《法理学初阶》教案 == == 导论 法学与法理学 一、 法学简说 （一）法学词源 “法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。 关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。 现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。 (二) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 上编 法学基本问题 第一章 法学历史 第一节 中国法学的历史 一、先秦诸子的法哲学思想 （一）先秦法哲学思想的主题 先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。 （二）儒家的礼制秩序观 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。 （三）墨家“尚同”的秩序观 墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 （四）道家的“法自然”论 帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。 （五）法家的“刑赏二柄”说 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。 二、儒家化的古代律学 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。 三、走向“现代”的中国法学 （一）中西交接而开新传统 近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。 （二）近代中国的权利话语 在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。 （三）改旧律而创新法 （四）从“法制”到“法治”的新时期法学 21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。 第二节 西方法学的历史 一、古希腊的正义和法治观念 （一）古希腊哲人的思想道路 古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。 （二）古希腊的正义理论 把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。 （三）古希腊的法治观念 亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。 二、罗马法学 （一） 罗马法学的历史地位 罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。 （二）罗马法学的历史进程 罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期： 罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。 罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。 罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。 罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。 罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。 三、欧洲中世纪法学 （一）中世纪法学的历史意义 中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。 （二）注释法学 注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。 （三）教会法学 教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。 （四）经院哲学家的法律观 教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯·阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。 四、西方近代法学的开新 （一）古典自然法学派 西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。 （二）哲理法学派 哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。 （三）历史法学派 与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果。 （四）功利主义法学 功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟，其杰出代表则是杰里米·边沁和约翰·斯图尔特·密尔。 （五）分析实证法学 其主要代表是奥斯丁。 五、西方现代法学的多元格局 （一）自然法学的复兴 随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。 （二）新分析法学 自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。 （三）社会学法学 与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。 （四）其他法学派 1．经济分析法学 经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德·波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。 2．批判法学 20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。 第二章 法学性质 第一节 法学基本属性 一、社会科学的发展和法学性质的定位 一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。 二、法学的基本属性 （一）法学的人文性 我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。 （二）法学的意识形态性 一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。 （三）法学的实用性和理论性 任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。 第二节 法学与其它学科的关系 一、法学与哲学的关系 第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。 第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。 二、法学与其他社会科学的关系 法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。 第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。 第二，两者研究方法具有互补关系。 第三，两者在发展进程中的互动关系。 三、法学与自然科学的关系 第一，法学的研究领域向自然科学领域延展。 第二，自然科学方法向法学研究渗透。 第三章 法学功能 第一节 法学功能的概念与分类 一、法学功能的概念 所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。 二、法学的三种功能与法学的三种形态 法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。 法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。 第二节 法学的初级功能 一、西方法学寻找规则的历程 法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。 二、中国法学寻找规则的历程 西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。 第三节 法学的高级功能 一、寻求意义与促进共识 法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。 二、西方法学如何促进人类共识 在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。 三、中国法学如何促进人类共识 在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。 四、法学促进人类共识的主要方式 首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。 第四节 法学的终极功能 一、法学作为“正与不正的学问” 在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。 二、法学如何树立正义 法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。 第四章 法学体系 第一节 法学体系的概念 一、法学体系的概念 法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。 二、法学体系的特征 （一）系统性 系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。 （二）层次性 组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。 （三）现实性 法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。 （四）开放性 任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。 三、法学体系的意义 （一）加深对法律现象及其规律的认识 （二）确立法学研究的基础领域 （三）推进法学研究向纵深发展 （四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流 第二节 法学体系中的类别 一、法学分支学科的类别 法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。 二、法学体系中的主要类别简介 (一)理论法学 理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。 （二）应用法学 应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。 （三）法律史学 法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。 （四）比较法学 比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。 （五）边缘法学 边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。 第五章 法学方法 第一节 法学方法概论 一、方法与方法论 1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。 2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。 二、法学方法与法学方法论 1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。 2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。 3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。 4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。 5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。 第二节 法学研究的基本方法 一、价值分析方法 1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。 2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤： 第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。 第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。 第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。 二、实证分析方法 1．19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。 2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。 3. 奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。 三、社会学分析方法 1．法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。 2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。 3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。 第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。 第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。 第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。 四、历史分析方法 历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。 五、比较的方法 对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。 要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。” 六、经济分析方法 上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。 第六章 法学教育 第一节 法学教育概论 一、法学教育的概念 法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。 二、法学教育的特点 1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。 2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。 3.法学教育是综合性教育。 4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。 三、法学教育的重要性 1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。 2．法学教育与法学研究息息相关。 3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。 4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。 第二节 新中国高等法学教育 一、新中国高等法学教育的起步 1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。 2. 1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。 3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。 二、新中国高等法学教育的曲折 1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。 三、新中国高等法学教育的重建和发展 1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。 2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。 3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。 4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。 5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。 6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。 四、当前法学教育的主要任务 我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。 合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质： 一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质； 二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能； 三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。 中编 法律基本问题 第七章 法与法律 第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义 1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。 二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。 2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 三、“法”的广义与狭义 1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。 第二节 法律的特征 一、法律区别于其他社会规范的特征 1．法律是调整社会关系的行为规范 2．法律是国家制定或认可的行为规范 3．法律是以权利与义务为内容的行为规范 4．法律是由国家保证其实施的行为规范 二、现代法律作为社会规范的主要特点 （一）确定性 所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。 （二）概括性 现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。 （三）程序性 在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。 （四）公开性 现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。 （五）平等性 这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。 （六）不溯及既往性 法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。 三、法律的定义 所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。 第三节 法律作用 一、法律作用的含义 （一）含义 法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。 （二）法律作用的特点 1.人为性 法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。 2.现实性 法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。 3.局限性 法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。 （三）法律作用的分类 法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。 二、法律的规范作用 （一）指引作用 指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。 （二）评价作用 法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。 （三）预测作用 法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。 （四）强制作用 法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。 （五）教育作用 法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。 三、法律的社会作用 （一）分配社会利益 法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。 （二）解决社会纠纷 法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。 （三）实施社会管理 法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。 第四节 法律渊源 一、法律渊源释义 1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。 2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等。 二、法律渊源的种类 （一）制定法 制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。 （二）判例 判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。 （三）习惯 习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。 （四）法理 法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。 （五）法学家的学说 从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。 （六）国际条约和协定 国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。 （七）宗教教义和戒律 从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。 第八章 法律演进 第一节 法律起源 一、原始社会规范 原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。 二、法律起源的历史过程 1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类法律文明的起点。 2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。 三、法律起源的规律 1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。 3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。 第二节 法律发展 一、法律发展基本理论 （一）先天主义的理性建构论 先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。 （二）法律与主权的命令说 法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。 （三）法律的历史进化论 法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。 与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。 二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系 1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。 2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。 三、法律发展的规律 1．从神法向人法发展 2．从“身份的法”向“契约的法”发展 3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展 4．从不成文法向成文法发展 5．从族群之法向世界之法发展 四、法律发展的方式 （一）法律继承 所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。 （二）法律移植 法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。 （三）法律创新 所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。 第三节 法律现代化 一、现代化理论 1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。 2．现代化理论从萌牙至成熟，大致经历了三个阶段。 二、法律现代化的含义和特征 （一）法律现代化的含义 法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。 （二）法律现代化的特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。 第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。 第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。 第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。 三、法律现代化的基本模式 1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。 2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。 3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。 第九章 法律结构 第一节 法律结构概述 一、法律结构的概念 所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。 二、法律要素内容的确定 （一）划分标准 在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。 （二）具体内容 根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。 第二节 法律概念 一、法律概念的含义和特征 （一）法律概念的含义 法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。 （二）法律概念的特征 1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。 2.法律概念的法律特征，即具有法定性。 3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。 二、法律概念的作用 1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素。 2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。 3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。 4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。 三、法律概念的种类 1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。 2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。 3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。 第三节 法律规则 一、法律规则的含义 法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。 二、法律规则的逻辑结构 法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。 （一）假定条件 它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。 （二）行为模式 这是构成法律规则的核心部分。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。 （三）法律后果 法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。 从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，第二类是否定性的。 三、法律规则的种类 1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。 2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。 3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。 第四节 法律原则 一、法律原则的概念和特征 (一 )法律原则的概念 我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。 （二）法律原则的特征 1.法律原则的法律性与价值性 2. 法律原则的原则性与可操作性 3. 法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性 4. 法律原则的指导性与强制性 二、法律原则的作用 （一）在立法过程中的作用 （二）在法律适用过程中的作用 （三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用 三、法律原则的分类 (一)根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。 （二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。 第五节 法律中的技术性规定 （一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定； （二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定； （三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。 第十章 法律分类 第一节 法律的一般分类 一、成文法与不成文法 （一）成文法与不成文法的概念 1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。 2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。 (二)成文法与不成文法的特点比较 1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。 2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。 3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。 4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。 二、根本法与普通法 1．根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。 2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。 3．根本法和普通法的区别体现在立法主体、立法程序、基本内容、效力等级、法律解释和监督等方面。 三、实体法与程序法 1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。 2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。 3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。 四、国内法与国际法 1．国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。 2．国内法与国际法的不同： 五、一般法与特别法 1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。 2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。 3．一般法与特别法的划分具有相对性。 4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。 5．一般法与特别法划分的意义 六、固有法与继受法 1．根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。 2．固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。 第二节 法律的特殊分类 一、公法与私法 1．公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。 2．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。 3．公法与私法的划分始于古罗马。 4．在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。 二、普通法与衡平法 1．普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。 2．普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。 3．衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。 三、联邦法与联邦成员法 在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。 第十一章 法律关系 第一节 法律关系概述 一、法律关系的概念 所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。 二、法律关系的特征 1．法律关系的产生以法律规范的存在为前提。 2．法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。 3．法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。 第二节 法律关系的构成要素 一、法律关系的主体 1．法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。 2．我国现阶段法律关系的主体主要包括：个体主体、集体主体、国家。另外，还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域（省、市、县）等单位也是法律关系的主体。 3．法律关系主体的构成资格与条件：权利能力、行为能力。 （1）所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。 （2）行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。 二、法律关系的内容 （一）法律关系的具体内容 在有关于此现代理论体系中，主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。 （二）法律关系的元形式 1.权利－义务关系 2.特权－无权利关系 3.权能（权力）－责任关系 4.无权能－豁免（无责任）关系 三、法律关系的客体 1．法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。 2．在现代法律制度中，法律关系客体主要有：物、非物质财富、行为，以及能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。 第三节 法律关系的分类 (一)按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同，可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。 （二）根据构成法律关系的主体是否具体化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。 （三）按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。 （四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。 第四节 法律关系的产生、变更和消灭 一、法律关系产生、变更和消灭的概念 1．法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。 2．法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。 3．法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。 二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件 1．法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。 2．法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。 3．法律事实分为法律事件和法律行为两类。 4．法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。 5．法律行为是指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。 第十二章 法律意识与法律行为 第一节 法律意识 一、法律意识的概念 法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。 二、法律意识的结构 （一）法律心理 法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。 （二）法律思想体系 法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。 （三）法律观念 法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。 三、法律意识的作用 首先，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。 其次，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。 最后，普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。 第二节 法律行为 一、法律行为的概念与特征 法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。具有“法律性”和“社会性”两个特征。 二、法律行为的基本分类 （一）合法行为、违法行为和中性行为 根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。 （二）积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为） 根据行为人的具体行为方式，可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。 （三）抽象法律行为和具体法律行为 根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。 （四）个体法律行为和群体法律行为 根据行为的主体情况，人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。 三、法律对行为的激励机制 （一）法律的外附激励 法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。 （二）法律的内滋激励 法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。 （三）法律的公平激励 法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。 （四）法律的期望激励 法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。 （五）法律的挫折激励 法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。 第十三章 法律责任 第一节 法律责任释义 一、法律责任的含义 法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。 二、法律责任的特点 （一）法律责任的法定性 （二）法律责任的强制性或必为性 （三）法律责任的当为性 三、法律责任的本质 （一）道义责任说 此学说强调个人具有充分的自由意志，能控制和选择自己的行为。 （二）社会责任说 此学说强调违法的行为不是主体自我控制的行为，而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。 （三）规范责任说 此学说强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。 第二节 法律责任产生的原因 一、违法 （一）违法概念 所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。 （二）违法的构成要件 1、主体要件 违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。 2、主观要件 违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。 3、客观要件 损害事实以及与损害事实之间的因果关系。 4、客体要件 违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。 二、违约 违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。 三、法律的特别规定 主体的行为符合法律的特别规定，也可以引起法律责任。 第三节 法律责任的种类和功能 一、法律责任的种类 （一）民事责任 民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。 （二）刑事责任 刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。 （三）行政责任 行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。 （四）违宪责任 违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。 二、法律责任的功能 （一）制裁功能 法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。 （二）补偿功能 法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。 （三）预防功能 法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。 第四节 法律责任的归结与承担 一、法律责任的归结 法律责任的归结也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。 二、法律责任的归结原则 （一）责任法定原则 （二）公正原则 （三）效益原则 三、法律责任的承担及意义 法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。 四、法律责任的免除 （一）时效免除 （二）不诉免除 （三）协议免除、诉辩交易免责 （四）自首、立功免责 第十四章 法律实现 第一节 法律实现概述 一、法律实现的概念 所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。 二、法律实现的特征 （一）法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为 （二）法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现 （三）法律实现是具体权利和义务的实现 （四）法律实现要以国家强制力作为保障 三、法律实现的条件 所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面： （一）法律实现的法律条件 （二）法律实现的社会条件 四、法律实现的方式 法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。大致可以分为以下几种： （一）通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现 （二）法律的非强制实现和强制实现 （三）权利的行使和义务的履行 第二节 法律效力 一、法律效力的概念和来源 法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。 关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说： （一）自然法学派 （二）实证法学派 （三）社会法学派 （四）社会心理学派 二、法律效力的等级 法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则： （一）宪法具有最高法律效力 （二）等级序列原则 （三）后法优于前法原则 （四）特别法优于一般法原则 三、法律效力范围 法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围，也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。 （一）法律的对象效力范围 法律的对象效力通常是指法对什么主体有效，也称法对人的效力。关于法律的对象效力的原则，主要有以下几个： 1、属人原则 2、属地原则 3、保护主义原则 4、折衷主义原则 （二）法律的事项效力范围 法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力关涉以下几个原则： 1、确定法律的事项效力范围原则 2、一事不再理原则 3、一事不二罚原则 （三）法律的时间效力范围 法律所调整的主体自然人或拟制人总是处于特定的时间、空间维度的人。法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。包括法律何时生效、何时失效以及法律对其生效之前的行为是否有效三个问题。 （四）法律的空间效力范围 法律的空间效力是指法在哪些领域内有效，即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。法律的空间效力主要是法律的域内效力和域外效力问题。 第三节 法律实效 一、法律实效 法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此，法律实效和法律效力是两个不同的概念。 二、法律效果 法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。 三、法律效益 法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。 第十五章 法系 第一节 法系概述 一、法系的概念 法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 二、法系的划分 第二节 民法法系（大陆法系） 一、民法法系（大陆法系）概述 （一）民法法系的概念 民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。 （二）民法法系的地理分布 二、民法法系的历史发展 （一）民法法系的形成——古代罗马法 （二）罗马法在中世纪中后期的复兴 （三）古典自然法学和法国革命 （四）法典编纂运动 三、民法法系的特点 （一）强调私法、保障私权 （二）强调理性与哲理 （三）法学家的重要作用 （四）法律法典化及其独特的法源 第二节 普通法法系（英美法系） 一、 普通法法系的概念与地理分 （一）普通法法系的概念 普通法法系是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。 （二）普通法法系的地理分布 二、英国法的历史发展 （一）普通法的形成 （二）衡平法的兴起 （三）英国革命和英国法的改革 （四）18－19世纪英国的著名法学家 三、英美法系的特点 （一）判例法为主的独特法源 （二）司法为中心与法官造法 （三）财产信托的合理设计 （四）注重程序，实行对抗制诉讼 四、两大法系的演变及发展趋势 第四节 其他法系 一、伊斯兰法系 （一）伊斯兰法系的概念及其分布范围 （二）伊斯兰法系的发展过程及渊源 （三）伊斯兰法系的基本特点 二、中华法系 中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。 中华法系的特点： 首先，以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。 其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。 再次，儒家思想的绝对统治。 最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。 第十六章 法制与法治 第一节 法制 一、法制释义 “法制”一词，我国古已有之。然而，到现代，人们对于法制概念的理解和使用还是各有不同。 其一，广义的法制，认为法制即法律制度。 其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。 其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。 二、法制与民主 在我国，依法治国的目标和建立民主政治是一个有机统一体。 法制和民主不可分，没有民主也就谈不上法制。 （一）民主释义 在我国，可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。 马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”(列宁) 在权利层面上，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，虽然不一定能够达到“最好”，但一般却可以防止发生“最坏”。 所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。 现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。 现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。 现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。 （二）民主与法制的一般关系 民主和法制的关系是我国法学界经久不衰、不断深化的一个理论命题。 对民主与法制的关系的认识主要从四个方面进行阐明： 第一，民主和法制相互依存，不可分离。 第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。 第三，民主和法制相互保障，彼此促进。 第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。 总之，民主建设应在法制的轨道上进行，而不能超越法制，从而实现民主的法制化；同时，法制建设也要纳入民主的轨道，从而实现法制的民主化。不能把二者割裂开来，更不能把二者对立起来。只有综合地，整体地理解民主与法制的关系，才能全面、充分和合理地发挥它们的作用。 第二节 依法治国 一、依法治国的内涵与意义 所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。 二、依法治国的基本要求 （一）“十六字方针”的提出过程 1956年9月19日，董必武在中国共产党第八次全国代表大会上发表题为《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的发言。 1978年12月13日，邓小平作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，它实际上是三中全会的主题报告。 1978年12月18日至22日，具有划时代意义的中共十一届三中全会在北京举行。会议公报正式以党的文件的形式肯定了邓小平的民主与法制思想：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。” 加强社会主义法制，实行依法治国的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。 （二）“十六字方针”的基本内涵 1．有法可依 有法可依，指国家应当高度重视和加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系。这是建立法治国家的前提。 2．有法必依 有法必依，即普遍守法原则，指的是法律制定以后的整个实施过程，要求一切国家机关、政党、社团和公民在自己的活动中，必须严格遵守和执行国家法律，依法办事。这是建立法治国家的中心环节。 3．执法必严 执法必严是指国家机关在执行法律的过程中，必须切实依照法律规定的内容﹑精神和程序办事，维护法律的尊严和权威。这是建设法治国家的重要支撑。 4．违法必究 　　违法必究，是指对一切违反宪法和法律的行为都必须依法平等地予以追究和制裁，任何组织和个人都不能例外。违法必究是对有法必依的进一步强调。 总之，上述四个方面的要求，是相互联系、相互制约的有机整体。 第三节 法治 一、法治释义 “法治”一语，中国古代未曾出现。春秋战国时期的法家，梁启超先生。 西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，19世纪末，英国著名宪法学家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素说。 所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义： 第一，法治是一种宏观的治国方略。 第二，法治是一种理性的办事原则。 第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。 第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。 第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。 古代“法治”与现代“法治”的区别？ 二、法制与法治辨析 在理论上对“法制”与“法治”的理解不同，对二者的关系的看法也会有所不同。 “法制”与“法治”既有一定区别，又有紧密联系。 “法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。 法制与法治又是紧密相联的。一方面，法治是法制的前提；另一方面，法制又是法治的保障。 三、法治与人治辨析 法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。 人治作为治国的方法和原则，其含义包括哪些方面？ 简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。 “法治国家”的定义： 所谓法治国家，就是国家的立法、行政和司法工作都依法进行，公民自觉遵守法律，人权受到法律的切实保护。 四、中国法治发展的现实路径 从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。 从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因何在？ 第二条道路的艰辛。为此，必须做好以下工作：一是继续转变观念。二是继续改革法律制度。 第十七章 立 法 第一节 立法概述 一、立法的概念 “立法”（Legislation），一般又称法律制定。 我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。 从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。 从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。 二、立法的特征 第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。 第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。 第三，立法是依照法定程序进行的活动。 第四，立法是一项包括多种变动法律的专门活动。 第二节 当代中国的立法理念 一、当代中国立法的指导思想 所谓立法指导思想，就是立法的理论根据，是指立法中具有普遍的和根本的指导意义的思想，是体现主权者的根本利益和整体意志，并形成为比较系统的理论形态的世界观和方法论。 关于中国现阶段立法的指导思想，2000年３月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。” 二、当代中国立法的基本原则 立法基本原则，是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体贯彻和落实，是对国家立法意图的总体概括。 我国当代的立法基本原则主要有以下几项： （一）实事求是，从实际出发原则 《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。” （二）法制统一原则 《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。” （三）民主立法原则 《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。” （四）以人为本，尊重和保障人权原则 另外，在中国当前的立法工作中，也要强调坚持总结经验与科学预见相结合原则，原则性与灵活性相结合原则，法律的稳定性、连续性和适应性相结合原则，等等。 地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原则的基础上，还应坚持与宪法和法律不抵触的原则、坚持具有地方特色和时代精神的原则、坚持增强可操作性的原则。 立法中的“观赏性”现象。 第三节 立法体制 一、立法体制的概念 立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权限。 我国的立法体制是逐步建立和完善起来的。从1949年中华人民共和国成立到1954年宪法制定，是我国立法体制的初创时期；随着1954年宪法制定和实施，我国立法体制基本成型；但是，从1966年“文革”爆发到1978年宪法的修订，在这一时期，立法体制被彻底破坏；在1978年宪法通过以后，我国对立法体制进行了拨乱反正和新的探索；1982年宪法通过至今，我国的立法体制得到了稳定和健康地发展。 二、中国现行立法体制的特点 第一，一元性的立法体制，即实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。何谓 “一元”？ 第二，两级并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。 第三，多类结合的立法体制。 三、中国现行立法权的配置结构 (一)中央立法权 中央立法权包括国家最高权力机关的立法权和最高行政机关的立法权两类。前者由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会享有并行使；后者是由国务院及其所属部门享有并行使。 (二)地方立法权 (三)关于授权立法问题 (四)关于特别行政区的立法权问题 第四节 立法程序与立法技术 一、立法程序 立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。 我国的法律制定程序包括： 第一阶段：提出法律议案 所谓法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员提请法律制定机关列入议程讨论决定关于法律创制、修改或废除的建议。 第二阶段：审议法律草案 第三阶段：通过法律 第四阶段：公布法律 公布法律指法律制定机关在法定的专门刊物上，对立法机关通过的法律予以正式公布。 二、立法技术 立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。本章仅介绍宏观立法结构技术之规范性法律文件的规范化和系统化。所谓规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关发布的属于法律渊源的文件。规范性法律文件的规范化和系统化具体指： （一）规范性法律文件的规范化 规范性法律文件的规范化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规格来进行。 强调规范化的意义在于：有助于法制的统一；有助于建立和谐一致的法律体系；有助于改善立法工作，提高立法工作质量。 （二）规范性法律文件的系统化 1.规范性法律文件的系统化的含义 所谓规范性法律文件的系统化，即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。 2.规范性法律文件系统化的方式 法律汇编，即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。 法律编纂，即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。 法律编纂与法律汇编的区别在于：法律编纂是立法活动，而法律汇编并不是立法活动。 第五节 当代中国的法律渊源与法律体系 一、当代中国的法律渊源 我国法律的正式渊源包括： 1．宪法 作为“法律渊源”的宪法，同作为“法律部门”的宪法，其外延是不同的。 在中国法律渊源中，宪法居于核心地位。 2．法律 这里是指狭义的法律 ，即由我国最高权力机关及其常设机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据我国现行宪法的规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律。 基本法律是指全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。 《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。 基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。 3．行政法规 行政法规专指国家最高行政机关制定的规范性文件，其地位低于宪法和法律。 4．地方性法规 地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。 一般地方性法规与特殊地方性法规。 所谓一般地方性法规，即指由各省、直辖市以及省政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件，它们不得同宪法、法律相抵触。 所谓特殊地方性法规，包括以下三种： 第一是民族自治地方的自治条例和单行条例。 第二是经济特区的单行经济法规。 第三是特别行政区的法律。 5．规章 规章有三种：部门规章、军事规章和地方规章。 6．国际条约 并非所有的国际条约都是我国的法律渊源，只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等，才属于我国的法律渊源，而且中国声明保留的条款除外。 判例、政策、法理等属于我国的非正式法律渊源。 中国目前暂未采用判例法制度，原因何在？ 国家政策、法理等对我国法律的形成和适用有一定的影响力、说服力，但不属于我国正式的法律渊源。 二、中国法律体系 （一）法律体系与部门法划分 法律体系（Legal System），通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。 部门法，又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。 部门法的划分标准有： 第一，法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。 第二，法律调整的方法是划分部门法的另一标准。 划分部门法除了考虑上述客观标准外，还应考虑以下原则：第一，划分部门法的目的，在于有助于人们了解和掌握本国全部现行法律；第二，应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律法规的多寡；第三，部门法划分不应过宽或过细，应保持适当平衡。 （二）中国特色社会主义法律体系 1.宪法 作为法律部门的宪法，除上述《中华人民共和国宪法》外，还包括以下几个附属的亚部门法律：国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、国家权力机关议事规则以及国籍法、国旗法、国徽法、反分裂国家法等。 2. 民商法 民法是一个古老的法律部门，指调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。 商法调整的是平等主体之间的商事关系，主要包括《公司法》、《破产法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》以及《证券法》等。 3. 刑法 刑法部门泛指规定有关犯罪和刑罚问题的法律。 1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订后的新《刑法》。 4.行政法 行政法部门泛指有关国家行政管理的法律、法规。行政法有一般行政法和特别行政法之分。 一般行政法指具有以下内容的法律法规：规定国家行政管理的基本原则、方针、政策；国家机关及其负责人的地位、职权和职责；国家机关工作人员的任免、考核、奖惩；有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。 特别行政法，指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。 5.经济法 经济法这一概念，有狭义和广义之分。广义的经济法，指调整经济关系的任何法律；而狭义的经济法，其调整的对象是国家在对经济进行干预过程中所发生的关系。本书采用狭义的经济法概念来划分部门法。 6.劳动与社会保障法 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范。社会保障法是指调整有关社会保险、社会救济、社会优抚和社会福利方面的法律。《劳动法》、《工会法》以及《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，以及《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》等。 7.环境资源法 所谓环境资源，是指地球上的一切自然的因素和经过人工改造过的具有审美价值的因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、风景名胜等等，以及这些要素相互间的生态关系。环境资源法部门则泛指关于保护、利用环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律。 8.科技法 科技法部门是调整科技领域社会关系的法律规范的总称。 9.军事法 军事法即有关军事管理和国防建设的法律、法规，包括《兵役法》、《国防法》、《解放军军官军衔条例》、《军事设施保护法》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《香港特别行政区驻军法》以及《军人抚恤优待条例》等。 10.诉讼法 诉讼法部门指规范诉讼活动的法律。 另外，诉讼法部门还包括《仲裁法》、《监狱法》以及《律师法》等等。 第六节 法律解释 一、法律解释基本理论 （一）法律解释的概念 所谓法律解释（legal interpretation）就是指，一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。 法律解释具有价值取向性。 此外，法律解释还具有主观性、相对的客观性、文义的范围性、解释的实践性和历史性等特征。 （二）法律解释的必要性 法律解释的实践意义？ （三）法律解释的分类 首先，根据解释手段或解释角度的不同，法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。 文理解释（Literal rule）又称文义解释，就是按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释。 论理解释（Mischief rule）又称目的解释方法，即不拘于法律规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法动机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。 法意解释即探求立法者在制定法律时的意图而对法律条文进行解释的方法。 第二，根据解释尺度或解释结果的不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释。 字面解释即严格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）来解释法律，既不扩充也不限制。 扩充解释是指当法律条文的字面含义窄于立法原意时，为了准确表达立法原意，对法律规定的含义扩充范围，作广于字面含义的解释。 限制解释是指当法律条文的字面含义广于立法原意时，为了符合立法原意，对法律规定所作的窄于字面含义的解释。 第三，根据解释的效力的不同，分为正式解释和非正式解释。 正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关的法律规范所进行的解释，具有法律效力。 非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释，是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构以及公民对法律规范所作的解释，其基本特点是该解释在法律上没有约束力。包括学理解释与任意解释。 二、中国现行法律解释体制 （一）立法解释 立法解释是指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。 立法解释的作用。 我国立法解释的方式：事前解释与事后解释。 （二）司法解释 在我国，司法解释就是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解释。 解释的情况： 第一，对法律规定不够具体明确而使理解和执行有困难的问题进行解释。 第二，由于情况的变化，对某类案件的处理依据因有不同理解而需作出解释。 第三，为统一审理案件的标准而就某一类具体案件说明应如何理解和执行某些法律规定。 第四，对各司法机关之间应如何依据法律规定的精神相互配合审理案件进行解释。 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。 （三）行政解释 所谓行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。 从解释主体来说，行政解释主要可以分为： 1.国务院及其各部、委、办等对不属于审判和检察工作方面的法律如何具体应用的问题进行解释。 2.省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府主管部门，对同级权力机关制定的地方性法规如何应用的问题所进行的解释。 中国现行法定法律解释体制的特点有哪些？ 第十八章 守法 第一节 法律实施与守法 一、法律实施 法律实施也叫法律实行，是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。 它包括法律遵守与法律适用。 二、守法释义 守法是法律实施的一种重要方式。 法律遵守与遵守法律、守法是同一概念，是指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。 法律遵守的意义： 首先，法律遵守是对全社会主体的普遍要求，是法律实行和实现的一种最基本的形式。 其次，法律遵守是法律实现的必然要求。 再次，法律遵守是社会正常有序的必然要求。 最后，法律遵守是实现公民权利的保障。 三、守法的要素 守法是社会主体依法享受权利，履行义务的活动。它由守法的主体、内容和范围等要素构成的。 （一）主体 守法的主体是指在一个国家和社会中，哪些人和哪些组织应该成为遵守法律的主体。 我国，一切组织和个人都是守法的主体。包括以下几类： 一是一切国家组织和武装力量。 二是非国家组织。 三是公民。 在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人，也都是我国的守法主体。 （二）守法的内容 守法就是准确履行法律所规定的权利和义务。 （三）守法的范围 守法的范围，指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。 第二节 守法义务与良性违法 一、守法义务的理论根据 公民为什么应当守法？对于这一问题的回答，在法理学上主要有三种学说：承诺论、公平论和功利论。 (一)承诺论 (二)公平论 (三)功利论 二、良性违法 为何可以良性违法。那么，在何种情况下，违反法律是正当的？ 所谓“良性违法”，就是出自良知的违法行为。 第十九章 执 法 第一节 执法概述 一、执法的概念和特征 （一）执法的概念 执法即法律的执行，有广义和狭义两种理解。 广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上，仅与立法相对应，指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动，既包括行政机关执行法律的活动，也包括司法机关适用法律的活动。狭义的执法则建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上，是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所制定的法律的活动。 本章在狭义上使用执法这一概念。 （二）执法与行政 从理论上讲，行政能够与执法相联系得益于民主法治理论、分权制衡制度以及由此决定的“依法行政”原理的确立。 （三）执法的特征 第一，执法主体的特定性和国家代表性。 第二，执法具有主动性和单方意志性。 第三，执法具有极大的自由裁量性。 二、执法的功能 行政执法具有以下功能： （一）实施法律。 （二）实现政府管理职能。 （三）保障公民权利。 第二节 执法的基本原则 一、合法性原则 合法性原则也称依法行政原则，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律的规定进行；未经法律许可，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。 合法性原则主要包括哪几方面的内容？ 二、合理性原则 执法的合理性原则是对合法性原则的补充，是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。 三、正当程序原则 该原则的目的是对行使行政权进行程序控制，以防止行政权的滥用，通过行政程序公正实现行政实体公正。 执法的程序正当性标准主要有三：第一，行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责；第二，要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到承认和保护；第三，行政程序公开。 正当程序原则与合法性原则的关系。 四、效率原则 执法的效率原则包括两方面的含义： 第一，该原则要求行政机关进行执法时，在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时，要考虑社会的总成本与总投入之间的关系，要尽可能地以最小的社会成本获得最大的社会经济效益。 第二，行政机关进行执法活动时，也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问题，以最小的成本获得最大的收益。行政执法的效率原则要求是由行政活动本身的性质决定的。 五、诚实守信原则 诚实守信原则是指行政机关进行执法活动时要讲诚实，守信用。 具体要求。 六、责任原则 责任原则是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。 行政责任的发生存在三种情形：一是违反法律的行政行为，二是行政不当损害相对人利益，三是行政行为事实上造成相对人权益损害。 在所有这些基本原则中，合法性原则是最根本、最重要的原则，其他原则都必须以它为基础。 第三节 执法的分类与体系 一、执法的分类 根据不同的标准可以对执法进行不同的分类，主要有以下几种： （一）抽象执法和具体执法 根据执法的内容和效力的不同，执法可以分为抽象执法和具体执法。 （二）羁束性执法和自由裁量性执法 以执法受法律规范拘束的程度为标准，可以分为羁束性执法和自由裁量性执法。 （三）依职权的执法和依申请的执法 以行政机关的执法是否主动进行为标准，可以分为依职权的执法和依申请的执法。 （四）强制性执法和非强制性执法 以执法行为是否需要行政相对人同意为标准，可以分为强制性执法和非强制性执法。 二、执法体系 执法体系是指由具有不同的职权和管理范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的相互分工、相互配合的和谐整体。 执法体系的构成有横纵两个坐标。纵向结构是指由于执法主体的职权大小和管辖范围的大小不同，因此在执法体系内部存在着上下层级分别。横向结构是指由于社会生活领域和由此决定的社会关系的不同，要求不同的社会关系分别由不同的行政机关或社会组织来调整和管理。 （一）政府的执法 政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。 《中华人民共和国宪法》第85条的规定。 （二）政府工作部门的执法 政府工作部门是各级人民政府的下属机构 , 包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构，以及地方各级人民政府的派出机构。 （三）法律授权的社会组织的执法 法律授权的社会组织是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。 法律授权的社会组织的执法的特点有哪些？ 法律授权的社会组织的执法包括以下几类 : 1．企事业组织的执法。 2. 一般社会组织、社会团体的执法。 3. 基层群众性自治组织的执法。 4．仲裁组织和裁决组织的执法。 5. 技术检验、鉴定机构的执法。 6. 合法成立的保安组织的执法。 （四） 行政委托的社会组织的执法。 行政委托的社会组织的执法是指受行政机关委托、以行政机关的名义行使一定行政职能的非国家机关组织的执法。 其特点是什么？ 被委托组织的条件通常由具体法律、法规规定。 第二十章 司法 第一节 司法概述 一、法律适用与司法 1. 从广义上讲，法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动；从狭义上讲，它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法”。 2. 法律适用的概念，通常是在狭义上来使用的，即指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。 二、司法的特征 1.主体的特殊性 司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权，法院和检察院是我国的司法机关，是我国法律适用的主体。 2．专业性 3．国家强制性 4．程序法定性 程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。 5．裁决权威性 第二节 司法权 一、司法权的概念 法权是国家权力的重要组成部分，是国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件，并对案件作出裁判的权力，是根据法律进行社会矫正和社会救济的权力。 二、司法权的特征 1．终局性：一是指在与立法权、行政权比较中，只有司法权作出的判断是最终意义上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原则”。 2．中立性：指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中，行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方，也不倒向所谓的“公共利益”，而只是“唯法律是从”。 3．独立性 （1）司法权的专属性，即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。 （2）司法权的非服从性，即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。 （3）司法权的被动性、程序性，司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。 第三节 司法的基本原则 一、司法公正原则 1．公正是司法工作的灵魂、生命和永恒主题，是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和安全网，也是建设法治国家的一项必备条件。 2．司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。 3．司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。 4．如何实现司法公正 二、以事实为根据，以法律为准绳原则 1．“以事实为根据”，是指适用法律时必须从案件的实际情况出发，把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上，以此作为适用法律的前提。 2．“以事实为根据”的核心是要求处理任何案件都必须重证据。 3．“以法律为准绳”，是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事，以法律规定作为审理案件的唯一尺度。 三、司法平等原则 1．在我国，司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。 2．司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。 3．司法过程中，公民的诉讼权利平等。 4．司法平等原则在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待。 5．“公民在法律面前一律平等”，仅指实施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。 四、司法独立原则 1．司法独立原则的含义 （1）国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力； （2）司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉； （3）司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。 2．贯彻司法权独立原则，必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。 3．司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。 4．人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系，人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。 5．我国法院独立行使审判权，是指法院独立，不是指审判员独立，是机关独立而不是个人独立。 6．司法责任原则 第二十一章 法律监督 第一节 监督和法律监督一、法律监督的概念 1.广义上的法律监督，指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。 2.狭义上的法律监督，专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。 3.法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为的合法性。也就是说，法律监督的最终目的是保证法律实现。二、法律监督的构成 法律监督的构成要素有四个，即法律监督的主体、客体、内容和方式。 1. 法律监督的主体，就是法律监督行为的实施者，即依法享有法律监督权的国家机关、社会组织和个人。 2. 法律监督的客体就是法律监督的对象，即监督谁的问题，也就是法律监督主体行使职权的范围。(在当代中国，所有的组织和公民都要接受监督。但重点是对国家机关及其公职人员各种公务活动的监督 。) 3.法律监督的内容包括法律的制定、适用和遵守，即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。其中，国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。 4.法律监督的方式，即监督权的运行方式、方法、程序等等。(举例说明) 三、法律监督的制度模式 1.自循环监督与交互监督 (1)所谓自循环监督又称系统内监督，指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督，监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。（举例） (2)所谓交互监督，又称系统间监督，是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。（举例） 2.社会监督和国家监督 (1) 社会监督是一种非国家性质的监督，指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。其特点在于：监督的主体是社会，监督的客体是国家机关及其工作人员的法律活动，监督的方式是多样和灵活的。监督主体的行为只代表本组织或者个人而不代表国家。 (2)国家监督又称法定监督，它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的，具有特定的监督对象、内容和范围，使用法定的监督方式，并产生必然的监督后果的法律监督形式。它包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督，监督的主体和对象都是国家机关。 第二节 法律监督的特征和依据一、法律监督的特征 1.法律监督具有法定性 法律监督制度和活动必须有法律依据。法律监督是具有法定权限的主体，在法定的范围内所从事的促使法律运行合法化的监察和督导活动。法律监督权是一种法律权力，这种权力本身应该具有合法性；法律监督的分配、运行和操作，都应该有法律的统一规范和引导，包括行使监督权的主体必须具有合法的资格，行使监督权的条件必须依法设定，监督的方式和程序必须合法等。 2.法律监督权与法律权力具有对应和统一性 一切权力都必须接受法律监督。所以，法律监督与权力存在着对应的关系。 二、法律监督制度的建立依据 1.建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要 。 2.法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要，是对人性不完善的弥补。 3.法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制，也是法律价值得以实现的重要保障。 第三节 国家法律监督体系国家机关作为法律监督的主体，一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。国家机关的法律监督构成我国法律监督体系的核心。 一、国家权力机关的监督 1.国家权力机关的监督，指的是国家权力机关依法对行政机关、检察机关、审判机关、军事机关进行监察和督导的活动。 2.国家权力机关既具有立法权又具有法律监督权；既是立法机关又是法律监督机关。 3.国家权力机关的监督必须按照宪法和法律规定的内容和范围进行，具有严格的形式和程序。 4.我国国家权力机关的监督职能有两种： (1)立法监督 立法监督是国家权力机关对制定规范性法律文件的权力的行使进行监察和督导的一种专们活动。如对国务院制定的行政法规、决定和命令进行监督 ，对同外国缔结的条约和协定进行监督 ，对省、直辖市国家机关制定的地方性法规的监督 ，对民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例的监督 ，对授权立法的监督等。 （2）监督宪法和法律的实施 二、国家行政机关的监督 1.行政监督是监督主体对国家行政机关及其公职人员行使行政权力的活动实施监察和督促。广义的行政监督指的是行政机关系统内的自循环监督或者行政机关与非行政机关的交互监督，以及行政机关对公民和法人的专业性行政监督。狭义上的行政监督，仅指行政机关的内循环监督。包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。我们这里就是从狭义上来理解行政监督，主要包括行政复议和行政监察两种类型。 2.所谓行政复议主要是指行政机关系统内部上级对下级公务行为的监督。 3.行政监察是通过专门的行政监察机构，运用国家权力，实行自上而下的、事后的、被动的检查和察视的一种特殊的行政监督。行政监察主要是通过把法律适用于具体事件，以奖惩的方式实行监督，具有准司法性质。我国宪法规定监察部作为国务院的专门监察机构，对中央和地方各级行政机构的行政活动及官员个人是否守法进行监督 三、国家检察机关的监督 1.我国宪法和法律明文规定：人民检察院是国家法律监督机关，其主要职能是法律监督。 2.目前我国检察机关的法律监督主要包括： (1)对审判机关活动的监督 对刑事审判活动实行的法律监督 对民事审判活动实行的法律监督对行政诉讼实行法律监督(2)对侦查机关及其活动的监督 (3)对刑罚执行机关及司法行政活动的监督 (4)对其他行政活动的监督 如对贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪等的立案侦察、决定起诉等 5）对自身的监督 上级检察机关对下级检察机关的指挥监督，纠正下级检察机关的违法行为 。 四、国家审判机关的监督 1.所谓审判监督，指审判机关对法律的适用过程进行的监督 。 2.审判机关对行政机关进行的监督 主要表现为通过行政诉讼的审判活动，对行政机关的法律适用过程进行监督。 3.审判机关对自身审判活动的监督 现行的二审终审制、审判监督制、死刑复核制等都属于此种监督类型。 4.审判机关对检察机关的监督 人民法院对人民检察院的活动也可以进行监督。如对“主要事实不清，证据不足”的案件，退回检察机关补充侦查 . 第四节 社会法律监督体系社会法律监督指的是国家机关以外的，包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。监督的目的在于保证法律实施的合法性。其特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。 一、公民监督 公民通过对国家机关和工作人员在工作中的缺点和错误提出批评意见，通过对违法失职的国家机关和工作人员的检举揭发，行使民主监督权利。公民监督作为一种社会监督，不具有法律效力，但它可以通过法定渠道，传输到国家机关的法律监督中去，并通过后者产生法律效力。国家机关和社会组织设立的人民来访接待站、信访组、监督电话等，也是公民行使监督权的途径。 二、社会舆论监督 舆论监督速度快、范围广、影响大，特别是在当今信息时代，更具有特殊的威力。因此，有的学者甚至称，社会舆论是独立于立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。 三、社会组织监督 在我国，人民政协、民主党派、工会、共青团、妇联以及许多行业自治组织，通过提出批评、建议、协商对话等形式，监督法律的实施。 四、执政党的监督 1.党组织通过行使政治领导权，督促国家机关、社会团体、企事业单位自觉守法，依法办事. 2.通过党的纪律检查机关（各级纪律检查委员会）对自己的党员和党组织，特别是法律工作者与法律机关的活动实行全面监督，促使他们模范地执法和守法。 3.执政党的监督，是法律实施的根本保证。 分析与思考：1.从法律的本质和功能分析我国法律监督体系的利与弊。 2.试谈谈你对我国行政监察制度的看法。 第二十二章 法律职业 第一节 法律职业概述 简述法律的运行对人的依赖性，以及对参与法律运行的人的内在要求，引出法律职业的概念。（即法律与法律职业的关系） 一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体 （社会对法律的需要以及法律在社会中的运行，使从事法律活动成为社会分工的重要部分，法律职业得以作为社会职业而存在） 1.在广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作。 2.狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。 3.在现实中，法律职业更多的是指与法律的监督、执行和裁判相关的一种社会分工。 4.在西方，从事法律职业的人被称为“法律人”，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。 5.法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。（解释为什么）法律职业化运动是从这种意义上来谈的。 6.法律职业的范围 (1)在广义上，从事法律职业的人一般有三种：应用类，主要指法官、律师和检察官，有的还包括仲裁人员和公证员；学术类，主要指法律教师和法学研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作，如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察等。 (2)狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官（但在部分国家，检察官并非独立的职业，往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时，担任检察官或公诉人角色），他们是法律职业的代表。 7.法律职业的形成标志 (特征) （1）规范的法律教育机制的建立。 （2）法律职业人具有相当大的独立自主性。 （3）具有统一的职业伦理，这是法律职业对法律人的特殊素质要求。 （4）法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度。 （说明法律职业准入应当有哪几个方面的标准。） 二、西方法律职业及其共同体的历史发展 （法律职业具有久远的历史，而作为特殊工作的法律职业及其共同体则完全是近现代社会的产物，但两者之间具有密切的历史传承关系。） 1.法律职业最早起源于古罗马。 2.中世纪不存在法律职业。 3.12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。 4.现代法律职业的初步形成与成熟 三、法律职业化的意义 1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。 法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一，可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。 2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。 法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下，拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维，除此之外，尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值追求，这使得法律人对法律有着虔诚的信仰，以实现法律正义为使命，从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。 3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。 纵观西方政治法律发展史，其民主与法治的实现从来都不是君主们自觉主动推行的。在西方走上民主与法治道路的过程中，法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。（如法官柯克 ） 第二节 法律职业素养法律职业素养的含义。法律职业素养的类型：法律职业思维、法律职业技能和法律职业伦理 一、法律职业思维 （一）法律人的思维方式的特征： 1.独立性 2.保守性 崇法性（二）就法律职业思维的内容而言,法律人的思维具有以下特点： (1)注重理性 (2)注重程序的意义 (3)以追求法律“真”为终极目标 二、法律职业技能 1.法律职业技能主要包括以下两个方面: (1)普通技能 普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的基础性技能，包括运用本国语、外国语进行表达及交流的能力，计算机操作能力，社会交往、社会适应及协作的能力，自我提高及创新的能力，组织管理能力，信息处理能力等。 (2)专业技能 在法律职业技能中，处于核心地位的是专业技能，主要包括： a)法律识别技能（对法律规则、案件事实、证据的识别） b)法律解释技能（对法律文本的意思进行理解和说明的技能） c)法律推理技能 d)证据操作技能（包括调查证据、审查认定证据和运用证据等相互关联的几项技能） 法律程序技能 法律论辩技能g) 法律文本制作技能 h) 驾驭运用法律资源的技能 三、法律职业伦理 1.法律职业伦理的含义 法律职业伦理是一种责任伦理，它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。 2法律职业伦理的一般要求 (1)实现社会公正 (2)忠于法律 (3)维护法律职业共同体的团结和声誉 3.法官职业伦理、检察官职业伦理、律师职业伦理的基本要求 (1)法官必须保持中立 (2)检察官必须忠于国家和政府的利益 (3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益 第三节 构建中国法律职业共同体一、中国法律职业发展的历史与现状 1.中国历史悠久的厌讼文化传统。 2. 20世纪上半叶职业的初步发展3. 建国后法律职业的发展二、当代中国法律职业化的实现途径 法律职业化将促进法律职业共同体的形成，这有助于法律的创制、适用和发展完善，有效化解社会矛盾，抵御外来的不当干预，从而推动社会主义法治国家的建设。我国当下法律职业化的实现需要从以下几方面努力：1.法律职业化的实现必须依赖于法律制度改革，并继而推动制度改革。 要通过改革建立符合司法规律的有关法律职业者的教育、选拔、考核、培训、免职、降级等制度，以提高法律人的整体素质。 2.法律职业化要求法律职业的独立和垄断。 3.通过建立统一的职业道德规范和法律职业者相互间的监督制约机制，形成良好的法律职业伦理。 4.坚定不移地走法律人的精英之路，即法律职业者应当少而精。 分析与思考1. 如何理解法律职业共同体的同质性？你认为它是否有可能产生一定的弊端？ 2. 你认为法律人应当什么样的职业素养？为什么？ 3. 1952年，董必武亲自写信给各大行政区的负责人，主张将失业工人和残废军人充实到各级法院。他说： “目前全国革命残废军人学校有学员约六万余人，其中大多数是轻残废军人……可以考虑抽调一些适宜于作法院工作的轻残废学员（只要清白，愿做司法工作）加以短期培养训练，充实法院机构。这样，既解决了法院缺乏骨干的问题，又为轻残废军人开辟了参加国家建设的道路，对他们将是个大的鼓舞。”结合以上材料，谈谈你对我国法律职业现状的认识。 第二十三章 法律程序 第一节 法律程序的概念和要素 一、法律程序的概念 法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。 法律程序的类型可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序。 法律程序还可按法律运行的过程划分为法律制定程序、法律解释程序、法律实施程序、法律监督程序等。二、法律程序的构成要素 （一）法律主体和法律行为 （二）法定步骤和方式 （三）程序法律后果 （四）特定价值 第二节 法律程序的内在价值 一、法律程序内在价值的含义 法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的，不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些标准。 二、法律程序内在价值的主要内容 参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性 第三节 正当法律程序及其功能一、正当法律程序的含义和历史 1．含义。正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。 2．历史。正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。受英国普通法传统的影响，美国宪法确立了正当法律程序的原则。二、正当法律程序的功能 （一）限制恣意，约束权力。 （二）保障作决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。 （三）通过和平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。 （四）稳定实现确定的程序运行结果。 （五）可以导致人们对程序运行的结果有效服从，并有利于法律信仰的形成。 分析与思考： 1. 什么是法律程序？什么是正当法律程序？ 2. 正当法律程序的功能是什么？如何保证正当法律程序的实现？ 第二十四章 当代中国法律发展 第一节 科学发展观与当代中国法律发展 一、科学发展观的内涵 科学发展观的具体内容包括： 第一，以人为本的发展观。 第二，全面发展观。 第三，协调发展观。 第四，可持续发展观。 二、科学发展观与当代中国法律发展 （一） 在法律发展观方面，确立“以人为本”的法律发展观。 三种法律发展观：“以神为本”的法律发展观、“以民为本”的法律发展观、“以人为本”的法律发展观。 当代中国法律发展确立“以人为本”的法律发展观，同西方的人本理论当然有密切的联系。但要注意两者之间的区别。 （二）进一步推进国家民主化进程，充分发挥民众的力量。 科学发展观指导下的当代中国法律发展强调“人的全面发展”是法律发展的指导原则；“保证一代接一代地永续发展”是法律发展的前提性条件；“让发展的成果惠及全体人民”是法律发展的目的。这些都明确了当代中国法律发展的力量依赖应逐步从政府主导转向人民大众与政府双重推进的模式。第二节 “以人为本”的法律发展模式 一、“以人为本”的法律发展模式的含义 所谓“以人为本”的法律发展模式是指： 首先，在价值选择上，必须肯定“人”是社会主义法治民主建设的出发点和归宿。法律在调整社会关系的过程中，法律发展必须始终肯定并尊重人的价值和意义。 其次，“以人为本”的法律发展模式是一套制度体系。 第三，“以人为本”不是“狭隘的人类中心主义” “以人为本”法律发展模式归根结底要求法律通过对人的权利的尊重保护，实现人的全面发展，进而实现人、社会、自然三者和谐并存。 三、建立“以人为本”的法律发展模式的要求 （一）确立人民的权力主体地位，贯彻宪法的“人民主权”原则。 （二）确立公民的权利主体地位，尊重和保护人权。 （三）规范国家权力，建构法治运行机制。 分析与思考： 1. 如何理解“以人为本”的法律发展观？ 2. 如何推动我国“以人为本”的法律的实现和发展？