分析旅游合同纠纷是否适用精神损害赔偿问题。旅游合同纠纷发生是由于旅行社不能按照旅游合同约定的品质向游客提供服务，如吃、住、行、游、购、娱等服务质量有缺陷，给游客造成财产损失。旅行社对此承担珠民事责任是违约责任，承担违约责任方式有赔偿经济损失、继续履行、采取补救措施、承担违约金等等责任。国家旅游局1997年发面《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，对旅行社提供的吃、住、行、游、购、娱等服务未达到约定标准应如何赔偿损失作了具体、量化的规定，如该《标准》第八条规定：“导游擅自改变活动日程，减少或变更参观项目，旅行社应退还景点门票、导游服务费，并赔偿同额违约金”。由此可见，旅游合同纠纷，旅行社对游客承担赔偿经济损失等违约责任。
由于精神损害赔偿制度只适用于侵权纠纷，不适用于合同纠纷，旅游合同纠纷不适用精神赔偿。一般情况下，虽然旅行社的违约行为可能会给游客造成一定程度上的心理、精神的不愉快，但并未造成游客精神痛苦，构不上《民法通则》的精神损害赔偿适用条件，因此，旅游合同纠纷不存在精神损害赔偿问题。在处理旅游合同纠纷游客提出的精神损害赔偿请求时，考虑到旅游毕竟含有一定精神愉悦因素，对旅行社对其服务不周向游客赔礼道歉，往往有助于纠纷解决，但旅行社不能仅以赔礼道歉等非财产责任方式来代替其应负的违约赔偿责任。同时也不能牺牲旅行社合法权利去满足少数游客的精神损害赔偿非法要求。
二、???????? 旅游合同纠纷，因旅行社一方的违约行为同时侵害游客人身权，损害游客的精神利益，在这种情况下，如何处理游客的精神损害赔偿请求？
这个问题属于民法中违约责任和侵权责任感的竞合问题。什么是违约责任和侵权责任的竞合？它是指行为人实施的某一违约行为，同时违反民事合同法和民事侵权法，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致违约责任和侵权责任同时产生的一种法律现象，它是最常见的一种民事责任竞合现象。它在任何合同关系中都可能发生。旅游合同纠纷发生违约责任和侵权责任的竞合的表现形式多样，主要有：（1）旅行社提供的交通服务有瑕疵，导致游客人身伤亡，如未按合同约定提供旅游空调车，提供破损汽车，发生交通事故，导致游客死亡；（2）导游未尽职责，带领客人参观危险项目，造成客人人身伤亡；（3）出国旅游团在出入境时由于所持旅行社护照、签证等手续不全或由于导游丢失客人重要证件等原因，被当地海关、边检扣押，侵害客人的人格尊严；等等。我国法律在对待这个责任竞合问题是采取允许竞合和选择请求权制度。具体来说，合同法和侵权法不仅适用于典型的违约行为和侵权行这，而且共同适用于既违反合同法又违反侵权法双重的违反行为。受害人基于一个违法行为而产生两个请求权，允许受害人选择有利于自己的一种请求权，他可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭。无论如何不能使两项请求权共同实现，加害人不能负双重民事责任，以防受害人获得不当得利。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。我国法律承认违约责任和侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权和不作任何限制。如果法律直接规定在特定情况下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。
旅游合同纠纷发生违约责任和侵权责任竞合情况，特别是旅行社一方违约行为同时损害游客人身权，造成游客精神损害的这种情况应如何处理？从有效保护游客的合法权益来看，游客主张侵权责任比请求合同责任更有利。从赔偿范围区分侵权责任和违约责任，就会找到理由。违约责任赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，无约定时，赔偿损失相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。但精神损害赔偿不纳入违约赔偿范围。侵权责任赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人身权造成精神损害时，按《民法通则》第一百二十条规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，还可以进行精神损害赔偿。总之，违约责任不能对受害人所受到的精神损害提供补救，而侵权责任则可以。当然，受害人选择侵权之诉，要求旅行社赔偿经济、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。受害人欲主张侵权责任，一般要举证旅行社（侵权人）有过错，还要举证因侵权行为人造成受害人的经济损失，还要举证有精神损失。而受害人要求旅行社（违约方）有过错，只要举证它违约即可（在请求支付违约金以及继续履行情况下），若请求赔偿损失，还应举证因旅行社违约造成其经济损失。
这里以一个典型案例说明这个问题——“陈某夫妇投诉厦门G旅行社旅游结婚遭遇扣押请求精神损害赔偿纠纷案”。
??? 某年7月，陈某夫妇到厦门G旅行社报名参加新、马、泰、港团，目的是旅游结婚。该社将二人交给广东某国际旅行社并团。9月21日客人欲从广东出境昌在广州边检站受到审查，并被当作偷渡处理，男女分开关押。晚12点逐个受审，直至凌晨2点多才放人及退还身份证，但护照被边检扣留。客人滞留广州5天，旅行社与边检站交涉要求退还护照，拟再次出国，无果。事后，厦门G旅行社承担客人滞穗期间食、住费用，并退还全部团款。陈某夫妇向福建省旅游质监所投诉，诉称厦门G旅行社并私团造成其被当作偷渡犯处理并关押，致使旅游结婚受辱，人格受到侮辱，身心受到极大伤害，为此要求G旅行社赔偿精神损失费10万元并登报道歉。厦门G旅行社辨称事件主要涉及的是边检部门，对此其无法控制；客人损失他们也不想发生，对客人遭遇表示同情，事后已采取安抚补救措施，并表示愿意安排客人赴桂林旅游一趟作为补偿，但不同意客人的精神赔偿请求。经查，厦门G旅行社将客人并团未取得客人的书面同意。
??? 笔者认为，陈某夫妇和厦门G旅行社成立有效的旅游合同，旅行社应认真履行组织客人完成出国旅游的合同义务。但G旅行社操作不当，在未征得客人的书面同意之下，将客人并到广东的私团，由于私团存在偷渡的嫌疑，连累客人被边检站当作偷渡犯审查扣押，致使未能实现旅游结婚的目的，旅行社对此应承担违约责任，应赔偿客人因此所遭受的经济损失。但旅行社的过错行为不但构成违约致使客人未能达到旅游目的，应承担违约责任，而且还损害客人的人格权，应承担侵权责任。客人在边检受审查，并当作偷渡犯关押，使他们人格尊严、人身自由受到侵害，新婚之行遭受羞辱，给客人造成巨大的精神痛苦，旅行社应当承担侵权责任，向受害人赔偿精神损失。本案旅游合同纠纷存在精神赔偿问题，属于违约责任和侵权责任竞合。民事责任竞合问题我国法律如何处理？根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或都依照其他法律要求其承担侵权责任”。游客要么选择合同之诉要求旅行社承担违约责任，要么选择侵权之诉要求旅行社承担侵权责任，不能同时选择合同之诉和侵权之诉。本案，游客要想实现精神赔偿目的，只能选择侵权之诉，因为合同责任不存在精神赔偿，而侵权责任能够对游客精神损失予以补救措施。投诉前双方当事人对退还团款无争议，本案讼争焦点是游客请求旅行社赔偿精神损失纠纷，因此，本案应按照侵权之诉处理。考虑到旅行社的过错行为侵害客人人格权，给客人造成精神损失予以适当补偿，将无法抚平客人受伤的心灵；同时兼顾到厦门经济发展水平、旅行社的主观过错程度以及旅行社承担债务的能力等具体情况，我们尽力做双方当事人的调解工作，最终促成双方达成和解协议：厦门G旅行社一次性补偿陈某夫妇人民币15000元（实质上是对游客的精神损害赔偿金）。
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
?
?
??????????????
福建省旅游质监所? 林? 松
一、????????? 投诉事件
某年7月3日，廖某等4个欲赴马来西亚探亲，委托R旅行社输签证，向R旅行社交款人民币2600元，并将护照交给R社。8月6日，廖某持着R旅行社为其办好旅游签证的护照飞抵吉隆坡，在吉隆坡海关遭拒入境，由于语言不通，无法询问，随后，廖某告示人被带到移民局，分男女关押。8月7日，廖某等人被遣送回国。廖某等人向福建省旅游质量监督管理所投诉，诉称R旅行社未能按照要求办好探亲签证，却办成旅游签证，由于其探亲申请与护照上内容不符，被怀疑有移民倾向，遭到马来西亚拒绝入境，导致无法实现探亲目的，要求R旅行社承担过错责任，赔偿其往返机票费损失和在马来西亚被扣押的人格、精神损失，并要求R旅行社重新办好签证以能赴马来西亚探亲。
二、????????? 处理结果
我所接到投诉后，即向廖某等4人发出要求补证通知书，要求投诉人补充提供其当时委托R社代办探亲签证的证明和因R社签证问题导致被马来西亚移民局拒绝入境的证明，同时要求旅行社对投诉予以书面答复。廖某等人未能提供当时委托R社代办探亲签证而不是旅游签证的有效证明，也未能证明因R社签证问题导致其被马来西亚移民局拒绝入境。R旅行社辩称：当时客人来R社办理签证时，其即告知客人代办旅游签证，客人并未表示异议。客人到马来西亚遭遇拒绝入境，是马来西亚主权随意所致，R社并无过错，对客人在马来西亚被拒一事无责任。我所组织双方当事人当面调解。R旅行社对客人遭遇深表同情，为了安抚客人，从道义出发，愿意退给客人手续费2600元人民币并为廖某等4人重新办理5年期新护照。此案在我所介入下，双方当事人达成和解协议。
三、????????? 案例分析
本案有两个问题值得分析讨论。
1、? 本案关键是对两个主要事实认定问题。一是认定廖某等人委托R旅行社代办的是探亲签证还是旅游签证。若约定探亲签证，而旅行社却办成旅游签证，旅行社明显未按约定履行义务，则要承担违约责任；若约定是旅游签证而旅行社照办不误，则旅行社不承担过错责任。廖某等人委托旅行社代办签证，由于双方当事人未签订书面委托合同，致使发生纠纷时双方各执一词，难以认定该事实。民事诉讼举证责任规则是“谁主张，谁举证。”即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。廖某等人对自己提出的委托R社办理探亲签证的事实无法举证，而且R社对此否认，则廖某等人所主张的该事实不能成立。另一个问题，廖某等人要求R旅行社承担因签证不符合要求导致他们在马来西亚被拒入境所受经济损失、精神损失的赔偿责任，廖某等人则要提供证据证明确实是因为R旅行社办证问题导致客人在马来西亚被拒的因果关系。如果游客无法举证，即无法证明旅行社代办签证与游客在马来西亚被拒之间存在因果关系，那么旅行社无需对游客承担因马来西亚被拒所受损失的过错赔偿责任。本案，廖某等人既无法举证证明当时双方约定是代办探亲签证，又无法举证证明是国类旅行社代办签证问题致使他们被马来西亚拒绝入境，换言之，廖某等人无法举证R社在这个事件有过错，因此，R旅行社承担违约赔偿责任缺乏事实根据。〈〈中华人民共和国合同法〉〉第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案不适用民法的过错责任原则和该条文处理。
2、? 既然本案不能适用过错责任原则处理，又如何妥当处理本案？处理依据是什么？鉴于廖某等人因被拒进入马来西亚所遭受巨大经济损失和精神损失，作为承办签证事务的R旅行社从道义出发，对游客遭遇深表同情，并退给代办手续费，重新办好护照，旅行社做法应该说是可取的。它符合民法公平原则。〈〈民法通则〉〉第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。〈〈中华人民共和国合同法〉〉第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
四、????????? 案后思考
本案暴露廖某等人合同意识弱、证据意识差问题和旅行社规范服务问题。旅游者委托旅行社办理旅游事务，应当签个合同，以防发生纠纷时口说无凭。国家旅游局已经制订国内旅游组团合同范本、出境旅游组团合同范本，并在全国推广实行。旅行社应当按照统一合同范本与旅游者签订旅游合同，旅游合同对双方当事人均有约束力，能有效维护双方当事人的合法权益。旅游者委托旅行社办理其他单项事务如代办签证、出入境手续、代购、代订交通车票等，也应当与旅行社签订委托代理合同，在合同中载明委托事项、权限、违约责任等具体条款。近几年来，由于当事人委托旅行社代办签证、出入境手续、代购、代订交通车票等单项事务没有签订合同，一旦发生纠纷双方当事人纠缠不清。在此，再次提醒旅游者不要贪图省事嫌麻烦而不签订合同，为自己留下后患；另一方面，旅行社应进一步规范自身服务，提升服务品质，可以预先拟定单项事务委托代理合同，依公平原则确定双方当事人的权利义务，在每个交易中，采取合理的方式提请旅游者注意相关事项以及免除或者限制旅行社责任的条款，并按照旅游者的要求，对免责条款予以充分说明，真正做到“想客人之所想”，和旅游者签订条款明确，内容公平合理的合同。
?
?
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?? ??
???????????????????????? 浙江省旅游质量监督管理所? 黄恢月
?
本文所称的旅游合同，特指旅行社与旅游者之间签订的合同。
所谓旅游合同的转让，是指旅游者或旅行社依法将旅游合同权利、义务全部转让给第三人。旅游合同签订后，由于出现了某种状况，旅行社无法按时成团，或者是旅游者不能随团旅游，不论是旅行社，还是旅游者，假如无法按约履行旅游合同，就面临着承担违约责任的风险。考虑到已经签订旅游合同的既成事实，为了规避风险，旅行社、旅游者都会采取合同转让的方式，尽可能地减少违约带来的经济赔偿损失。旅行社通过将签约的旅游者转让给另一家旅行社，旅游者则通过将自己的出游权转让给自己的亲朋好友。所以，旅游合同的转让包括旅行社的转让和旅游者的转让。这里所说的第三人，包括接受转让的旅行社和其他旅游者。在讨论该话题前，先看两则旅游投诉案例，有助于我们加深对旅游合同转让的理解。
案例一、某旅行社和王先生签订了去内蒙旅游的合同，王先生交纳了全额团费。合同对住宿的约定是：住蒙古包一晚，住三星级酒店三晚。合同签订后的第四天，由于旅行社未能招徕到足够的游客，旅行社取消了团队行程。旅行社通知王先生，请他随另一家旅行社去内蒙旅游，并且住宿已经变更为蒙古包二晚，住三星级酒店二晚。王先生拒绝了组团社的要求，并向旅游管理部门投诉。
案例二、游客张先生和某国际旅行社签订了出境游旅游合同。由于有重要客户需要接待，张先生无法按约前往旅游。根据合同约定，假如张先生就此放弃旅游，损失会很大。张先生向旅行社提出，由张先生的朋友李先生顶替该名额。由于时间紧迫，无法及时办理护照、签证等相关手续，旅行社拒绝了张先生的要求。在协商未果的情况下，张先生向旅游管理部门投诉。
这两则案例，较为典型地反映了旅游合同转让的特征，从中折射出旅游合同转让所包含的以下几个层面的法律关系：
一、旅游合同的转让有其法律依据。我国现行合同法的基本原则之一是合同自由。合同自由原则的核心内容是，合同双方当事人在协商一致的基础上，可以就合同的任何事项进行约定和变更，这自然包括合同的转让。当然，合同双方当事人的约定不得违反国家法律法规强制性规定。在上述案例中，之所以出现了合同纠纷，最后旅游者向旅游管理部门投诉，主要原因是双方虽然进行了有关协商，但未能达成一致的协议。所以，尽管合同法允许合同转让，但转让程序必须合法，否则其转让无效。
二、旅行社和旅游者的权利义务不同。在旅行社与旅游者签订的双务合同中，旅行社与旅游者的权利和义务平等对价，任何一方当事人权利的取得必须以履行相关义务为前提，同样，义务的履行必然导致相应权利的取得。具体来说，在旅游合同中，旅行社具有的权利是向旅游者收取团款，必须承担的义务是按约向旅游者提供服务；旅游者的义务是向旅行社支付团款，其权利是享受旅行社提供的各种服务。换句话说，旅行社的收款的权利是以履行服务义务与旅游者享受服务支付团费是完全对等的。在旅行社的操作程序中，当旅游合同签订完毕，旅游者向旅行社支付了足额的团款，也就意味着旅游者已经履行了合同义务，同时拥有了按约得到服务的权利；与此相对应的是，旅行社接受了旅游费用，这就表明旅行社已经行使了合同权利，必须履行为旅游者提供服务的合同义务。简而言之，在旅游合同的法律关系中，旅游者是该旅游合同的债权人，旅行社则是旅游合同的债务人。所以，我们可以推定，在旅游合同的实际转让中，旅行社所能够转让的旅游合同的义务，而不是旅游合同权利，即把应当按约由自己为旅游者提供的服务转让给其它旅行社，上述案例一为此类型。旅游者可以转让的自然是旅游权利，即把按约应当享受的服务权利转让给其他公民，上述案例二为此类型。
三、旅游合同转让的具体规则。根据合同法规定，合同权利和义务的转让，必须遵循以下原则：１、合同的转让发生合同主体的变化。２、合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容。３、合同债务的转让必须取得债权人的同意。４、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
不难看出，不论是债权人的转让，还是债务人的转让，发生变化是合同主体，而不是合同的内容，如果合同内容的变化，就不是我们所说的合同转让，而是合同的变更，不属于本文讨论之列。由于债权人和债务人在合同中权利不尽相同，虽然债权人和债务人都必须履行一定的义务，但合同法对他们在转让权益和义务时的要求有质的不同。债权人对自己的债权具有处分权，债权人对债权的处理具有较大的主动性。因为在通常情况下，是由债权人还是第三人来享受合同权利，对债务人履行债务并没有什么影响。所以合同法只要求债权人在权利转让时，通知债务人即可。相反，债务人的履行义务直接关系到债权人合法权益得当取得，如果债务人将义务随意转让给第三人，就存在债权人权益难以得到得到保障的可能，使债权人的合法利益的取得受到威胁。所以，合同义务的转让应当履行取得债权人同意的义务，而不仅仅是通知债权人。
四、具体规则的应用及其它
１、旅行社的转让。作为债务人，旅行社和王先生签订的合同后，假如难以成团，就必须将事实真相告知王先生，取得王先生的谅解，在征得王先生同意的前提下，将王先生出游计划转让给另一家旅行社，并不能降低原合同约定的服务档次和质量。而事实上，旅行社不仅没有根据法律规定，履行征得旅游者王先生的同意，擅自将王先生转让给其它旅行社，旅行社违反了合同法的规定，旅行社应当承担相应的责任，而且，新的旅游合同将住宿进行了实质性的变更，同样事先没有征得王先生同意，任由旅行社的单方决定。由此我们可以得出结论：该案例中，旅行社在两个方面违反了合同法的规定，即旅行社转让合同义务时，没有取得旅游者王先生的同意；转让后的旅游合同对原合同住宿标准和档次作了实质性的改变，旅行社的违约显而易见。旅游管理部门应当根据合同法和旅行社管理条例等有关规定，责令该旅行社对上述行为进行整改；王先生也有权要求旅行社承担违约责任，赔偿经济损失。
在实务中，旅行社操作中的所谓“并团”就是不规范转让合同义务的具体表现。作为债务人的旅行社，由于各种原因，在合同义务转让的过程中，并没有严格按照合同法的规定，转让存在较多的问题，旅游管理部门也经常收到此类投诉，特别是在一些短途旅游线路上暴露得尤为突出。一些旅行社和旅游者签订了旅游合同，只告诉旅游者什么时候到某地集合。旅游者在旅行社指定的地点上车后才发现，该旅游团的组成有来自几家旅行社的旅游者，没有全陪，甚至旅游车也是旅游目的地直接派出的，几乎看不出一丝组团社的信息。组团社成了周边旅游目的地的收客，所有的旅游者都以为自己参加的旅行社是组团社，而事实上很难说哪一家是组团社。这些旅行社的实质任务是：和旅游者签定旅游合同和收取团费，合同签订后，并通知地接旅行社。这样的“并团”也许并没有给旅游者造成实质性的损害，但给旅游者留下的印象是“被卖来卖去”。
只要组团社事先征得旅游者的同意，旅行社的“并团”就是旅行社义务的合法转让。在旅行社的经营正在走向集团化、网络化的今天，严格规范的“并团”应当成为旅行社经营模式之一。
２、旅游者的转让。由于债权人转让权利，只需要通知债务人即可，所以在案例二的出现纠纷从理论上说非常容易解决, 张先生只要通知旅行社，自己的合同权利已经转让给了李先生，旅行社必须无条件接受，不得以任何理由加以拒绝。假如旅行社不接受张先生的通知，就意味着旅行社违反合同法，张先生的投诉也就顺理成章了。
尽管合同法对合同权利转让作出了明确的规定，但这些规定在施行的过程中，由于旅游合同的特殊性，经常会遇到一些障碍，旅游者虽然已经履行了通知义务，但旅游者的权利转让仍然颇费周折：
情形之一、旅游者权利的转让可能会增加费用。理论上说，债权人履行了通知义务后，第三人就可以无条件地享受合同权利，但旅游合同的特殊性要求债权人或者第三人增加旅游费用，否则转让就难以达成。比如说，由于合同权利的转让，男性债权人将权利转让给女性第三人，恰好旅游团因此产生了单间，比原计划增加了一个房间，因此而增加的房费应当由债权人承担。如果这些费用由旅行社来承担，就意味着在权利转让中，加重了债务人的负担，于理不合，于法无据。
情形之二、旅游者权利的转让有时无法转让。旅行社的操作往往需要一个过程，某些服务环节的不可变更，事实上权利无法转让。团队机票的“不可退票、不可转签”表明，旅游者如果把自己出游权转让给第三人，第三人不可能替代出让人占有该机位，只能重新购票；即使第三人愿意另行购票，在旅游旺季也比一定能如愿以偿。因此，上述案例二张先生的权利转让出现障碍也就不足为奇了。在这样的纠纷中，我们很难简单地评判孰是孰非。不能因为法律规定，不顾旅行社业务的实际，一味指责旅行社。
为了避免在旅游者转让权利中出现上述难题，最好能够在旅游合同中对此加以约定，以弥补法律之不足，减少合同纠纷。
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
??? ???????????? 出游两次改期??? 赔偿违约金
????? ????????????? 福建省旅游质监所? 林? 松
2002年3月21日吴某通过S出境游组团社在莆田的M代办旅行社与S旅行社签订出境旅游合同，双方约定成行时间为3月23日至27日，吴某的外公、外婆等3人参加该社组团的港澳游。吴某当即支付全部团费5640元及押金6000元，并购买了3月22日厦门至深圳的机票3张。22日上午M代办旅行社通知吴某，由于同团的南平18名游客的港澳通行证无法出证，推迟到3月29日成行。经与吴某协商后，吴某同意延期出行，将厦门至深圳的机票改签为3月28日。3月25日M代办旅行社接到S旅行社的通知，称由于南平客人3月29日参加单位会议，无法按期出行，要改期4月2日发团。吴某对此十分不满，要求退团，3月26日退掉机票。S旅行社答应吴某的要求，通过M代办旅行社退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。
事后，吴某向省旅游质监所投诉，认为S旅行社两次违反合同约定推迟出游时间，原定3月23日成行，3月22日告知客人不能成行，根据出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在约定出发时间3日内（含第3日）告知甲方（旅游者）不能成行的，应赔偿甲方旅游费用总额的80%违约金” 规定，S旅行社应赔偿客人团款5640元80%的违约金即4520元。S旅行社辩称，由于潜在不可抗力原因而非该社直接原因导致游客无法顺利成行，客观上给客人造成不便；对此该社已向客人表示歉意，并退还吴某的全部团款并赔偿机票退票费520元。此事已得到解决。
本案，双方当事人争执的焦点不在于S旅行社是否应承担违约责任，而在于S旅行社如何承担违约责任，承担多少违约金。按照吴某的主张，S旅行社应按照第一次提出改期的时间承担团款80%的违约金，吴某的这项请求能否站得住脚呢？
笔者认为，吴某不能依据S旅行社第一次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金，而只能按照S旅行社第二次改期的行为事实要求S旅行社承担违约金。本案，S旅行社两次提出改期，第一次是在3月22日即在出发日前一天，这次得到吴某的同意，实际上是双方当事人对该合同内容的协商变更。根据《合同法》第77条第1款“当事人协商一致，可以变更合同。”规定，S旅行社第一次改期并不构成违约，而是合同的变更。合同的变更只是对原合同内容作出某些修改和补充而使合同内容发生部分变化，但并非是消灭原合同关系。而合同的解除则是消灭原合同关系，且并不建立新合同关系。S旅行社第二次提出改期到4月2日发团，再次打乱游客的计划，致使游客旅游目的不能得以顺利实现，游客对该社的履约信心完全受挫。根据《合同法》第94条中规定“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同。” 吴某向S旅行社提出退团是正确行使法定的合同解除权。
根据《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”吴某解除旅游合同后，还有其他损失的，仍然有权向S旅行社索赔。本案，S旅行社第二次提出改期是3月25日，即在经双方当事人重新协商确定的出游时间3月29日之前5日内，根据出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在约定出发时间5日内（含第5日）告知甲方（旅游者）不能成行的，应赔偿甲方旅游费用总额的50%违约金” 规定，S旅行社应承担吴某团款5640元50%违约金，即2820元，扣除已付给吴某的机票退票费520元，S旅行社还应赔偿给吴某2300元。
?
?
返回目录
?
?
?
?
?
????????????????
?
?
?
一起特殊的交通事故 ??????????? 央视国际电视台第二套节目《经济与法》栏目于2003年03月15日所播。
?
?
?
?
?
引子
?????????????????
??????????? 朋友相约，结伴旅游，本来是件轻松愉快、高高兴兴的事情。但是2001年4月18日在广州白云山风景区发生的一起交通事故，引发了一件长达一年多的索赔诉讼案，在当地产生很大反响。这起交通事故引起人们关注的是，案件中的被告不是交通事故的直接肇事者，而是一家旅行社。
2002年2月，在这起交通事故中伤残的刘志斌、田晓艳、姜小舟等十三人分别向广州市白云区人民法院提起诉讼，把广东永安国际旅行社有限公司推上了被告的座椅。并要求按照《消费者权益保护法》的规定标准赔偿自己的各种损失，十三人请求赔偿金额，总计近300万元人民币。
对突如其来的索赔，永安旅行社无法接受这个事实，他们认为，虽然自己与刘志斌等人签订过旅游合同。但是他们的伤残，是意外交通事故造成的，应当向肇事者索赔。按照《道路交通事故处理办法》来解决问题。
在这起索赔案中，一方认定在旅游过程中出了事，就该由旅行社负责；另一方认为，既然是交通事故，直接责任人就是肇事者，旅行社没有责任。双方各执一词，互不相让。那么这起交通事故的前因后果是怎么回事呢？
●旅游途中突降灾难●
2001年初，刘志斌等人从沈阳、大连等地来到广州，参加由广州今生有约美容美发连锁店举办的培训班。培训结束时，刘志斌等人找到广东永安国际旅行社有限公司中山四路营业部，要组团作广州一日游，并以“今生有约”为名签订了《广东省国内旅游组团合同》。
4月18日中午两点左右，旅游团在白云山风景区结束了广州一日游的最后一站，乘车下山。当大客车行驶到白云山摩星岭路段时，沉浸在欢乐中的游客谁也没想到，灾难顷刻间降临到自己头上。
刘志斌：这一刹那，就感觉车轰隆一声，当时我短暂休克几秒钟，啥也不知。
姜小舟：就感觉那车车速特别快，一下就冲过去了，然后什么记忆都没有。
失去控制的大客车冲出路面，凌空坠入五六十米的山涧，被甩出车外，挂在山坡树上的随团导游，在第一时间用移动电话报了案。正在附近执行任务的武警某部战士，和接到报案的公安干警、广东永安国际旅行社有限公司的职员，及时赶到事故现场，在周围群众的协助下，对刘志斌等游客进行了救助。受伤的游客被很快送到广州南方医院等医疗机构抢救。
几个月以后，刘志斌等人结束第一阶段的治疗，先后出院或转院治疗。这时，从惊恐中镇定下来的刘志斌等人意识到，自己人身受伤害，财产遭损失，该有人来负起这个责任。
2001年5月18日，经过现场勘察，技术鉴定，广州市公安局交通警察支队白云一大队对这起事故做出非道路交通事故责任建议书，认定：大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶，应负事故全部责任，乘客没有责任。
从公安交通管理部门的调查来看，这是一起责任明确的交通事故。司机和车主负事故的全部责任。刘志斌等人认为大客车是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要负责任。
游客们没有想到的是，大客车是广东永安国际旅行社有限公司向广东省经协旅游公司租用的，自己并不是车主。那么该找谁来担负这个责任，赔偿游客的损失呢？
●寻求赔偿 针锋相对●
经过多方的咨询，刘志斌等人决定找永安旅行社，理由是旅游合同是与它签订的。
广东永安国际旅行社有限公司是一家内地与香港合资的旅行社，是广东省几家规模较大的旅行社之一，在业内有着良好的信誉度。对刘志斌等人提出的索赔，感到非常意外。
广东永安国际旅行社有限公司旅游部经理林青：很明确车辆运行的时候，发生意外。冲到山坡里面去。这种情况是无可抗拒的，我们是无法预见的，所以我觉得这个事故应该是追究车主。
原告姜小舟：我们东北也算一句土话：“打酒管提壶要钱”，不能管谁喝酒要钱，我只能管你买酒人要钱。我们跟永安公司也是这样。
永安旅行社 林青：我们旅行的时候，发生意外，不是我们旅行社故意去侵害，我们公司不应该承担这个责任，打个比例，旅行团坐飞机，飞机失事掉下来，这个我们不是旅行团故意安排坐这个飞机，安排他们出现这个意外的。
原告代理律师项秀玲：在旅游过程中，除非是我们这帮消费者他有意的，或者是消费者过失造成这些损害，由消费者来承担。像这个案子里头，他就没有提供一个运输工具的安全。
被告代理律师童建华：旅游公司所承担的责任应当是组团的责任，而不在于承担组团责任以外的责任，因为作为一个组团的经营者，他经营的就是组团，而其他的责任是由其他经营者承担，是由其他法律主体，他也有其他的法律法规进行调整。
从上面的争论当中，刘志斌一方认为，虽然交通事故是大客车存在隐患造成的，但是我没有与车主签什么合同，也没有什么法律关系，因此没必要找车主或者司机。旅行社认为，自己是代游客租的车，不是经营者，出了意外交通事故当然没有责任。在无法协商的情况下，刘志斌等人以合同违约责任，将永安旅行社告上法庭。
项秀玲：
因为在旅游合同，旅游服务合同履行过程中，旅游服务质量没有提供安全保证，那么事实上经营者违约。
永安旅行社林青：
我觉得违约就不适合我们用，因为我们是按照跟客人签订的合同去履行这个旅游过程，那么至于侵权呢，因为确实是产生了交通意外事故，那么我们觉得适合的法律应该是适合道路交通管理条例的办法去处理。
●究竟是违约还是侵权●
看来，双方辩论的焦点就是在这起案件中是违约还是侵权，站在受害者的立场上，是违约责任就可以通过《消法》最大限度地获得赔偿，还可以提出精神损失赔偿，以保障自己的权益。是侵权责任，就要按《交通事故处理办法》追究肇事者责任，旅行社就可以免去或者降低自己的赔偿责任。双方各执一端，互不相让。
这里，双方提到了违约和侵权两个法律概念，那么，到底什么是违约责任，什么是侵权责任，不同责任性质的认定又分别会产生什么样的法律后果呢？让我们一起来了解一下相关法律概念，并请教一下本栏目的民法顾问。
侵权责任：是指行为人侵犯他人人身权、财产权所应承担民事责任。
违约责任：是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。
专家：如果说是构成违约责任的话，那么他承担什么责任呢？就是合同责任，主要是用合同法来调整，当然这个其有一些相应的合同法的这个司法解释等等一些行政法规可以辅助这个合同，侵权责任，按具体来说，哪一种侵权呢？是用哪一种侵权行为（法）来调整。
永安旅行社 林青：这种情况是无可抗拒的，我们是无法预见的，所以我觉得这个事故追究呢， 应该是追究车主。
原告代理律师 项秀玲：像这种情况我觉得不能够以不可抗拒来说，不可抗拒应该属于说不可预测，不可避免。
永安旅行社 林青：我们在组团之前是为客人买了意外保险，这意外保险就意味着可能有不可抗逆的事情会发生。
?
?
?
在组织这次旅游活动前，永安旅行社按照有关规定为刘志斌等23名游客购买了意外伤害保险，每份保险的赔偿金额是3万元人民币。
原告代理律师 项秀玲：买保险只是转嫁责任，并不意味着你就不承担合同违约责任。
被告代理律师 童建华：意外事件、交通事故，这不存在违约，这是违约是主观上，主观过错，是有过错才算违约。
一方认为，从履行这个合同的结果来看，旅行社没有保障游客的人身和财产安全，应付违约责任。另一方认为，整个旅游过程中旅行社完全是按合同的约定为旅客提供的服务。这起交通事故是意外，是不可抗拒的原因造成的。
被告代理律师 童建华：不可抗拒情况是有免责条款的，这就属于免责的范畴了。既然合同里边明确规定是免责，那么作为消费者就不能根据这条去追究旅行公司的责任。
在这份旅游合同中双方约定了违约责任，其中一条是：“所发生的违约问题是非故意的、非过失的、或无法预知或已采取了预防性措施” 属于是“不承担违约责任的情况”。在合同附件《细则》第10条明确规定：游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或叫公安部门查处。如非旅行社责任的，旅行社不承担事故责任。
这些条款，正是永安旅行社认为自己构不成违约责任的重要依据。
原告代理律师：项秀玲：
这个合同是一个格式合同，他的一些免责条款是不具备法律效力的。
格式合同是只有单方制定的合同内容，其中的免责条款如果不利于另一方，只是单方面免除责任的话，则不具有法律效力，是无效的。
我们常说：真理越辩越明，但在这起案件中，双方各执一词，似乎理由都很充足。一方认定是违约，一方认为只存在侵权。这个分歧的结果，将会导致刘志斌等人获得赔偿的数额有很大的不同。这时，原告一方提出本案中存在违约责任和侵权责任竞合的问题。
原告代理律师 项秀玲：
我们《合同法》122条它也规定，因为单纯一方的违约行为，造成对方人身和财产损害，受害者这一块有权选择本法，也就是《合同法》向对方追究违约责任，或者选择其他法律，要求对方承担赔偿责任。
●侵权和违约的竞合●
那么在这个案件中是否存在违约和侵权的责任竞合问题，责任竞合又是怎么回事呢？这对本案有会产生怎样的影响？我们请法律专家谈谈这些问题。
违约责任与侵权责任竞合：
同一违法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，可以同时成立违约责任和侵权责任，但由于这两种责任都以赔偿损失为内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。
专家：在一种服务消费合同中，那么消费者它是接受了提供方，就是这个作为提供服务方的交通运输车辆，那么它就首先呢？第一个权利就是保障它安全的条例，就是说我在这个整个过程中，就是在享受服务的过程中，都应该得到安全保障，如果说没有得到安全保障的话，它就有可能违反了这个合同法的规定，也违反了，也可能违反了，违反了合同约定的义务，如果出现了旅游意外，既不属于旅游者的责任，也不属于旅行社照看不周的时候呢？那么这是属于旅游社的责任，这是属于无过错责任。在事实上可以构成一个违约责任，一个侵权责任，这就是叫做竞合，竞争的竞，合作的合。
如果只是侵权责任，刘志斌等人只能使用《道路交通事故处理办法》寻求公道。如果出现了违约责任和侵权责任竞合，就可以选择违约起诉永安旅行社，使用《中华人民共和国消费者权益保护法》维护自己的权利。
在这起案件中，使用《道路交通事故处理办法》，刘志斌等人获得的赔偿平均是几万元，如果使用《消费者权益保护法》，则是十几万元的赔偿。这个差距的产生是《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》带来的。
根据1999年8月30日公布的《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第三十条：经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人人身伤害、残疾或死亡的，按照下列规定标准支付赔偿费用：
（一）医疗费，按照受害人接受治疗所必需的检查费、治疗费、医药费、手术费、住院费等费用计算；
（二）治疗期间的护理费，根据受害人治疗期间的护理需要，按照当地请一名护工所需费用计算；
（三）治疗期间的交通费，按照与受害人身体状况相适应所必需的交通费用计算；
（四）因误工减少的收入，按照受害人因误工减少的实际收入计算；减少的收入难以确认的，以职工年平均工资为标准计算；
（五）残疾者生活补助费，根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或农民年人均纯收入的十至五十倍计算；
（六）残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民人均年纯收入的三至十倍计算。
原告田晓艳：我残废了，我的损失是无法用钱来补偿的。
原告刘志斌：两条腿都断了，现在行动不方便，什么都做不了。
原告姜小舟：我受伤很严重，现在是八级伤残。在广东中山医院，八级伤残。但是现在回想起来特别害怕，现在我有时候做梦的时候，坐车的时候害怕。
因为我跟他签订了合同，我要给他钱，他首先要保证我的安全，这是最起码的。而且他要答应我们上车这个签订合同开始，应该对我们人身安全，包括一些财产，他都有义务保护我们。
据了解，事故发生后，广东永安国际旅行社有限公司采取了积极配合的态度，派出全体员工看护伤员，在长达五个多月的抢救治疗过程中，先后垫付了170多万元人民币，保证了救治工作的顺利进行。
永安旅行社 林青：我们是为客人是代为订车，订房，订餐了，我们订了车以后，客人上了车以后，真正是由车队的经营者去负责这个安全。那么在某种程度来说，我们都属于消费者。
原告田晓艳：我就知道好像是消费者，我跟你永安公司签了合同，然后我造成意外应该找你，也很正常，我肯定要找你，因为我跟你直接签的合同，我的观点就是这样。
被告代理律师 童建华：旅游合同都是一种合同，合同是有范围的。我们不能够把那合同无限地扩大，如果是把这个合同无限地扩大的话，那么是远远超出合同应该承担的责任、范围。其实就是说事故责任的无限扩大，这样往往就无限地增加了旅游公司的承担的义务。包括其他不应该承担的义务要求他承担，这是不妥的，可以说是消费者对旅游合同的一个误解。
●法槌落下有余音●
在一年多的时间里，已经伤残的刘志斌等人，一边继续进行治疗，一边不停地在东北和广州之间奔波。广东永安国际旅行社有限公司也不得不投入更多的精力应对这场官司。双方都在等待法庭的一槌定音。
2002年7月22日，双脚踝骨伤残的刘志斌从沈阳赶到广州，等候法庭的判决。
广州市白云区人民法院认定原告和被告在自愿平等的基础上签订的《广东省国内旅游团合同》，合法有效，具有法律约束力，双方为此构成消费者与经营者的关系，双方存在服务合同，原告有权选择依照合同法要求被告承担违约责任或依照其他法律要求被告承担侵权责任，现在原告选择依照合同法要求被告承担违约责任，并选择适用《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》，请求被告赔偿损失，合理合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第三十条之规定，做出判决：
判决广东永安国际旅行社有限公司赔偿刘志斌的十三人医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、财物损失费等共计355多万元。扣除已垫付的医药费140多万元，还需支付212多万元。
广州市白云区人民法院民事庭审判员何秋红：
原告和被告在自愿平等的基础上签订的《广东省国内旅游团合同》，合法有效，具有法律约束力，双方为此构成消费者与经营者的关系，双方存在服务合同，原告有权选择依照合同法要求被告承担违约责任或依照其他法律要求被告承担侵权责任，现在原告选择依照合同法要求被告承担违约责任，并选择适用《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》，请求被告赔偿损失，合理合法，本院予以支持。
原告田晓艳：还可以，确实还可以。公平的话，作为大家来说也好，公平的，我认为也是公平的。
广东永安国际旅行社有限公司旅游部经理林青：
我们觉得既然和客人签订了这个旅游合同，那么意外发生之后呢，伤者是用《消法》来跟我们打这个官司，而且一审或者终审判下来，会对我们，觉得我们是有责任的话呢，我们觉得对我们的经营的信心会有很大的打击，因为我们所有都是按照正常的手续去办，按照国家规定去做。而且呢也履行了合同的整个形成。那么这个意外呢？会对我们的经营的信心会有所打击。
判决书下达后，广东永安国际旅行社有限公司认为适用法律不当，不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉。同时，将交通事故的责任人司机和车主另案提起诉讼。败诉也带给旅游同行们不小的震动。
广东永安国际旅行社有限公司旅游部经理林青
因为我们是按照所有都是按照正常的手续去办，按照国家规定去做。而且呢也履行了合同的整个行程。那么这个意外，会对我们的经营的信心会有所打击。
一审判决后，受伤游客认为自己的权益得到了法律的维护，而输了官司的永安旅行社却觉得，这样认定扩大了旅游公司、旅游合同的责任范围，自己的经营活动面对的风险可能会更大。对此，我们再来听听民法专家的看法：
专家：在旅游合同中，旅行社对自己应当承担的这个合同义务，具体的关系和这个服务的关系，不可能所有的工作，所有的义务都自己做，所以他要请其他人配合，或者说他的这个合同工具要去找第三方去代他履行义务，造成违约了，是由谁来承担责任呢？是先由合同当事人来承担责任，承担了责任，那么他当然跟第三方他还有另外一个合同关系，他可以以后去找他。
专家还指出，自1993年《消法》颁布，从起初单纯的商品消费到后来的服务消费，《消费者权益保护法》的身影出现在越来越广阔的领域，甚至很多是我们以往没有想到的领域，并且发挥出日益显著的作用。
今年是我国《消费者权益保护法》颁布十周年。十年来，我们从最初的“讲诚信，反欺诈”，到后来的“明明白白消费”，以及“科学消费”，伴随着消费者维权意识的不断强化和提高，市场环境和经济运行规则也不断得到规范和完善。
今年3.15消费者权益保护日提出的主题是，“营造放心消费环境”。套用我们栏目的一句宣传语：“以法为鉴，可以晓规则”。希望无论商家还是消费者都能“通晓法律，明晰规则”，一同用规则“营造放心消费环境”。节目的最后让我们来看一些与本案有关的信息。
相关链接：
《中华人民共和国合同法》第122条规定
因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
2001年，国内多家保险公司相继推出新型险种——旅行社责任险，目的是保障旅行社和旅游者的合法权益，转嫁旅行社的经营风险。
旅行社责任险
赔偿范围主要包括:
（一）因人身伤亡发生的经济损失、费用；
（二）因人身伤亡发生的医疗费、交通费、食宿费等其他相关费用；
（三）行李物品的丢失、损坏或被盗导致的损失。
?
?
返回目录
?
?
层层转包的旅游合同
?
央视国际电视台第二套节目《经济与法》栏目 2003年05月13日所播
2000年夏天，一名小学音乐教师在去重庆旅游的途中遭遇意外，一场车祸不仅让她永远坐在了轮椅上，也引发了重庆市人身损害赔偿金额最高的一场诉讼。
宋继鸿在旅游中遭遇了车祸，事故涉及到三家单位，但三家都在推托，都说应该由对方承担责任。那么到底该由谁负责？我们一起回到2000年的那个夏天。
?
愉快旅程 飞来横祸
宋继鸿是北京怀柔师范附属小学的一名音乐教师，弹得一手好琴，又天生一副好嗓子。因工作中表现出色，2000年的暑假，学校选派她前往成都参加全国教育系统的一次学术研讨会。
成都的会议结束后，来自北京的几位教师都觉得机会难得，商量后决定结伴旅游。于是宋继鸿等六人在成都中国青年旅行社报名参加7月4日至10日成都、重庆、三峡、武汉四地游。
交了2，500元定金后，宋继鸿等人在导游的陪同下开始了愉快的旅程。7月7日，宋继鸿等游客结束了成都的行程，乘车前往重庆。近400公里的高速路上需要4个多小时，有人在车上打起了盹做短暂的休息。就在这个时候，意想不到的事发生了。
宋继鸿：我当时没睡，我就一直看着外面，看着看着，轮胎一下就飞出去了，我第一个看见的，然后就惊叫了一声，当时车上其他老师，还有睡得什么都不知道的，反正就是一眨眼的的工夫，都不知道怎么弄的，这车就侧翻了。
由于客车右后轮的螺丝脱落，高速行驶中，车轮脱落飞出。满载游客的车撞在了公路中央护栏后翻倒在了高速路上，造成了一人死亡，多人受伤的重大交通事故。
宋继鸿是受伤最重的一个，胸部以下高位截瘫。重庆市法医验伤所做出鉴定，伤残等级为I级。这意味着32岁的宋继鸿今后的全部岁月都要在轮椅上度过。
宋继鸿：这心情都没法言表，单纯地说用悲伤、难过，我觉得都形容不了一个非常正常的人一下子面对自己高位截瘫，一辈子站不起来。
?
?
?
?
预讨说法 四处碰壁
宋继鸿曾有一个美满的家庭。事发后，她永远地离开了讲台，丈夫为了能够照料妻子，也暂时离开了工作岗位。高额的医疗护理费更成为一家沉重的负担。面对这起事故，面对自己无法挽回的损失，宋继鸿决定找旅行社讨个说法。宋继鸿最初是在成都中国青年旅行社报名参加的旅游，因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青旅提出索赔，未曾想却遭到了对方的断然拒绝。
成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：我们和宋继鸿没有签书面合同，整个接待的任务，包括保险的办理都是大运旅行社具体在运行，具体在操作。
成都青旅以没有签订过合同拒绝了宋继鸿的要求，并建议他们去找成都大运旅行社协商解决问题。为什么宋继鸿没有和成都青旅签订书面的旅游合同？成都大运这家旅行社又和此事有什么关系呢？
原来，成都青旅当日是在街头散发招揽游客的广告，宋继鸿等人看过后觉得不错，便来到了成都青旅下属的门市部，选择了成都、重庆、武汉的旅游线路。宋继鸿当即交纳了2500元定金，成都青旅也为她开据了一张定金收据。但由于时间比较仓促加上意识不强，宋继鸿等人在离开旅行社的时候都忘记了一项最重要的手续——签订旅游服务合同。
宋继鸿等人走后，成都青旅的工作人员马上开始跟其他旅行社联系，因为在成都青旅这边，其实当时这条线路的游客不多，青旅并没有准备发团。但为了不失去这笔生意，也没有拒绝宋继鸿报名参加旅游的要求。
成都中国青年旅行社常务副总经理徐彤：当时宋继鸿他们来得比较晚，因为我们已经没有这个团了，但是我们考虑到，宋继鸿她们也再三有这种请求，就帮他们联系，后来联系到成都大运旅行社可以接这个团。
成都青旅和成都大运两家旅行社过去常有合作，这次成都青旅提出由大运来安排宋继鸿等人的旅游行程，成都大运爽快的答应了。
成都大运旅行社代理律师梁丽：当时成都青旅通过传真件就把宋继鸿一行游客转给大运旅行社，传真件上详细地记录了青旅与宋继鸿一行游客当时协议旅游的详细内容。
一个电话、一份传真，宋继鸿等6人就这样被转给了成都大运旅行社，在随后的旅程中大家将定金之外的费用陆续交给了导游，但对于转团的事并不知情。如今得知了这一情况，宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运旅行社，但成都大运同样以没有和宋继鸿签订过任何旅游服务合同将其拒之门外。
成都大运旅行社副总经理骆乔丽：我们大运旅行社没有给宋继鸿任何的承诺，我们只是遵照青旅告诉我们的行程来给他完成旅游的景点各方面，而我们本身没有和宋继鸿发生合同上面任何的来往。
?
?协商无果 告上法庭
??? 面对事故责任，两家旅行社都态度冷漠，相互推来推去。而让宋继鸿头疼的是，由于自己当初的疏忽，偏偏又拿不出本该有的书面合同。多次碰壁，万般无奈之下宋继鸿和她的丈夫将成都干休所、成都中国青年旅行社和成都大运旅行社一起告上了法庭。
尽管拿不出一纸合同，但宋继鸿心底始终认定成都青旅应该对自己所遭受的伤害负责。不仅仅因为自己是在青旅报的名，在他们手中还握着一份极为有利的证据——当初向成都青旅交纳定金时收到的那张收据。
宋继鸿：我们当时一直认为就是跟青旅签的合同，因为一直找的就是他们这家旅行社。我们的定金就是交给青旅的。
对于宋继鸿手中紧紧攥着的这张收据，成都青旅却做出了另一番解释。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：在这种转团下我们不可能让宋继鸿等到成都大运去交付定金，所以我们就只能以自己的名义给她们开具了定金收据。
宋继鸿丈夫耿顺甫：这是他们自己的认为，因为他们违背了事实。事实上是宋继鸿跟他交了定金形成了一个事实合同。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：但是时至现在我们双方都没有签订旅游合同。说明我们收付定金的行为，仅仅是收取的履约定金，是为了约束双方是否签订正规的合同的一种约束，并不能证明我们双方的合同关系已经成立。
宋继鸿丈夫耿顺甫：宋继鸿她们在寻找这个服务的过程中，是经过比较和鉴别的，通过他的招旅广告来认同认可他的，而且和他签约，签定事实合同。
由于缺少了一纸合同，宋继鸿一方陷入了被动。凭借这张收据能否判定宋继鸿和成都青旅之间存在着合同关系？法律上又该如何去判断呢？我们来请教一下本栏目的合同法顾问管晓峰教授。
中国政法大学管晓峰教授：合同主要有两种形式，口头合同和书面合同。当事人采用哪一种合同形式，根据他自己的需要去采用。在口头合同中，如果当事人约定了定金，那么这个定金它不但能够保障合同将来能够得到顺利履行，而且可以保障、能够证明这个合同它是成立的。当事人就不会因这是个口头合同没有文字约定而发生这个合同是否存在、是否成立产生的争议。
看来，宋继鸿手上的这张收据确实将起到关键的作用。但成都青旅又提出即便他们之间形成过合同，但自己已经将游客转给了成都大运，整个旅游行程都是由大运安排组织的，因此就该由成都大运来承担责任。那么，是不是随着游客转给了成都大运，责任也跟着转出去了呢？我们来看看法律上对转团这种行为的相关规定。
《中华人民共和国旅行社管理条例实施细则》第四十四条规定：旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。擅自将旅游者转让给其他旅行社的。转让的旅行社应当承担相应的法律责任。
?一审判决 引起轰动
2002年8月19日，重庆市第一中级人民法院做出一审判决。法院认定，宋继鸿等人按照成都青旅广告所载明的内容和条件，向成都青旅缴纳定金后旅游合同已经成立。因此判定：由成都中国青年旅行社赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费精神抚慰金等合计1，884，281.91元。由成都大运旅行社承担连带赔偿责任。宋继鸿要求成都干休所承担责任的诉讼请求，不属本案调整范围，应另案处理。
一审判决后，立即在重庆引起了很大反响，众多媒体纷纷进行了报道。因为这起案件是迄今为止重庆市人身伤害赔偿案中判决赔偿金额最高的一例。然而人们关注的目光还没有散去，这起人身伤害赔偿案再次掀起了波澜。
案情突变 出乎意料
在接到判决书之后，成都中国青年旅行社对判决结果表示不满，立即向重庆市高级人民法院提起上诉，请求依法改判成都青旅不承担赔偿责任，而由成都干休所承担赔偿责任。这起车祸的赔偿责任究竟该由谁来负，这个问题再次画上了问号。
在一审过程中，成都干休所并未引人们的注意，如今却因为成都青旅的上诉被推到了前台，而它正是这场事故的肇事者。
当时为了运送宋继鸿等人，成都大运通过熟人联系了成都干休所，由成都干休所派出了一辆并不具备旅游客运资格的大巴车负责将这些游客送往重庆。
事故发生后，重庆市高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定书，认定车辆不合格，成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。而作为肇事车方的干休所在事后也采取了补救措施，积极的救治伤员，并为宋继鸿等人支付了部分医疗费及其他相关费用20余万元。
成都干休所代理律师屠传孝：垫付医药费，并不是意味着我们应当是本案的责任人，而仅仅是出于一种人道。
那么，此时成都青旅将矛头指向成都干休所的依据又是什么呢？
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：成都干休所应当承担主要赔偿责任，因为在侵权诉讼的前提下，侵权原因是由于成都大运提供的车辆不合格导致了车祸。
原来，成都青旅的理由是：原告追究的并不是合同方的违约责任，这场官司根本上是一场侵权诉讼。宋继鸿的伤残因成都干休所的车辆造成，作为直接侵权人，自然就应当由干休所来承担责任。
?
?
?
案情进展到这里，可以说是风云突变。我们可以看出这场官司中存在着两个不同的责任概念，一个是旅行社的违约责任，另一个是肇事车方的侵权责任。在以前的节目中我们曾经说过，依照《合同法》规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。当侵权和违约发生竞合时，当事人只能主张其一。现在宋继鸿是将成都干休所、成都青旅、成都大运三家同时告上法庭，当中既有应该承担违约责任的旅行社，也有造成伤害的直接侵权人肇事车方，在只能选择一种责任的情况下，宋继鸿追究的到底是什么性质的责任呢？这个问题之所以关键，是因为两种不同的责任将产生不同的法律后果。
中国政法大学管晓峰教授：当事人的行为违反了合同约定的义务，他要承担违约责任。责任的范围以合同约定的义务为限，也就是说损失多少赔偿多少。侵权责任是行为人的行为违反了法律的规定，给他人的人身或财产造成了损失，那么这个责任以财产责任为主，主要是对他人的财产进行一种恢复性的补偿，和对他人的人身损害进行一个恢复性的补偿。违约适用的是《合同法》的规定。侵权行为根据其行为性质的不同而适用不同的侵权行为法，像《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等等。
就本案来说，追究不同的责任具体又有什么不同之处呢，我们作个简单对比：如果宋继鸿提起的是违约之诉，那么成都青旅作为旅游合同的相对方将承担主要责任；如果宋继鸿追究的是侵权责任，成都干休所则难逃其责。
在赔偿方面。违约责任的赔偿标准依照《合同法》的实际赔偿原则，也就是按受害者实际遭受的损失进行赔偿。而侵权责任，由于本案是交通事故，所以赔偿依据适用《道路交通事故处理办法》。二者也有一定的区别。
以残疾人生活补助费赔偿年限一项为例：在司法实践中，按照《合同法》的实际赔偿原则，赔偿年限为当地人均期望寿命减去受害人定残时的实际年龄。北京的平均寿命是75岁，宋继鸿定残时实际年龄32岁，宋继鸿可以获得43年的残疾人生活补助费。
按照《道路交通事故处理办法》的规定，自定残之日起，宋继鸿只能获得20年的残疾人生活补助费。
可以看出，在违约和侵权两种责任下，责任承担的主体完全不同，赔偿标准也有很大区别。而这一切将全部取决于宋继鸿一方到底打的是一场什么官司？是违约之诉，还是侵权之诉？
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释的规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
也就是说宋继鸿在一审开庭前必须明确自己的诉讼请求，如果要变更诉讼请求也应当在一审开庭前提出。那为什么这个问题在此时又成了决定一切的争论焦点呢？
宋继鸿向重庆市第一中级人民法院提交的民事诉状中写到旅行社没有按照旅游合同的约定全面履行自己的义务，存在严重的服务质量问题，违反了《消法》第8条消费者享有知情权的规定，擅自将原告等游客进行转包。被告成都干休为了本单位的私利，从事违法违规客运，造成原告终生严重残疾，是原告致残的主要根源，应负赔偿责任。
正是由于这份诉状中既涉及到了违约又说到了侵权，使得宋继鸿请求的责任性质变得模糊不清。
法庭上，宋继鸿和她的律师坚持认为自己打的是违约之诉，但成都青旅却在原告的诉状中发现了三点模糊和矛盾之处，并据此认定对方打的是一场侵权之诉。
成都青旅打出的第一张牌来源于本案的案由，因为一起案件的立案案由可以明确反映出案件的性质。在重庆市高级人民法院的开庭通知书上，本案案由一项中显示的是人身损害赔偿案。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：一审法院是以人身损害赔偿案为由立的案，并且也是进行的审理，根据最高人民法院关于案由的规定，人身损害赔偿明确归列为侵权诉讼中人身权纠纷这一类。
在最高人民法院的《民事案件案由规定（试行）》方案中，第214条人身损害赔偿纠纷属于该方案的第二部分：权属、侵权及不当得利、无因管理纠份案由。
但宋继鸿的律师认为不能简单根据案由来确定这就是一场侵权之诉。宋继鸿的人身伤害是因为违约造成的，为此他同样拿出了起诉书进行说明。
宋继鸿代理律师何四海：我们在代理词当中明确了，由于三被告的违规、违法行为已构成严重违约，由此给原告造成了严重的人身伤害，根据《消费者权益保护法》所确定的的法律责任对方应予赔偿。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：如果违约的话，她为什么把干休所列为第一被告？这些跟违约之诉是没有联系的。
成都青旅紧紧抓住的第二点正是宋继鸿将成都干休所列为第一被告。成都青旅认为这表明宋继鸿首先想追究的是干休所的责任，是侵权责任。但对于这一点，宋继鸿一方有着自己的看法。
宋继鸿丈夫耿顺甫：我们认为他们是一个整体，他们都是在履行青旅的服务，对宋继鸿提供的旅游服务，所以我们认为他们都是一家的，不论先后。
成都青旅打出的第三张牌，也是他们认为最能明显证明这是一场侵权诉讼的证据，是原告在诉讼请求中要求的精神抚慰金。
成都中国青年旅行社代理律师徐文戈：原告的诉讼请求中，明确包含了精神抚慰金的主张，根据中国现有的法律，精神抚慰金只可能在侵权诉讼中得到支持，违约责任中不包含精神抚慰金。
在宋继鸿的诉讼请求中确实提出了要求赔偿精神抚慰金。那么精神抚慰金是否只有在侵权诉讼中才能提出呢？
中国政法大学管晓峰教授：根据我国现行法律的规定，违约之诉不能够提出精神损害请求，为什么呢？因为合同在订立之时，当事人就应当预见到合同违约可能会发生的后果。即使说违约者他不履行合同，那么给守约方也不会造成心理上面的负担和损失。而侵权之诉，就可以包含精神损害赔偿的请求在里面。因为侵权行为不单是对受害方的财产，对受害人的财产和人身造成了损害，而且对受害人的心理也造成了一种创伤。根据我国现行的法律，只有在侵权之诉中才能提出精神损害赔偿的请求。
围绕着赔偿责任，几方从合同到转团，再到诉讼请求的性质，争执不休。为了这场官司，宋继鸿的丈夫奔波于重庆、成都、北京三地之间。为了宋继鸿的护理，全家人更是不得不四处举债。这究竟是一场什么诉讼，三个被告中最终该由谁来承担赔偿责任呢？
?
终审下达认定侵权之诉
2003年 2 月 28日，重庆市高级人民法院做出终审判决，认为本案是侵权之诉。由成都干休所和成都大运共同赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费、精神抚慰金等合计865，657.91元。驳回原告要求成都青旅承担赔偿责任的诉讼请求。
重庆市高级人民法院审判长廖宗炘：第一，她自始至终从一审开始提起的就是人身损害赔偿案件。她列的被告，第一被告就是干休所。第二，在人民法院，她要求人民法院采取财产保全措施的时候，仍然是以人身损害赔偿来要求。第三，我们认为她提起的人身损害赔偿案件在我们最高人民法院以通知的形式公布的民事案件的案由中，它是列在侵权案件之中的人身损害赔偿。基于这三点，我们认为她提起的是侵权之诉。
这起人身损害赔偿案可以说是一波三折，侵权之诉还是违约之诉最终决定了几方的命运，对宋继鸿来说，喜的是终于可以依靠这些赔偿金得到较好的护理，但遗憾的是，诉讼性质的差别最终也导致获得的赔偿金相差近百万。那么如果遇到类似的问题，为了更好地维护自己的权益，在选择和判断究竟该追究哪一种责任时，我们都应该考虑哪些因素呢？
中国政法大学管晓峰教授：追究何种责任为好，要看这种追究对自己受到损失的权利恢复能不能够到位，第一点这是最重要的。第二点就是追究对方的何种责任，追究对方责任的不同，那么它的期限也是不同的，那么我们就要考虑这个审理调查期限的长短与我的权利恢复的关系。第三点应当考虑的是举证的难易程度。那么你考虑到一个是给付多少，一个是恢复权利审理调查期限的长短，第三个举证责任的难易。
至此，这场重庆市人身伤害赔偿第一案告一段。????
?
??
返回目录????
