《法理学进阶》教案 == == 导论 什么是法理学？ 一、法理学的词源与词义 “法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。 法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：“第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。” “法理学”和“法哲学”—— “法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊。“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。 二、法理学作为一门学科的建立 法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。 在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。 正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯等人的努力的贡献，法理学最终作为一门独立学科的开端（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。 三、法理学在西方的发展 （一）古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派 （二）古罗马 1.职业法学家集团 2.成文法体系：《国法大全》 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展， 4.西塞罗：自然法思想系统化 （三）中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理的冲击。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。4.托马斯 阿奎那。5.中世纪法理学成就的评价 （四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。 （五）17、18世纪，古典自然法学派 （六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 （七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联。要求学生能够对熟知法理学的发展脉络。 四、法理学在中国的发展 从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问科。 民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。 新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。 90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。 五、法理学的研究对象与体系的确定 法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究“法学方法”问题 。 第一编 法律本体论 第一章 法律本质 第一节 法律的本质属性 一、本质与本质属性 一个事物是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。 任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。 二、法的本质属性 （一）法律的意志性与规律性 1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。 2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。 3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。 （二）法律的利益性和正义性 1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。 2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义 3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。 （三）法律的社会性与阶级性 1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。 2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。 3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。 第二节 法律存在的基础 一、法律存在的人性基础 在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。 人性对于法律来说都具有至高无上的意义，人性的、人格的心理学的事实构成具有一种决定性的、法学的重要意义。 人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。 二、法律存在的道德基础 1.法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。 2.“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示 3.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。 三、法律存在的社会基础 所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。 人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。 人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。 第二章 法律本位 第一节 法律权利 一、权利的存在形态 应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。 法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。 现实权利，即主体实际享有与行使的权利。 二、法律权利概述 几种典型的权利概念概述，如自由说、资格说、利益说等。 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利的法律性。法律权利的自主性。法律权利的可为性。法律权利的求利性。 三、 法律权利的结构 结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。 利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求 权能是权利主体行使权利的资格和能力。 自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。 利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。 四、 法律权利与权力 （一） 二者来源不同。 （二） 二者要求不同。 （三）二者追求利益的重点不同。 （四）二者的限制程度不同。 （五）二者实现的方式不同。 （六）二者的范围不同。 第二节 法律义务 一、法律义务概述 法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。 1.法律义务的法定性 2.法律义务的国家强制性 3.法律义务的从属性 4.法律义务的从属性。 二、法律义务的种类 作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。 不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。 第三节 法律权利与法律义务的关系 一、法律关系中的对应关系 法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。 二、社会生活中的对等关系 社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。 社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。 三、功能发挥中的互动关系 法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。 四、价值选择中的主从关系 1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。 2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。 3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。 我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。 第三章 法律与语言 第一节 语言对法律的意义 一、语言是法律的载体 法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。 从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。 从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达 二、语言是法律思维的工具 法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。 法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。 法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。 法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。 三、语言是承载和发展法律文化的工具 法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。 法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。 语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。 从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。 第二节 法律原则与法律规则的语言特征 一、法律原则的语言特征 它具有如下语言特征： （一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。 （二）具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。 （三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。 二、法律规则的语言特征 （一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强 （二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果 一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。 任何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。 对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。 第三节 法律概念 一、法律概念的特征 法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面： （一）从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。如果一个概念没有进入一定的法律制度领域，它就不是法律概念。 （二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。 （三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。 （四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。法律是靠国家强制力保证实施的，作为构成法律规范要素的法律概念，其内涵和外延通常具有明确的规定，任何人不得随意任意改变。 要理解法律概念与法学概念的区别与联系。 二、法律概念是客观性与规定性的统一 法律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧，但其形成可以看成是这样的一个认识过程，法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确立的，反映了主观创造属性。法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它不过是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的，反映了客观性。 既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一，因此，运用法律概念时也就应当注意： 第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性。 三、法律概念的功能 （一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。 （二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能。 （三）认识和评价法律事实的功能。 （四）具有提高法律思维效率的功能。 四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题 导致法律概念外延边缘的模糊性的原因： 1．概念自身的性质。概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象，这反映了人的认识的非至上性一面。法律概念也是如此。 2．概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。从法律概念的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，是基于过去的经验对未来的一种规定，或者说一种预测，这种由过去推知未来的方法，无疑是运用的是不完全归纳方法，而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。法律概念的产生运用的是不完全归纳方法这一事实，决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。 法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。 第四章 法律功能 第一节 法律功能的概念 一、功能释义 功能（function）一词在不同的学科中有不同的用法。与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念，最早由法国社会学家迪尔凯姆（又译为涂尔干）进行系统的理论阐释。 功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意，具有关系性、应然性、需求性等特征。 法律功能与法律作用两概念之间的关系。 二、法律功能及相关概念辨异 法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。同学们主要从以下几方面进行理解： 1、 法律功能体现一种法律——社会关系，是一个表示事物之间关系的范畴。 2、 法律功能与法律目的之辨 3、 法律功能与法律价值之辨 4、 法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。 第二节 法律功能的分类 从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。 一、法律的整体功能和部分功能 法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。 法理学所关注的主要是法律的整体功能。 二、法律的基本功能和辅助功能 法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。 基本功能与辅助功能是相对而言的。 三、法律的显性功能和隐性功能 法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。 法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。 法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。 四、法律的正功能、反功能和非功能 这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。 法律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。 还可以依照其它标准对法律功能作其它分类，如长期功能与短期功能等等。 第五章 法律价值总论 第一节 价值与法律价值 价值与法律价值是母概念与子概念的关系。 一、价值释义 价值首先是一个经济学概念，然后被用于哲学、法学、政治学等学科之中。 在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要；其次，价值又是一个属性范畴。马克思主义认为，价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。 价值具有以下特点和属性： 1、 价值具有社会性或者主体性。 2、 价值是绝对性与相对性的统一。 3、 价值是客观性与主观性的统一。 价值的定义：价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。 包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。 提请同学们注意，国内学者对于价值的定义，有不同看法：第一种，价值是客体对于主体（人）的意义或者客体对主体需要的满足状况。因此，价值有正、负和零之分。第二种，价值是指客体对主体的积极意义。因此，价值只能是正的，没有负价值和零价值之说。 二、法律价值 法律价值概念是价值的一般概念在法学研究中的具体应用。 简单介绍西方法律价值概念的源起、其含义的历史演变及不同法学流派不同的法律价值观。 西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。 我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚：或指法律促进哪些价值——目的价值；或指法律本身有哪些价值——富勒的法律的内在道德；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。 法律价值的确定定义是什么，这在学术界是存在很大争议，主要观点包括作用说、关系论、意义论以及认同和评价论等。 综上，我国法学界对法的价值的论述主要有一个共识两个分歧。引出教材定义： 所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。 同学们理解这一概念要从以下几个方面把握： 1、法律价值是一个表征关系的范畴，它揭示的作为主体的人与作为客体的法律之间的关系——法律的存在及其内在机制和人们对法律的需求关系。 2、法律价值反映的是法律对人的需要的满足状况。在这样的人与法的关系中，人居于核心地位，而法律具有对主体的从属性。 3、法律价值是主观性与客观性的统一。法律价值是主体需求在法律中的一种表达；法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。 4、法律价值具有伦理性。法律价值的含义包括主体人运用一定的价值标准，也可称为道德标准对现实的法律进行评价。在自然法学那里，法律的道德目标与法律的价值内涵是融通的。 第二节 法律价值体系与法律价值冲突 一、法律价值体系 法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。 第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。 第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。 第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。 第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。 简介其他分类。 二、价值冲突 （一） 举例说明法律价值冲突的表现 （二） 形成法律价值冲突的原因 首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。 其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。 （三）法律价值冲突的解决原则：利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系原则、法律价值中心论。 第六章 法律与秩序 第一节 秩序与社会秩序 一、秩序的词源与词义 在古代汉语中，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。 美国法理学家博登海默认为，秩序概念意指“在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。” 对于秩序概念的理解，可以从静态和动态两个方面把握。 二、秩序的分类 1、秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。 社会秩序具有下述共同特征：社会性；稳定性；可预测性；功能性。 2、社会秩序按照不同的标准，可以有不同的划分。 按照社会领域来划分，则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等；以地域为标准，则有国内秩序和国际秩序；依照社会规范来对社会秩序进行分类，社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。 三、社会秩序从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化——东西方的不同进路和状态。 值得指出的是，作者因此已将“法律秩序”等同于“法治秩序”，但对于这两者是否等同，存在着不同观点。本人认为，凡经由法律这种社会规范调整社会生活而形成的社会的有序化状态，就是法律秩序。 第二节 法律秩序 一、法律秩序的含义 法律秩序是现代文明的产物。但对何为法律秩序，存在着两种不同的观点。一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。 教材观点：法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不仅仅是法律规范在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。法律秩序，就其本质而言，具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。 二、法律秩序的基本特征 1、 实在性 2、 强制性 3、 普遍性 4、 自治性 第三节 法律的秩序价值 就法律与社会秩序的关系来说，在以法律秩序为主宰的现代社会中，法律与秩序表现为一种互相生成、相互促进的关系。 一、法律是社会内在规律的体现和表达 法律并不是一个完全独立自足的王国，它在本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。因此，法律不能对社会生活各方面的具体内容独断地进行规定，相反，它本身只不过是为了满足和维护一定社会的秩序需求，而对存在于社会经济、政治以及文化生活领域中的各种规律的进一步肯定和确认，并且权威化。 二、法律对于社会秩序的维持 （一）建立和维持社会政治秩序 （二）维护权力运行秩序 （三）建立和维持社会经济秩序。 （四）维护社会生活秩序 第七章 法律与利益 第一节 利益与法律概说 一、利益与法律概说 利益，是法理学中的一个基本范畴，法律对人的行为的调整，主要就是立足于人与人之间的利益抗衡，通过“他律”来实现的。法律正是在对利益的控制过程中，展示其生命力，表明其自身的地位。 （一）定义 利益（interest），本意为“利息”，原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。 （二）源流 1、古希腊罗马时代 早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。罗马法学家们认为，法律用以确定权利，保护权利，权利乃法律所确定保护的利益。乌尔比安( Ulpianus， 约160-228) 所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。 2、近代 到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在1622到1624年间完成的巨著《战争与和平法》中，也从利益角度定义国际法。 在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）系统论述了利益规律问题。总之，一切错综复杂的社会现象，包括法律现象，都可以从利益那里得到解释。作为社会生活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。 　　英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。他提倡个人利益第一，虽然个人利益应与公共利益统一，但真实存在的还是个人利益。 德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他同边沁的区别在于，不着重强调个人利益，而强调社会利益或社会利益与个人利益的结合，力求平衡个人原则与功利原则，他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。 ！同学们请注意：利益法学派以集中研究利益而得名。 和耶林同时代的马克思，早在1842就初步认识到：现实中到处存在着相互对立的公平观和权利观，因而，仅仅用抽象的理性法观念已不能很好地认识现实中的国家和法律。马恩认为，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。他还认为：从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能完成，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。 19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克（ Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派——利益法学派。 3、现代 在20世纪，社会法学派专门对利益问题进行研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。 第二节 法律的利益调控机制 　　法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现的。法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。 一、 表达利益要求 （一）、法律的产生是调节利益的需要 法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。在这个意义上，利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度。 （二）、法律对多元利益的调节 社会上占统治地位的那部分人，总是要把现状作为法律加以神圣化。法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。利益从不同角度可作不同的分类，利益主体也因利益内容的不同而各有其归属 。某一特定的人可能在政治利益上归属此一利益主体（群体），而在经济利益上又归属另一利益主体（群体）。法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一个标准。法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。 二、平衡利益冲突 （一）、主体多元、资源稀缺——利益冲突的前提 诉讼的前提，乃是存在着利益要求相对立的不同主体。社会并不是均衡化的。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。 （二）、利益差别构成了利益冲突的基本原因 按照爱尔维修的说法，社会不同集团、不同阶层具有不同的利益，他们之间的冲突，本质上是一个利益冲突。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。正因为有社会利益冲突，社会存在与社会变迁才有其可能。 （三） 法律的利益平衡功能 1、对各种利益重要性作出估价或衡量 2、为协调利益冲突提供标准 （四）律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡的媒介 通过某些基本原则规定和制度设计体现 在改革中，许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。总之，市场经济条件下的利益冲突通常需要靠法律来调控。 二、 重整利益格局 （一）、重整利益格局—社会契约的功能 　　作为社会契约论者，卢梭所赋予新的、合理的法律——社会契约的功能，是把不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现。 在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。其中，美国宪法的进程有力地说明了这一点。 第三节 法律对利益关系的处理 　　法律通过对利益的调控实现对社会的功能。无论是对利益的承认、协调或重整都涉及到一定的原则，这些原则体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。 一、 公共利益和私人利益的关系 （一）国家与市民社会的二元并立形构了公共利益与私人利益 社会有两个领域，市民社会和政治国家。特殊的私人利益关系的总和构成市民社会，普遍的公共利益的总和构成政治国家。 （二）公共利益与私人利益的表现 公共利益表现为社会利益和国家利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上其实也是一种私人利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成，个人作为历史活动的主体是整个社会历史活动主体的最基础的单元。因此，个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。 （三）公共利益与私人利益关系论证 在生产资料私有制的条件下，不仅主体的生活需要，而且主体的生产需要，都是以个人利益的形式来满足，个人利益以利已的私人利益形式表现出来。 1、 自由主义时期 法律强调“私有财产神圣不可侵犯”，体现为个人本位的法律观。 2、20世纪 以《德国民法典》为代表，宣称“所有权为义务”，为了社会利益可以对私人利益加以限制。1972年诺贝尔经济学奖获得者，美国经济学家阿罗(K.J.Arrow)揭示出的 “不可能性定理”可以说是以“经济人”假定为理论前提，论证了个人利益与社会利益的关系。他指出：在自主而平等的市场体制下，个人利益的被满足，并不意味着整个社会利益也被满足了；社会的整体利益，是不能由自主平等的市场主体的行为自身自动满足的，因此，应当由一个超越于市场主体的“裁决者”来识别和确定社会利益。社会主义国家 强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。 但是，同时也必须注意，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。 二、短期利益和长远利益的关系 （一）、各个国家和地区在不同时期，其法律中都有关于短期利益与长期利益的法律表述。 举例：1、时效制度 2、公共秩序保留原则　　 （二）正确处理短期利益与长期利益的关系 为了处理好短期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。 三、物质利益和精神利益的关系 （一）物质利益与精神利益对于人类历史的不可或缺性 利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。物质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力。在今天的中国，一般而言，物质利益和精神利益为人们并行不悖地追求，法律对于两者最好应予兼顾。精神利益是一种内在的激励，然而，如果没有其它的方法配套，就会逐渐失却其本应有的功能。（！注意：以知识产权法律制度所调整的法律关系为例） （二） 精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿 我国《民法通则》第120条对精神损害赔偿作出了一般规定。另外，在《国家赔偿法》、《妇女权益保障法》和《消费者权益保护法》等法律中，也有相关的一些规定。 （三）物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿 这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。刑法中的侮辱罪与诽谤罪等有关规定更直接维护公民的精神利益不受侵犯，对此类案件的审判还可以用附带民事诉讼的办法要求被告人予以物质赔偿。 四、整体利益和局部利益的关系 （一）整体利益与局部利益的相对性 整体与局部是相对而言的。一个国家相对于地区或个人而言当然是整体，但相对于人类而言则又成了局部。 （三） 协调二者关系，特别防止地方保护主义 （四） 第八章 法律与平等 第一节 平等的含义 一、法律所追求的平等 （一）经典作家关于平等的论述 1皮埃尔·勒鲁认为：“平等是一种原则，一种信条……当今社会，从某方面观察，除此原则之外，别无其他基础。” 2卢梭认为：“至于平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。” 3博登海默说：“平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位…… 4马克思主义认为，平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。 (二)平等是历史的范畴 1原始社会，人与人之间没有平等的观念 2奴隶社会，自由民与自由民之间，公民与公民之间的平等是存在的，而后来的法律上的平等就是在这个基础上发展起来并逐步完善的。 3宗教的人人平等 ,人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。 4平等观念的真正形成时期 :近代 启蒙思想家们在当时所倡导的平等，有着非常重要的意义 5对现代平等的概念可以如下理解：每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会，这种观念已被人们所普遍接受。也就是一切社会成员都有权得到与其他人相同的对待，任何人都不会因为任何理由得到与他人不同的物质利益和好处。 二、平等的概念 平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。”从上面的分析我们看出，平等这一概念对一般人而言最简单不过，但同时其概念之于一般人而言又是最不容易理解的。这就在于，平等的概念所包含的特质是不能与其他的概念相混淆的。 （一）平等不是平均 （二）平等和特权相对立 （三）平等和歧视相对立 （四）平等不反对适当的区别对待 二、平等与法律的其他价值间的关系 平等是法律的重要原则，在整个法律的价值体系中，法律的平等价值与法律的其他价值有着紧密的联系，平等的价值是法律的价值体系中最基本的价值之一。对于任何一个法律现象的评价必然会将平等的价值观引入评价系统。但是，并不是仅仅以平等评价某一法律现象，而不考虑其他的价值存在，只有将其他的基本价值观也引入评价系统，其评价才是全面的。与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。 （一）平等与正义 法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。 （二）平等与秩序 在法律秩序的设置过程中，平等应该是一个重要的内容。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。 （三）平等与人权 简单说，人权就是人的权利，如果没有平等，人权就失去了它最基本的内容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。当我们将人权与平等联系在一起时，其目的就是，在讨论人权时，不可能忽视平等。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的，或许在某一段时期内有一定的人权存在(只是一部分人的人权，也可以叫特权)，但这是在一部分人没有人权的基础上的人权。反过来，如果只是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。 （四）平等与自由 法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由是法律的价值，没有平等对自由的保证，自由本身也是不存在的。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由。平等不是针对一个人而言的，是针对社会而言的，是针对他人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。 第二节 法律的平等价值 一、平等对于人的意义 （一）平等是一种不断被认识的过程 1从自然平等到法律的平等 人与人之间的平等，是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关系得以对等对待，平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则，其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。平等的观念先于法律而存在，是平等的观念创造了法律，但平等本身也是一个被不断认识的过程。 （二）法律的平等性要求 要真正地使法律体现平等，使“人与人的对等对待的社会关系”得以真正实现，立法本身就应当要求平等，立法上的人人平等就是至关重要的前提。 1法律的平等性要求人的社会机会的平等。 2法律的平等性要求人的政治权利平等。 3法律的平等性要求人们的经济生活平等。 4法律的平等性要求人们法律上的平等对待。 二、平等对于法律本身的价值 法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在： 首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。 其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。 最后，法律的不平等是对法律本身的否定。 第三节 通过法律实现平等 一、平等的信念及其法律化 （一）由信念到规则 平等是一个重要的价值目标，平等只可能在社会中体现出来，所以也是社会的共同价值。作为社会的共同价值，平等必须将自己转化成一个统一的规则，成为人们共同的信念。 平等首先作为一种信念，是一种理想状态，是人类对某一种社会现象的内心追求。但平等的信念，必然转化为现实。在将信念转化为法律的过程中，人们将自己对平等的理解融入到现实的平等现象中。虽然每个人的平等观念是不相同的，但是人们仍然希望在现实中有一个共同的平等。所以，平等首先作为一种信念，但最终还是会将这种信念转化成一个共同的规则。 （二）规则的法律化 平等的法律化是平等信念发展的必然。法律是众多社会规则中的一种，在人类社会发展的过程中，作为规范存在的不仅仅是法律，但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现，必须将自己转化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。 二、法律对平等的保护 法律对平等的保护是法律内在规定性所决定的。平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现来作为自己的目的。法律之所以能够保障平等，是因为法律与其他的规范相比有着绝对强大的规范系统，法律具有国家强制性，为对平等的保障提供了现实的可能。 第一， 法律将平等权利化。 将权利平等化，即在法律中明确规定每个人所应该平等地享有的权利和平等地承担的义务。 第二， 法律为平等提供统一标准 以既定的法律规定作为衡量平等与否的客观依据，人们不仅可以通过法律的已有的规定获得一致的平等与否的结论，而且还可以依据法律的规定平等地分配权利和义务，以实现平等。 第三， 法律保护被确认的平等。 法律并不是对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。 第九章 法律与自由 第一节 自由的哲学含义与法学含义 一、自由的词源 （一）中国古代有关自由的论述 我国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。“自由”这个术语，中国的确也是古已有之。在《汉书·五行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋朝时，“自由”已成为流行俗语。 （二）西方早期有关自由的论述 在古拉丁语中，“自由”( Liberta )一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。 二、哲学上的自由 真正从哲学高度对自由的本质进行深入探讨，则始于近代西方。在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。 首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。 其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性，自由指的就是意志自由。而意志自由又包含了几种不同的含义。就此而言，自由的最初的、首要的含义是任意。所谓任意，它是意志自由的绝对自发性，是完全随意的，毫无根据和道理而言的。到了西方近代，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，而康德是从个体的角度出发对意志自由进行思考和规定。卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。 第三，从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。这是对自由的一种更高的体会。自由作为自由感，它既不像“自由乃是对必然的认识”那样，受制于一个客体或者对象；也不像作为自律的自由那样，受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。 三、法律自由 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。 法律自由主要包括这样几层含义： 首先，法律自由受到国家法律的保障。 自由的内容是十分广泛，法律自由只是自由范围中的一个重要部分。它是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。 其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。 自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，属于人权范畴。权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。所以，“权利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。许多国家的宪法中所规定的自由权，如人身自由、迁徙自由、通讯自由、言论自由、出版自由、集会结社自由等，实际上正是个人在政治和人身方面所享有的权利。 再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。 法律自由是文明社会的产物，具有时代特征。一定的历史时代有一定的法律自由，不同的社会有不同的法律自由。没有任何绝对的法律自由。 自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。 第二节 法律的自由价值 一、“法典是人民自由的圣经” 任何法律均来自于社会主体的要求，当主体普遍地将自由奉为自身最高价值时，以人的需求为使命的法律，就不能无视自由。自由对于法具有决定性的意义，这意味着：自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。总之，法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。 所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。 二、通过法律实现自由 自由不是上帝的恩赐，而是人类历史活动的产物。在人类历史上，自由和法律有着不解之缘。没有法律，自由就无法得以具体规定，也无法得到保障。人们通过法律才能实现自由。 第一，法律把自由意志转化为自由权利。 第二，法律确定各种自由权利的范围。 第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。 第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。 三、对于通过法律实现自由的进一步思考 （一）西方关于法律与自由理解的两条路径 实际上，对于到底如何通过法律来实现自由，存在着不同的理解和观念。在西方，对于法律与自由的关系，哈耶克指出了存在于西方思想界之中的两个不同的传统，即英国传统与法国传统。哈耶克指出，前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯理主义的自由传统。 （二）代表人物 英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫·休谟、亚当·斯密、亚当·福格森以及埃德蒙·伯克等人，法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列；而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多塞等为代表，英国思想家托马斯·霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。 （三）消极自由与积极自由 英国传统植根于普通法的背景之中，在思想上表现为经验主义的世界观，他们更强调消极自由；而法国传统则缺少或者忽视普通法的思想背景，唯理主义的观念支配了这一传统，他们更偏好积极自由。由于两者之间的这种差异，从而也就形成了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。 第三节 法律对自由的限制 一、法律限制自由的根据 法律既是一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。 自由是一种法律价值，对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说： (一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。 这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所广泛采用的原则。密尔主张， “人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，……唯一的目的只是要防止对他人的危害。” 只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的。 (二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。 其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。 (三)“冒犯原则” 其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。它们的区别在于，冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。 (四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则 即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。这一原则就是限制赌博、卖淫等行为的法理根据。 二、法律对自由的合理限制 法律对自由的限制并不是随意的，而应当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项，一般认为，超出了这四项基本原则，就是不合理的限制。 原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。 法律以社会为基础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。自由同样不能不受社会物质生活条件，即生产方式、地理环境、人口状况等的限制。一般地说，除社会物质生活条件以外的限制都应予以法律化，使其表现为法律限制。总之，法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。 原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。 禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。 原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。 法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。 原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。 世界上不可能有绝对的自由，任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。自由权利有多种，但那只是自由权在各项活动领域中的不同表现形式。它们互相衔接，互相依存，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。 第十章 法律与人权 第一节 人权思想的历史演进 维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。 人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。近现代意义上的西方人权理论，源于13－14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化，这一思想是资产阶级人权理论最主要的思想基础。到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。人权的概念不仅突破了个人的范围，还超出了国界成为国际问题，形成国际法上的一个基本原则。第三世界国家对于人权理论的主要贡献，就在于提出并论证了发展权是一项不可剥夺的基本人权。 第二节 人权的含义 一、人权概念 我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。 首先，人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。 所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。一般说来，个体人权是集体人权的基础，集体人权是个体人权的保障。因此，必须把个人体权和集体人权统一起来，国家和国际社会对这两类人权都应予高度的重视和切实的保障。 其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。 再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。 最后，人权在本原上具有历史性。 在把握人权内涵时，要特别注意以下两点：第一，人权与公民权的内涵有所不同。第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。 二、人权的存在形态与分期 （一）人权的三种存在形态：应有权利、法律权利、实有权利。 （二）“三代人权”理论：第一代人权即公民和政治权利；第二代人权即经济、社会和文化权利；第三代人权指民族自决权、发展权。 第三节 人权与法律的关系 一、人权与法律的一般关系 人权与法律存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。 （一）人权对法律的作用 首先，人权是法律的源泉。 其次，人权是判断法律善恶的标准。 总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 （二）法律对人权的作用 人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次： 其一是对人权的国内法保护。其二是对人权的国际法保护。 二、人权与国内法的关系 在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护主要通过以下几种方式： 第一，立法保护。 第二，司法保护。 第三，个人保护。 三、人权与国际法的关系 国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道主义保护类。例如，《关于战俘待遇的日内瓦公约》。 到2004年，中国已加入21项国际人权公约，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。 第四节 中国对人权问题的认识历程 尽管“人权”概念产生于近代西方，但人权观念却并非西方国家所专有。然而，中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。 中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。然而，在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。 真正开始正视、研究人权问题，始于1991年初。l991年11月1日，题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。 贯彻落实宪法的人权原则，首先要在观念上得到进一步提升，尤其要正确认识人权与和谐的关系。其次，贯彻落实宪法的人权原则，还需要在制度上给予切实有力的保障，需要更加完备、健全、具体的法律制度的支持，需要切实提高立法能力、执法能力与司法能力。 第十一章 法律与正义 第一节 正义的含义 一、正义与正义论 古代的思想家们一般都主张一种“道德的正义”论。在古希腊，正义论处于政治、道德哲学的中心位置。还有的思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的部分。在阿奎那看来，服从上帝就是正义。而近现代的许多法学家也就正义问题提出了自己的看法。英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。美国法学家庞德认为意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。佩雷尔曼对形式正义理论作过系统阐述。美国当代著名政治哲学家约翰·罗尔斯的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。另外，还有一种“经济正义论”，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。 正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。 二、正义的划分 （一）分配正义与平均正义 （二）个人正义和制度正义 （三）形式正义和具体正义 （四）实体正义和程序正义 第二节 正义与法律的关系的学说 法律与正义的关系，一直是思想家、法学家们所密切关注的问题。他们从不同的角度，对法律与正义的关系进行了探讨。总括起来，有代表性的学说，主要有以下三种： 一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度 二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准 三、法律与正义无关，至少没有必然的联系 第三节 法律的正义价值 一、正义表现为一种法律的价值目标 二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准 三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新 第四节 通过法律实现正义 一、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义 二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现 三、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义 第三编 法律方法论 第十二章 法律方法概论 第一节 法律方法的含义与特征 一、 法律方法的含义 （一）法律方法的含义 所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。 （二）法律方法和法学方法之间的区别 第一， 适用领域不同 第二， 研究对象不同 第三， 解决的任务和实现的目的不同 第四， 包含的方法种类不同 （三）法律方法的内容 法律方法主要有两类：一类是一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量等；另一类是具体的法律方法，即法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等。 二、法律方法的特性 （一）法律方法具有法律性的特点 （二）法律方法带有程序性和规范性的特点 （三）法律方法具有鲜明的实践性特点 （四）法律方法具有共性与个性统一特点 第二节 法律方法的地位与作用 一、法律方法的地位 法律方法在法律哲学（或法理学）中与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。 二、法律方法的作用 （一）法律方法是实现司法公正的重要手段 （二）法律方法是保障法律自治的重要手段 （三）法律方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用 第十三章 法律事实与法律判断 第一节 法律事实 一、法律事实 所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实是一种规范事实，是一种能够用证据证明的事实 ，同时法律事实是一种具有法律意义的事实。 注意法律事实与客观事实存在着区别和联系。法律事实只是人们能够认识或已经认识的具有法律意义的事实，它不完全是客观事实。人们通过证据获得的事实只不过是无限地接近客观事实的法律事实。 二、法律事实的特征 （一） 与主体具有直接关联性 （二） 具有法律规定性 （三） 具有主观和客观的统一性 （四） 具有多元性和复杂性 三、法律事实的种类 （一） 事件和行为 （二） 确认式法律事实和排除式法律事实 （三） 单一的法律事实和复合的法律事实 （四） 规范中的法律事实与判决中的法律事实 四、法律事实的判断和认定 首先，法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。 其次，对实际已经发生的案件事实要加以确认，挑选出那些具有法律意义的事实，排除武官的事实和无根据的事实。 再次，将以上两种事实加以比较，看实际发生的案件事实是否委法律规定的事实所涵摄，是否在法律规定的事实范围之内。 最后，作出自己的判断，形成关于法律事实的判断。 本节内容教学重点应为法律事实的概念以及法律事实的判断和认定。提醒学生着重理解和认识。 第二节 法律判断 一、 法律判断的形成途径 按照卡尔·拉伦茨的观点，法律判断的形成途径为： （一） 以感知为基础的判断 （二） 以对人类行为的解释为基础的判断 （三） 其他借社会经验而取得的判断 （四） 价值判断 （五） 留给法官的判断余地 二、法律判断的形成模式 （一） 推论模式 （二） 等置模式 本节内容较为抽象，重点需要学生把握法律判断的形成途径，其中价值判断为讲授重心。法律判断的形成模式为扩展性内容，可不讲授。 第十四章 法律解释 第一节 法律解释概论 一、法律解释的含义 我们把法律解释理解为以某重法律理论为前提，在法定权限内对法律文本的理解和说明。 二、法律解释的必要性 第一， 法律只有经过解释才能适用。 第二， 法律是由语言和文字表达的。 第三， 立法者没法制定包罗万象的法律。 第四， 法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。 以上内容为必讲内容，但教学重心在法律解释的必要性上，要让学生认识到法律解释在司法适用中是不可避免的现象。 第二节 法律解释的目标与原则 一、法律解释的目标 （一） 立法者意图说 （二） 读者意图说 （三） 法律文本说 二、法律解释的原则 （一） 合法性原则 合法性原则包括了以下三个方面的要求：第一，法律解释必须由拥有法律解释权的机关和个人来进行；第二，拥有法律解释权的机关和个人在解释法律时必须在法定的权限之内，按照法定的程序进行，不得超出法律规定的权限；第三，法律解释内容的合法性。对低位阶法的解释不得与高位阶法律相冲突，不得违反《立法法》中关于法律效力等级的规定，同时也应当注意到特别法与一般法之间在适用时的关系。 （二） 合理性原则 合理就是法律解释的结论合乎常理、公理，符合实质正义。在法律规定与社会的基本信念发生冲突的时候，合理性原则就显得很突出和重要。 本节内容要求学生理解，所以力求学生弄懂法律解释的几种学说。并重点讲授法律解释的合法性原则和合理性原则，揭示其内在矛盾，以深入理解法律解释的原则。 第三节 法律解释的方法 一、 文义解释 包括字面解释、狭义解释和广义解释。 二、论理解释 （一） 体系解释 体系解释又可以称为整体解释或系统解释，是指从法律条文在法律文本中的位置出发，联系上下条款以及相关规定，从整体上对该条款的意思进行探究，从而获得更为准确的含义。 （二） 历史解释 又可以称为沿革解释、法意解释或立法原意解释。它是指在进行法律解释时，应当追寻立法者的意图，将立法者的价值判断及其立法的目的和动机探求清楚，以立法者的意图作为理解法律文本含义的根本或最终标准。 （三） 目的解释 目的解释就是按照制定某一法律的目的去解释法律的条文。 （四） 合宪性解释 所谓合宪性解释，是指依宪法及位阶较高的法律规范，解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。 （五） 比较法解释 所谓比较法解释，是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法。 二、 社会学解释 所谓社会学解释，就是指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。 本节内容主要解释法律解释的方法，应从侧重学生理解的角度讲授。 第十五章 法律推理 第一节 法律推理概述 一、关于推理的一般理论 推理通常分为演绎推理、归纳推理和类比推理。 二、法律推理的含义 （一）法律推理的含义 所谓法律推理就是法律适用者在法律适用中，运用证据确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判处结论的思维活动。 （二）法律推理与司法推理之异同 三、法律推理的特征 （一） 法律推理是一种论辩性推理 （二） 法律推理是一种寻求正当性证明的推理 （三） 法律推理是一种实践推理 （四） 法律推理总体上呈“演绎论证模式” （五） 法律推理要受现行法律的约束 四、法律推理的分类 （一） 形式法律推理和实质法律推理 1、 形式法律推理和实质法律推理的含义 所谓形式法律推理，就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条款，并严格按照确定的法律条款的形式结构所进行的推理。 所谓实质法律推理，就是在法律适用过程中，根据对法律或案件事实的实质性内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据二进行的法律推理。 2、 形式法律推理和实质法律推理之间的关系 3、 形式法律推理和实质法律推理的应用 （二） 简单法律推理和复杂法律推理 （三） 法律规范推理与个案适用推理 本节内容的教学重点为法律推理的含义、形式法律推理和实质法律推理的含义及区别。 第二节 法律推理观 一、 法律形式主义的法律推理观 二、 法律现实主义的法律推理观 三、 自由法学的法律推理观 四、 哈特的法律推理观 本节内容非必讲内容，属于针对某些学有余力的学生扩展知识而设。 第三节 法律推理的功能与作用 一、法律推理的功能 （一） 法律推理的证成功能 （二） 法律推理的解决争端和社会控制的功能 （三） 法律推理的预测功能 二、法律推理的作用 （一） 法律推理是实现司法公正的重要内容 （二） 法律推理是坚持依法治国，建设社会主义法治国家的重要手段和工具 本节内容教学重点在于法律推理的功能。法律推理的作用要从侧重学生理解的角度讲授，可选取个案，让学生讨论法律推理的作用。 第十六章 法律论证 第一节 法律论证概述 一、法律论证的概念 法律论证就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。 二、法律论证的意义 只有重新通过对法律论证标准的重构，才能找到更有说服力的论证方式，使法律的权威能够真正得以确立，使法律得到人们更为普遍的遵守。 三、法律论证理论的历史发展 建议学生自己仔细阅读，在阅读过程中注意把握法律论证理论兴起的缘由和当代法律论证理论的发展情况。 第二节 法律论证的主要内容 一、法律论证的理论基础 规范是一种应然命题，阿列克西认为那些有关规范性命题之正确性的论辩就是实践论辩，法律论证是规范论证之一，因此法律论辩则可以理解为一种在受限条件下进行的普遍实践论辩之特殊情形。 在详尽考察和批判了三种传统的普遍实践论辩规则——技术性的、经验性的和定义性的——之后，阿列克西提出了第四种理性论辩规则，即普遍语用学式的理性论辩规则，作为法律论证的理论基础。 二、法律论证的规则与形式 阿列克西在把法律论辩理解为普遍实践论辩之特殊情形之后，又把法律论辩区分为两个层面的证立，即内部证成和外部证成。其中，内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象则是这个前提的正确性问题。 需要外部证成的前提大致可以分为三类，即实在法规则、经验命题以及既非经验命题亦非实在法规则的前提，对于第三种既非经验命题亦非实在法规则的前提的证立，则称之为“法律论证”。 阿列克西认为，可以粗略地将论述的形式和外部证成规则分为六组：（1）解释的规则和形式；（2）教义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则和形式；（5）经验论证的规则和形式；（6）特殊的法律论证形式。 重点研究三种外部证立的方式，即法律的解释、教义学和判例。 第四编 法律社会论 第十七章 法律与社会 第一节 什么是社会 人的本质是一切社会关系的总和，社会是人们交互作用的产物。社会确是由一群人所组成的，但这群人中存在着一种相互关系，即社会关系；社会关系乃是由各种社会活动所形成的，没有社会活动，没有人们之间的交往，便没有社会。同时，人们的交往首先是在生产、分配和交换过程中的经济交往，社会存在和人们一切活动的基础以及社会同动物群体的根本区别，是人们进行的物质资料的生产活动。社会是以共同的物质生活为基础而相互联系的人类生活共同体，是人们相互作用的结果。 第二节 法律以社会为基础 所谓“法律以社会为基础”，就包括了法律的经济基础、政治基础、文化基础和道德基础，甚至宗教基础等等。 法律是社会的产物，是社会的一种制度。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。 但是，法律也如上层建筑的其他组成部分一样，并不仅仅是消极地反映社会，而是对社会起着强大的反作用，或者对社会发展起促进作用，或者对社会发展起阻碍作用。 法律作为一种特殊的制度因素，具有维护整个社会的系统稳定和均衡的特殊功能。 法律以社会为基础的另外一层含义，就是由于国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础，所以，国家法以社会法为基础、“纸上法”以“活法”为基础。 总之，法律以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。 第三节 通过法律控制社会 所谓社会控制，在广义上指使人们接受社会价值、原则或规范的全部过程，包括使人们社会化的所有措施；狭义上的社会控制则总是与异常行为相联系，指人们如何确定异常行为并对异常行为作出反应。社会学家们往往把风尚、习惯、宗教、法律等视为社会控制的工具和达到社会和谐的手段。庞德把“社会控制”一词纳入了自己的理论体系。他不仅认为法律是“社会工程”的工具，而且认为法律是“自然秩序”的基础，是维护社会文明，对社会实行有效控制的一种高度的专门形式。 社会控制首先表现为通过法律行使国家的职能。法律有赖于强力，没有强力就实现不了社会控制的职能，法律把强力的行使加以组织化、系统化。 法律控制社会，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。 法律的局限性首先表现在：有些领域，法律不宜介入；有些情况，法律无力介入。对于这些领域和情况，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。如果一定要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。 其次，法律的局限性还表现在每一个社会个体身上。 总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会控制。 第十八章 法律与经济 经济或称经济状况，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产；“经济活动”即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称。 第一节 经济与法律的关系 一、经济基础决定法律 一直占据中国法学主导地位的“经济基础决定法律”观，警醒人们尊重经济规律而不可随意冒进，但同时也可能降低法律的地位与法律的自主性，轻视人类的认识能力。因此，对于该观念，我们必须进行梳理与反思。 经济的运作有其自身固有的规律，人类不能随意破坏经济规律，但是人类往往由于自身的狂妄而随意建立经济制度，从而导致人为的经济破坏。从这层意义上说，经济基础决定法律有其合理性。公允地说，经济基础决定法律（上层建筑）的思想是人类的重要成果，但是不可不反思，尤其不能让它遮蔽乃至抹杀了人类的认识能力与选择能力。 二、法律对经济的作用 第一，确认经济关系。法律确认经济关系，是指法律创建新的生产关系及改造旧的生产关系。 第二，规范经济行为。法律对经济的调整，主要是通过民商法、经济法、行政法和程序法等来加以间接宏观调控，对经济行为加以规范，从而使经济在一定的法律秩序中运行。 第三，维护经济秩序。 第四，服务经济活动。法律的经济功能不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范体现，而且还通过服务于经济活动的各种法律制度来体现。 第二节 当代中国法律与市场经济 一、法律对市场经济发挥作用的必然性 市场经济乃是一种经济制度，是市场在资源配置中起主要作用和基础作用的经济制度。 市场经济是法治化经济，即以法律为规范的经济。中国市场经济的建立和健全的过程，实际上就是经济法治化的过程，市场经济越发展，越需要完备的法治。法治是市场经济的内在要求。 二、我国法律对市场经济建设的作用 第一，确立市场经济的基本走向和基本原则。 第二，确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为。 第三，通过法律培育市场体系，维护市场秩序。 第四，运用法律解决社会保障问题。 第五，运用法律对市场经济进行宏观调控。 第三节 法律与科技 一、什么是科技 科学是发现，是技术的理论指导；技术是发明，是科学的实际运用。随着生产的发展和科学技术本身的进步，两者的关系越来越密切，已经没有了原来意义上的区别。高科技的一个重要特点，就是科学的技术化和技术的科学化。 二、科技对法律的影响 （一）科学技术对立法的影响 （二）科学技术的发展对司法的影响 （三）科学技术对人们的法律思想的影响 三、法律对科技进步的作用 （一）运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则 （二）法律对于科技经济一体化、科技成果商品化的促进作用 （三）在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用 第十九章 法律与政治 第一节 法律与政治的基本关系 一、政治的概念 概而言之，政治就是为了维护或反对现行国家政权而进行的，处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有关社会关系的活动。 二、法律与政治的联系和区别 法律直接受政治的制约。有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法律；法律随着政治制度和政治现实的变化而变化，因此，政治优先于法律，对法律起导引作用。另一方面，也要看到，法律毕竟有其相对的独立性，法律对于政治的功能乃是不容抹煞的客观存在。 三、法律对政治的功能 （一）协调政治关系 （二）规范政治行为 （三）促进政治发展 （四）解决政治问题 第二节 法律与国家的基本关系 一、国家的概念 （一）国家观概览 现代社会，流行的国家观主要有以下几种： 其一，国家是达到某种目的的工具。 其二，国家是一种政治制度。 其三，国家是一种有机体。 其四，国家是政治上组织起来的人民。此说在西方国家很流行。 其五，国家是一种工团的联合，国家至上。此说为法西斯理论。 其六，国家是表示社会文化特征的地区单位和行政单位。 （二）国家释义 在讨论近现代国际关系时，“国家”一词往往指由政府、人民和领土组成的并拥有主权的政治实体。 在国内法上意义上，“国家”一词则指在法律上代表公共利益的具有法人资格的特殊权利主体。 在研究法律与国家的关系问题时，我们主要是把“国家”的概念理解为一种政治制度，一种具有合法管理权力的、特殊的政治组织。 二、法律与国家的一般关系 （一）法律离不开国家 其一，法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量。 其二，法律形式受国家形式影响。 其三，国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。 （二）国家不能无法而治 其一，法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现。 其二，法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法律是实现国家职能的工具。 其三，法律是组建国家机构的有效工具。 其四，法律能增加国家机关行使权力的权威性。 其五，法律对于完善国家制度有重要作用。 三、“一国两制”与当代中国法律 “一国两制”就是指在坚持“一国”的前提下，允许在它的一些特殊地区长期存在不同的制度。“一国两制”对中国当代法律体系、法律渊源、法律创制、法律实施、法律解释等方面已经和正在带来多方面的影响。 第三节 执政党政策与国家法律 一、政党政策的层次性 所谓政党政策，就是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。政策的内容结构可以分为三个层次：总政策、基本政策和具体政策。 二、执政党政策和国家法律的差异 （一）所体现意志的属性不同 （二）表现的形式不同 （三）实施的方式不同 （四）调整社会关系的范围不完全相同 总之，法律和政策的区别，表明二者是不同的社会规范，各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去代替国家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定党的政策，取消政策的指导作用。 二、执政党政策和国家法律的相互作用 （一）执政党的政策对国家法律的作用 （二）国家法律对执政党的政策具有制约作用，执政党政策的制定和实现离不开法律 （三）解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则 第一，执政党领导人民制定了宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动，必须坚持依法执政。 第二，在具体问题的处理上，从实际出发，区别对待。 第二十章 法律与文化 第一节 法律文化概述 一、法律文化的概念 法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说以及由此产生与法律活动相关的器物的全部内容。请同学们注意法律文化的几个层次。 二、法律文化的形成 法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的。法律文化是对这些因素的真实反映。 三、法律文化与其他文化 在法律文化的演进过程中，法律文化与其他文化的区别是明显的。法律文化独立于其他文化并不是说法律文化与其他文化在形成以后就没有任何的联系。在法律文化的演进过程中，其他文化对法律文化的影响依然存在，反过来，法律文化对其他文化同样具有影响力。 四、法律文化的属性 法律文化的属性有哪些，现介绍如下： （一）法律文化具有独特的民族性与普适性 （二）法律文化具有鲜明的时代性与历史性 （三）法律文化具有相对的独立性与相关性 （四）法律文化具有相互的兼容性与排斥性 第二节 法律与道德 一、道德的含义 我们今天将道德理解为一种社会意识形态，是一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。请同学们注意西方伦理学中关于道德的探讨。 二、法律和道德关系的存在状态 请比较法律实证主义与自然法学派的不同观点 道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可。 道德上不许可，但是法律上是许可的。 道德许可的，但法律上是不许可的。 三、道德和法律的区别 （一）道德和法律产生的背景不同。 （二）道德和法律的表现形式不同。 （三）道德和法律所规范的内容不完全相同。 （四）道德和法律的实施方式不同。 （五）违反道德和法律所产生的后果不同。 第三节 法律与宗教 一、宗教概述 宗教是支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中幻想的反映，在这种反映中，人间的力量采取了超人间力量的形式。宗教作为社会意识形态的一种表现形式，是由社会存在所决定，并和其他意识形态一样，对社会存在产生影响。注意区别宗教与迷信。 二、宗教和法律的关系 从宗教和法律各自形成及发展的过程看，两者的关系是非常紧密的。西方资本主义的兴起，宗教的社会影响受到了很大的削弱，没有了中世纪的辉煌，法律和宗教完全分离为各不相干的两大系统。但是，宗教仍然作为一种社会现象普遍存在。请进一步参阅《法律与宗教》一书。 三、法律与宗教教规的区别 （一）法律与宗教教规产生的方式不同。 （二）法律与宗教教规适用的范围不同。 （三）法律与宗教教规的内容不同。 （四）法律与宗教教规的实施保障不同。 四、宗教与法律的相互影响 从观念上讲，宗教对法律的最大影响莫过于人人平等的思想。宗教对法律的影响，同样存在于司法程序中。宗教对法律其他方面的影响，还在于法律的汇编方式、法律术语概念的界定完善等方面。 关于法律对宗教的影响。在观念上，权利概念被引进了宗教教规，并大量运用，使之与宗教形成一个整体。”在体系上，法律对宗教的影响表现在宗教法典的系统化、规范化，形成一套严格、完整的法典体系。在概念和术语上，法律也对宗教产生了巨大的影响。 第四节 法律传统 通过中西比较解读法律传统。 一、西方法律传统 （一）法治传统 （二）权利文化 二、中国法律传统形成的基础 （一）自然经济基础 （二）宗法式的社会结构 （三）专制集权的政治架构 三、中国法律传统的主要内容 （一）礼法文化 （二）德治传统 （三）重刑轻民、诸法合体 第二十一章 法律全球化 第一节 法律全球化释义 一、法律全球化的概念 “法律全球化”指全世界在一个单一的法律规则下生活的程度。法律全球化的两个方面：一是全球共享同样的法律文本，二是各国法律内容的趋同。注意其他关于法律全球化的定义。 二、法律全球化时代的立法主体 对国家的权威构成强有力的挑战的三类行为主体是政府间国际组织（governmental international organizations）、超国家组织（supranational organizations）和非政府间国际组织（nongovernmental international organizations）。在法律上，国家法不再是世界上法律的唯一表现形式，立法主体开始走向多元化和多样化。 三、法律全球化的表现 （一）公法的全球化 （二）私法的全球化 第二节 法律全球化之思想源流 这一节主要是进行学理上的介绍。 古代对法律全球化思想的经典表述首推西塞罗（Cicero，公元前106－前43）。西塞罗的思想具有极大的开放性，这种开放性可以达致世界主义。 古罗马皇帝马尔库斯·奥勒留（Marcus Aurelius,121－180）的思想中也蕴涵着法律全球化观念。 持法律全球化思想的近代代表人物是康德。康德的法律全球化的思想主要体现在国家共同体与世界公民的理论。 当代学者罗尔斯（John Rawls，1921－2002）以政治自由主义为基础，用“万民法”一词表述了一种比较特别的全球性法律，即运用于国际法与实践之原则与准则中权利与正义的一种特殊政治总念。但他声称，他的基本观念遵循了康德在《永久和平论》中的概述。而另一位当代著名学者哈贝马斯（Juergen Habermas，1929－）则提出了一种向世界主义开放的宪法爱国主义，以便超越民族国家的樊篱，但是又在理论上陷入国家封闭性与世界主义的矛盾中。弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama，1952－）则提出“历史的终结”的命题，即人类意识形态的演进的终结点和作为人类政府最终形式的西方自由民主制的普及，他所宣扬的就是自由民主主义统一全球。 第三节 法律全球化与本土化 一、法律的全球化与本土化之间 法律的全球化与本土化是一对天然的矛盾。法律全球化意味着尽管存在各种差异，人们都遵守同样的规则；而法律本土化则注重地方性知识，强调本地域的特殊情况。 二、中国如何对待法律全球化 中国应该在法律全球化的浪潮中，利用后发优势，建立与全球接轨的法律体系。反思自清末以来的法律变革与保守心态。 第二十二章 法律与和谐社会构建 第一节 和谐社会概述 请同学们了解和谐社会提出的历史背景。 一、“和谐”理念 和谐是指对自然和人类社会变化、发展规律的认识，是人们所追求的美好事物和处世的价值观、方法论。 二、和谐社会的概念 和谐社会，是指一种美好的社会状态和一种美好的社会理想，即“形成全体人们各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会”。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。 第二节 和谐社会的基本特征 一、和谐社会是民主法治社会 民主法治的要义是保证人民当家作主，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 二、和谐社会是公平正义的社会 公平与正义是紧密联系的概念，公平是正义的核心，正义总是意味着某种平等。平等是人对人的社会关系。 三、和谐社会是充满活力的社会 社会活力主要表现为创造活力和发展活力，而在本质上是社会创新活力。 四、和谐社会是诚信友爱的社会 诚信友爱作为人类共同的精神财富，是和谐社会的基本特征。 五、和谐社会是安定有序的社会 秩序和规则是社会内在要求和固有属性。 六、和谐社会是人与自然和谐相处的社会 构建和谐社会，人与自然和谐相处是一个重要环节。在人类社会经济发展过程中，人口、资源、环境、发展四因素构成相互联系并相互制约的一个动态系统。 第三节 法律是构建和谐社会的保障 一、和谐社会是理性法律制度的构建 实现社会和谐，应当确立理性的法律调整机制。理性的法律调整机制，就是以以人为本、科学发展观为基石的法律调整机制。 二、注重实质法治促进和实现社会和谐 只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能促进和谐社会构建。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会主义的理性法律统治。在这样的社会，理性、社会正义和法律统治，是法治的精神和实质。 三、创新法律调整社会机制保障社会和谐 第一，确立新思维、创新社会主义法律体系 第二，完善以宪法为核心的而又体现社会正义的法律调整社会机制 第三，加强行政法制建设，完善社会管理，建立健全整合平衡机制，逐步形成法治政府和法治社会的新型社会管理模式 第四，完善利益调控的法律机制，建立社公平保障体系 第五，加强社会治安综合治理机制，维护社会秩序良好，推进和谐社会构建