2002年 8月 10日,×× 市的 ×× 渔船正在机动渔船底拖网禁渔区线内侧海域进行拖网作业 。 该市渔政监督管理机构所属的渔政船发现后,责令其停止作业并登船检查 。 经现场检查和调查后查明：该渔船的作业海域为 117° 41′ 25″ E、
23° 43′ 107″ N,属机动渔船底拖网禁渔区海域；渔船所有人为翁 ××,其持有的渔业捕捞许可证,渔业船舶检验证书和渔业船舶登记证书均合法,有效,,三证,载明的渔船总吨位为 30吨,主机总功率为 110.25千瓦,捕捞许可证载明的核基本案情准作业类型为流刺网作业；渔船上有拖网网具 4张,无渔获物 （ 因刚下网就被渔政船发现并责令起网 ） 。 渔业行政执法人员认为该渔船已涉嫌违反捕捞许可证关于作业类型的规定和关于禁渔区的规定，决定暂扣该船的捕捞许可证，并责令其回港等候处理。
该市渔政监督管理机构经研究和审理后认为,该渔船同时违反,渔业法,第二十五条和第三十条第一款的规定,其行为涉及违反捕捞许可证关于作业类型的规定和关于禁渔区的规定两个方面,根据,一事不再罚,原则,并结合渔业生产和管理实际,决定择其违反重罚责任的条款,予以定性和适用处罚,即依据,渔业法,第三十八条第一款规定,并根据该省渔政监督管理机构颁布的,关于实施 <渔业法 >行政处罚有关问题的通知,
中关于量罚的具体规定 （ 按该规定,对此违法行为处 1000－ 10000元罚款 ）,对该违规渔船作出罚款 8000元的行政处罚。违规渔船当事人认可并履行了处罚。
渔业行政执法实践中，时常遇到一个行为同时触犯两个或两个以上渔业法律规范，产生规范竞合的情形。由于现行行政处罚制度尚不完善，此情形的渔业行政处罚适用已成为实施处罚的一个难点。对此，本案例中的渔政监督管理机构采用择其重罚责任而裁量适用的做法，值得借鉴。
案例提示本案涉及的主要法律问题是，对违规当事人的一个行为同时违反两个渔业法律规范的，应如何认定其违法行为并裁量适用处罚。
同一行为同时违反两个或两个以上法律规范的情形,行政法学理论称之为法条竞合或规范竞合 。 具体而言,某人实施一个一次性行为,同时违反数个法律规范,就产生了行政处罚中的法条竞合现象 。 法条竞合现象在渔业行政执法中并不少见。
案例评析例如,渔船携带和使用小于最小网目尺寸的网具在禁渔期间或禁渔区进行捕捞,
其行为同时违反,渔业法,关于禁止使用小于最小网目尺寸进行捕捞和关于禁止在禁渔区,禁渔期进行捕捞两个法律规范；非法在禁渔区拖网作业且渔获物中幼鱼超过规定的比例,其行为同时违反关于禁止在禁渔区进行捕捞和关于渔获物中幼鱼超过规定的比例,其行为同时违反关于禁止在禁渔区进行捕捞和关于渔获物中幼鱼不得超过规定的比例两个法律规范,倘若该行为发生在休 （ 禁 ） 渔期间,还同时触犯了关于休
（ 禁 ） 渔管理的法律规范；获准从事流刺网作业的渔船进入禁渔区进行拖网作业,其行为同时违反关于作业类型和关于禁止在禁渔区进行捕捞两个法律规范；获准在机动渔船底拖网禁渔区线外侧海域作业的渔船进入机动渔船底拖网禁渔区线内侧进行拖网作业，其行为同时违反关于作业场所管理和关于禁渔区管理两个法律规范。
对于产生法条竞合现象的违法行为,应如何裁量适用处罚？ 是按一个法律规范实施处罚,还是按所有触犯的法律规范分别实施处罚？ 对此,,行政处罚法,以及现行的渔业法律,法规和规章中均没有明确,具体的规定 。 法学界和执法界对法条竞合违法行为的处罚适用规则,包括在什么情况下可以按一个法律规范实施处罚,
什么情况下可以按触犯的数个法律规范处罚,存在不同的认识和主张 。 可以说,法条竞合违法行为的处罚适用已成为渔业行政处罚中的一个难点,也是渔业行政执法和渔业立法需引起重视的一个问题 。 本案中的渔业行政执法主体根据渔业管理实际,
没有按触犯的数个渔业法律规范分别进行处罚,而是采取择其违反重罚责任的一个法律规范来定性,并考虑到该行为同时违反两项渔业法律规范的情节,在规定的处罚幅度内,予以从重处罚 。 这种处理方法,较好地体现了,一事不再罚,和过罚相当的原则，也有利于防止重复处罚，保护当事人合法权益。
2004年 10月 25日,×× 市的渔政船对正在 ×× 渔场出售渔获物的
×× 渔船实施检查,查明：该船为钢质渔船,主机功率 260千瓦；船上有拖网 6张,起网机 1台,渔获物已出售给海上收购船,售款合计
8500元；渔船船主蔡 ×× 出具的渔业船舶检验证书,渔业船舶登记证书均合法,有效,但未能提供渔业捕捞许可证 。 蔡 ×× 对此辩称,捕基本案情捞许可证申请已在半个月前报送所在地的县渔业行政主管部门审批，至今未得到批复，请给予酌情考虑。渔业行政执法人员认为，该渔船未取得捕捞许可证进行捕捞的违法事实清楚，证据充分，为正确作出和执行行政处罚决定，经电话请示该市渔政监督管理机构分管领导同意，决定对该渔船予以暂时扣押，并押回港处理。回港后第 3天，市渔政监督管理机构按规定的程序作出和执行了以下行政处罚决定：没收违法所得（渔获物出售款）人民币 8500元，并罚款人民币 1.2万元。
暂扣渔船是一种行政强制措施，必须遵循行政强制法定原则，严格依法进行。通过这一案例，主要就渔政监督管理机构行使暂扣渔船行政强制权的法律依据及应具备或符合的法定条件作了介绍和分析。
案例提示本案主要涉及渔政监督管理机构行使暂扣渔船强制权的法律依据及应具备的法定条件等问题。
渔政监督管理机构在执法过程中采取的扣留渔具、渔船或者捕捞许可证等强制性手段，就其性质而言，属行政强制范畴。行政强制是一种法定的权力性行为，其权力来源及行使都必须有法律、法规的明确规定。换言案例评析之，行政强制权的行使必须于法有据，否则将构成违法。
考虑到渔业行政执法尤其是海上执法的特殊性和复杂性,2000年 10月修订后的,渔业法,补充增加了一款 （ 第四十八条第二款 ） 关于海上渔业执法的行政强制措施的规定,明确赋予渔政监督管理机构在特定的条件下,可行使暂扣捕捞许可证,渔具或者渔船的强制权 。 根据该规定,渔政监督管理机构须同时符合或具备以下三个方面的特定条件,方可行使暂扣捕捞许可证,渔具或渔船的行政强制措施,（ 一 ） 海上执法； （ 二 ） 只针对以下五类违法行为的查处：
① 违反禁渔区规定进行捕捞的； ② 违反禁渔期规定进行捕捞的； ③ 使用禁用渔具进行捕捞的；④使用禁用捕捞方法的，如电鱼、炸鱼、毒鱼等；⑤未取得捕捞许可证进行捕捞的；（三）违法行为事实清楚，证据充分，当场不能按法定程序作出和执行行政处罚决定的。
值得指出的是，行政强制是具有法律效果的行为，它的作出必然使特定当事人的权利义务受到影响或侵害。,行政诉讼法,第十一条的规定已明确将扣押、
查封等行政强制措施列入行政诉讼的受案范围。行政强制措施的滥用或误用，一旦被提起诉讼，行政主体将要承担败诉或者行政赔偿的不利后果，因此，渔政监督管理机构在执法时，凡不符合或具备上述三个方面的法定条件或情形的，例如在江河、湖泊执法，或者对违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞等违法行为进行查处时，或者违法事实尚未查实等，均不得暂扣捕捞许可证、渔具或渔船。否则，将构成违法。
本案中,该市渔政监督管理机构能较好理解和把握上述三个方面的法定条件,
适时地对未取得捕捞许可证进行捕捞的违规渔船予以暂扣,回港后及时地作出和执行行政处罚决定，其做法值得借鉴。
×× 县 ×× 镇 ×× 村共有 200多户,1000多人口,海域滩涂 70公顷 。 海域滩涂养殖是该村的主要经济来源,为百姓的,金饭碗,。 自建村以来,这里的海域滩涂就由该村管理经营 。 1985年该县公证处出具公证文书,证明该村拥有该片海域滩涂的集体所有权。
1998年 6月,镇政府根据市人民政府的土地出让批复,与台商签订协议,将该村 70公顷和邻术 64公顷集体使用的海域滩涂使用权转让给台商,期限为 50
基本案情年，收取土地款 201万元。推动了唯一生活来源的该村村民遂向市中级人民法院提起行政诉讼。市中级人民法院以涉及海域滩涂所有权问题应先向省人民政府申请行政复议为由裁定驳回起诉。村民不服，向省高级人民法院上诉，省高级人民法院行政裁定驳回上诉，维持市中级人民法院的裁定。
2001年 8月 20日，该村村民向省人民政府申请行政复议，请示撤销市人民政府的批文，确认农民集体土地所有权。省人民政府经行政复议，于 2001年 11月 26日作出行政复议决定，认定市人民政府关于土地出让珠批复超越权限，违反法定程序，予以撤销，同时责令市人民政府及其相关职能部门为业主重新办理围垦用地手续。但是，该行政复议决定未支持村民的主张，仍认定该村海域滩涂为国家所有；对非法行政行为毁坏村民养殖财产、侵犯申请人海域滩涂使用权的行为也未做出认定。
长期以来，在海域滩涂权属问题上存在模糊认识，出现了一些不正常的现象。有些部门擅自将海域滩涂的所有权确定给单位或个人；
有的用海单位直接向乡镇和农民集体经济组织购买、租用海域；有的乡镇政府竟然公开,拍卖,海域，而海域滩涂的处置直接关系到渔民的基本生存权利问题。通过一案例，就政府能否把养殖海域滩涂作为土地批准出让，海域滩涂的所有权性质以及政府在确定渔民赖以生存的海域滩涂使用权应当注意的法律问题等进行评析。
案例提示本案是因政府批准滩涂使用权转让侵害渔民权益而引起纠纷的较典型案例。其主要问题涉及以下三个方面：
1.海域滩涂的所有权属性问题
,宪法,第九条规定：,矿产,水流,森林,山岭,草原,荒地,
滩涂等属自然资源,都属于国家所有 。,1984年落实,两滩,政策时,
各地也都明确规定：,海域和滩涂属国家所有,集体和社员对两滩只有使案例评析用权和经营管理有权,没有所有权 。,,海域使用管理法,第二条和第三条明确规定海域滩涂属国家所有 。 本案中,省人民政府 2001年 11月 26日作出的行政复议决定书,在撤销市人民政府土地出让批复的同时认定两村的滩涂秘属于国家所有是正确的。
2.政府能否将水产养殖海域滩涂作为土地批复出让
,土地管理法,第十一条第三款规定：,确认林地,草原的所有权或者使用权,
确认水面,滩涂的养殖使用权,分别依照,中华人民共和国森林法,,,中华人民共和国草原法,和,中华人民共和国渔业法,的有关规定办理 。,,渔业法,
第十一条规定：,单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域,
滩涂的,使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证,许可其使使用该水域滩涂从事养殖生产 。,目前全国千地包括对内陆水域,滩涂的养殖使用权都是以发放养殖证方式予以确认 。 而政府将养殖海域滩涂作为土地,并按照有关土地管理的规定批复出让,属适用法律错误,导致行为违法。
3.政府在依法审批,祖宗滩、祖宗海,等海域滩涂时应当注意的法律问题为尊重,世代以海域滩涂养殖和捕捞为生,的历史现状,合理规范和管理该处海域滩涂的养殖生产者,,海域使用管理办法,第二十二条明确规定：,本法施行前,已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营,管理的养殖用海,符合海洋功能区划的,经当地县级人民政府核准,可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会,由本集体经济组织的成员承包,用于养殖生产 。,同时,为防止,圈海,现象侵害渔民利益和防止国有资产流失,,×× 省海域使用管理条例,
第二十五条第一款明确规定：,沿海农村集体经济组织或者村民委员会依据,海域使用管理法,第二十二条规定取得的海域使用权,应当优先承包给本集休经济组织成员用于养殖生产,经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,也可以依法转让,出租 。,本案中市人民政府和镇政府没有经过 ×× 村民会议同意就与台商签订出售转让协议，违反了法定程序。
2004年 7月 1日 15时 20分 （ 伏季休渔期间 ）,×× 省渔政监督管理机构所属的渔政船在 123° 10′ E,29° 30′ N海域巡航时,发现了一艘航行的拖网渔船,通过登临检查发现,该船有涉嫌非法捕捞行为,经省渔业行政主管部门批准后立案 。
随后,省渔政监督管理机构多方进行调查取证,初步查明：该渔船船主张 ×× 在
2004年初至查获期间,在未取得渔业捕捞许可证情况下,擅自到渔场非法从事底拖网作业,尤其是在伏季休渔期间擅自出海作业,造成了严重的社会影响 。
基本案情对此,省渔政监督管理机构责令其返航接受进一步调查处理,该渔船以各种理由拖延时间,拒不回港接受调查处理 。 8月 17日,渔政船在 ×× 海域巡查时,发现了正在锚泊的该渔船,但船名号已经被涂改 。 经查,发现船上载有新鲜的非法渔获物 10吨,经请示主管领导同意后将该船予以暂扣。
根据已查明的违法事实,省渔政监督管理机构认定该渔船的行为已违反了,渔业法,
第二十三条,第三十条第一款的规定,根据,渔业法,第四十一条,第三十八条第一款和
,渔业行政处罚规定,（ 1998年 1月 5日农业部第 36号令发布 ） 第四条的规定,拟给予没收渔获物 10吨,罚款 9万元,没收张 ×× 渔船 1艘的行政处罚,按规定将,行政处罚告知书,
送达张 ××,并告知其享有陈述权,申辩权和申请听证的权利 。 张 ×× 表示愿意承担没收渔获物和罚款的后果,但对没收渔船有异议,认为自己是主动回来接受处理的,不属于逃避检查,并要求听证 。 省渔政监督管理机构按规定组织听证会,充分听取当事人陈述申辨意见并进行了复核，经集体研究后，维持原来的处罚决定。
没收渔船是一种严厉的渔业行政处罚，必须严格依法进行。通过这一案例，主要就渔政监督管理机构行使没收渔船行政处罚权的法律依据和应具备或符合的法定条件，及渔政监督管理机构是否应按规定将此案移送司法机构追究其非法捕捞水产品罪等问题作了介绍和分析。
案例提示本案主要涉及没收渔船行政处罚的法律依据和裁量适用，及当事人的行为是否构成非法捕捞水产品罪的问题。
1.法律依据没收渔船的行政处罚是 2000年修订后的,渔业法,补充规定的处罚种类 。 该法第三十八条第一款规定：,使用炸鱼,毒鱼,电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的,违反关于禁渔区,禁渔期的规定进行捕捞的,或者使用禁用的渔具,捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔案例评析获物中幼鱼超过规定比例的,没收渔获物和违法所得,处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,第四十一条规定：,未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具和渔船。,
第四十六条规定：,外国人、外国渔船违反本法规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，责令其离开或者将其驱逐，可以没收渔获物、
渔具，并处五十万元以下的罚款；情节严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,据上述规定，以下五类应受处罚的渔业违法行为可适用没收渔船的行政处罚：
① 违反禁渔区、禁渔期规定进行捕捞，情节特别严重的；
②使用电鱼、炸鱼、毒鱼等禁用捕捞方法和禁用渔具，或者使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞，情节特别严重的；
③捕捞渔获物中幼鱼超过规定比例，情节特别严重的；
④未取得捕捞许可证进行捕捞，情节严重的；
⑤ 外国人、外国渔船违法进入我国管辖海域从事渔业生产和渔业资源调查活动，情节严重的。
此外,,渔业船舶检验条例,第三十二条规定，渔业船舶未经检验、未取得渔业船舶检验证书擅自下水作业的，应当没收。
2.处罚裁量适用根据,渔业法,上述关于没收渔船行政处罚的规定，实施没收渔船的行政处罚，还必须根据违法行为的情节。只有上述 5类应受处罚的违法行为，达到情节严重或者特别严重程度时，方可处以没收渔船的处罚。
目前，我国行政法规、规章对情节严重或特别严重的标准，尚未作出具体规定。农业部颁布的,渔业行政处罚规定,第四条规定：,有下列行为之一的，从重处罚：①一年内渔业违法三次以上的；②对渔业资源破坏程度较重的；③渔业违法影响较大的；④
同一个违法行为违反两项以上规定的；⑤逃避、抗拒检查的。,在配套法规尚未对法定情节标准作出具体规定之前，执法实践中，可参照上述规定执行。
本案中，张 ×× 未按,渔业法,规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞，违反,渔业法,
第二十三条关于捕捞许可证制度的规定；在禁渔期间进行捕捞，违反了,渔业法,第三十条关于禁渔区、禁渔期禁止捕捞的禁止性法律规范。同时，又拒不按省渔政监督管理机构的要求，停止违法捕捞行为和回港接受调查处理，在渔区产生严重影响。省渔政监督管理机构适用,渔业法,第三十八条第一款、第四十一条，及,渔业行政处罚规定,
第四条的规定，依照规定的程序作出的和执行,没收渔获物 10吨、罚款 9万元、没收张
×
× 渔船 1艘”的行政处罚决定，符合,渔业法,,,行政处罚法,的规定，较好地体现了过罚相当的行政处罚原则。
3.当事人是否构成犯罪问题值得注意和重视的是,本案还涉及违法当事人张 ×× 是否构成非法捕捞水产品罪的问题 。,刑法,第三百四十条规定：,违反保护水产资源法规,在禁渔区,禁渔期或者使用禁用的工具,方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑,拘役,管制或者罚金 。,根据该规定,本案中张 ×× 的非法捕捞行为符合该罪的主体要件,主观要件和客体要件,也基本符合该罪的客观要件 。 该罪的客观要件具体表现为违法要件,行为要件和法定情节要件 。 张 ×× 违反,渔业法,关于禁止在禁渔区,禁渔期进行捕捞的规定,在禁 （ 休 ） 渔期间实施了,渔业法,禁止的捕捞行为,符合该罪的违法要件和行为要求 。 因此,张 ×× 的行为是否达到该罪法定的情节严重程度,是认定张 ×× 是否构成该罪的关键 。 至于情节严重具体有哪些标准或者情形,,刑法,和有关司法解释均未作规定 。 根据我国的司法实践,通常认为具备下列情形之一的,可以认定符合该罪的法定情节,① 非法捕捞水产品数量较大的； ② 经常非法捕捞水产品,或者多次非法捕捞水产品屡教不改的； ③ 组织或者聚众非法捕捞水产品的； ④ 使用毒鱼,电鱼,炸鱼等破坏水产资源的捕捞方法,造成水产资源重大损失的； ⑤ 在非法捕捞过程中,抗拒渔政检查,
殴打渔业行政执法人员,造成严重后果的 。 本案中张 ×× 的行为显然已符合上述法定情形,涉嫌构成非法捕捞水产品罪,应当依照,行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定,,移送公安机关立案侦查。
2005年 11月 9日 14时,×× 直辖市 ×× 县 ×× 村王 ×× 使用三层刺网在 ××
水库进行捕捞时,×× 县渔政监督管理机构渔业行政执法人员实施了登临检查 。
两名渔业行政执法人员首先出示了渔业行政执法证,并向管理相对人员提示是否需要申请执法人员回避 。 在王 ×× 回答不需要回避后,渔业行政执法人员检查了王 ×× 的捕捞许可证,网片和渔获物,在测量网目尺寸时发现,网目尺寸基本案情为 11厘米,违反了其所在的直辖市渔业行政主管部门关于刺网网目尺寸不小于 180毫米的规定 。 渔业行政执法人员当场作了询问笔录,经王 ×× 签字确认 。 考虑到王 ×× 刚开始捕捞,尚未有渔获物,而其家住山区,并提出现场处罚代收的申请,×× 县渔政监督管理机构的渔业行政执法人员认定王 ×× 的行为违反了,渔业法,第三十条第一款的规定,依据,渔业法,第三十八条第一款的规定,作出现场罚款 200元,没收网片的处罚决定 。 渔业行政执法人员回到县渔政监督管理机构后,当天即开具了,×× 市罚没款统一收据,,并按规定程序办理了,行政处罚决定书,直接交给王 ×× 。
本节对一起使用小于法定最小网目尺寸网具进行捕捞案的查处情况进行了介绍，并就本案存在的适用处罚程序错误和适用法律欠全面、准确的问题进行了评析。
案例评析本案案情较简单，案中的县渔政监督管理机构查明和认定当事人使用小于法定最小网目尺寸网具进行捕捞的违法事实清楚，并以此作为对当事人实施处罚的事实根据，符合,行政处罚法,和,渔业法,的规定。但本案的查处也存有以下瑕疵：
1.应适用行政处罚一般程序而非简易程序
,行政处罚法,根据行政处罚内容的不同情况，规定了行政处罚的简易程序,一般程序,听证程序 。 简易程序也称当场处罚程序,是指处罚主体对于当场发现的案情简单,事实清楚,违反情节轻微,可予较轻处罚的行政违法行为,当场给予行政处罚的程序 。,行政处罚法,第三十三条规定：,违法事实确凿并有法定证据,对公民处五十元以下,对法人或者其他组织处一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定 。,第三十六条规定：,除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民,法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面,客观,公正地调查,收集有关证据；必要时,依照法律,法规的规定,
可以进行检查 。,从上述规定的涵义看,一般程序是除当场处罚以外的其他行政处罚适用的程序,即普通程序或者说是最基本的程序；而简易程序是一种例外程序或者说是特殊程序,是在特定条件下方可适用的程序 。,行政处罚法,也规定了听证程序,但它不案例提示是一种与简易程序和一般程序并列的独立,完整的行政处罚程序,而是个别处罚所适用的处罚程序环节 。 综上,一般程序的适用范围包括除适用简易程序以外的其他行政处罚,
只要查处的案件不具备当场处罚的适用条件或者不适用当场处罚程序的,皆应适用一般程序 。 本案案情虽简单,但其处罚的种类和内容已明显超出简单易程序的适用条件,依照,行政处罚法,的规定,不可适用简易程序实施处罚 。 需要指出的是,由于水上渔业违法行为的复杂性和违法行为人的流动性,执法实践中,时常会遇到对有些违法行为人不给予当场处罚而事后就难以处罚,但根据一般程序实施处罚,又受制于有权作出正式处罚决定的执法单位负责人不在现场,给渔业行政执法人员当场完成一般程序带来困难的情形,本案就是个典型的实例 。 鉴此,农业部制定和颁布的,农业行政处罚程序规定,
第四十条 （ 原 <规定 >的第三十四条 ） 作了特别规定：,在边远,水上和交通不便的地区按一般程序实施处罚时,执法人员可采用通讯方式报请处罚机关负责人批准立案和调查结果及处理意见进行审查 。 报批记录必须存档备案 。 当事人可向执法人员进行陈述和申辩,不提出陈述和申辩的,视为放弃此权利 。 本条不适用于应当由农业行政处罚机关负责人集体讨论决定的案件 。,上述特别规定,为克服确需在当场按一般程序实施处罚的案件所面临的困难提供可能与依据 。 执法人员在查处类似案件的过程中,应严格遵循
,行政处罚法,关于处罚程序规则的规定和上述特别规定,认真完成案件立案,调查取证,将拟处罚的事实,理由及被处罚人依法享有的权利告知当事人,听取当事人的陈述和申辩,制作和送达处罚决定书,执行与备案等一般程序各阶段的内容 。 缺少或遗漏任何一个阶段或环节的内容，都可能因程序不当而导致处罚行为的违法。
2.本案处罚适用的法律欠全面、准确
,渔业法,第三十条规定,禁止使用炸鱼,毒鱼,电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞 。 禁止制造,销售,使用禁用的渔具 。 禁止在禁渔区,禁渔期进行捕捞 。 禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞 。 捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例 。 在禁渔区或者禁渔期内禁止销售非法捕捞的渔获物 。 重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准,
禁渔区和禁渔期,禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法,最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施,由国务院渔业行政主管部门或者省,自治区,直辖市人民政府渔业行政主管部门规定 。,由此可知,,渔业法,中虽然已经明确规定禁止使用或限制某些渔具或渔法,但这只是原则性的规定条款,禁止的具体渔具渔法和种类还应有具体,明确的配套规定,方可作为处罚依据 。 本案中的县渔政监督管理机构应当适用,渔业法,
第三十条第一款的原则性规定及,渔业法,第三十条第二款的授权性规定和行为人王
×× 所在地的直辖市渔业行政主管部门关于网目尺寸管理规范性文件的有关规定,认定王 ×× 的行为违法 。 但县渔政监督管理机构仅适用,渔业法,第三十条第一款的原则性规定,就认定王 ×× 行为违法并给予处罚,显然欠全面 。 另外,根据,渔业法,第三十八条关于违反网目尺寸管理规定进行捕捞违法行为的处罚规定,对一般情节,应,没收渔获物和违法所得,处五万元以下罚款,；只有行为人情节严重时,方可,没收渔具,
吊销捕捞许可证,。 本案中的违法行为人王 ××,并不具有情节严重的情形,应适用一般情节予以处罚,但县渔政监督管理机构却适用情节严重的规定予以处罚 （ 没收网片 ） 。
因此，在适用法律法规时，务必要全面、准确，否则将影响行政处罚的合法、有效。
2005年 9月 15日,×× 市渔政监督管理机构接到一起涉及违规驯养繁殖水生动物案件的报告后,立即派遣渔业行政执法人员赶赴涉案养殖场进行调查取证 。
经过缜密调查与详细询问，渔业行政执法人员初步掌握了基本案情。
该养殖场属一家外资公司,其所驯养的红龙鱼为,国际公约,附录水生野基本案情生物种附录 Ⅱ 中的物种，学名美丽硬仆骨舌鱼。通过现场调查发现，养殖场中共有规格为 28厘米的红龙鱼 13尾,12－ 15厘米的红龙鱼 36尾,45厘米的红龙鱼 1尾，共计 50
尾。所有这些红龙鱼中有 47尾从甲市某公司进货,3尾从乙市某公司进货。甲市供货的公司有,水生野生动物经营利用许可证,,,水生野生动物驯养繁殖许可证,,乙市供货的公司有,水生野生动物经营利用许可证,。但是该养殖场本身未办理,水生野生动物经营利用许可证,,也不能当场出示驯养红龙鱼的电脑晶片编码证书。
渔业行政执法人员对该养殖场负责人所陈述的事实进行详尽笔录,并对养殖区状况作了细致的现场检查与笔录,同时拍照取证,责令该养殖场备好电脑晶片证书以供核查并开具询问通知书让该养殖场派有关人员配合调查 。 2005年 9
月 28日,该养殖场负责人携带相关相关文件晶片编码证书的复印件来市渔政监督管理机构对案情作详细陈述,渔业行政执法人员核对材料后,按照相关法律程序对当事人作好询问笔录,并约期对该养殖场引进的红龙鱼进行现场识别对照。
渔业行政执法人员在对案情进行细致分析后,认定该养殖场违反,水生野生动物保护实施条例,第十七条第一款关于驯养繁殖国家二级保护水生野生动物,,应当持有省,自治区,直辖市人民政府渔业行政主管部门核发的驯养繁殖许可证,的规定,根据,水生野生动物保护实施条例,第三十条的规定,对该养殖场处以罚款 3000元的处罚,同时对该养殖场有关人员进行了相关法律法规的宣传,并告知了水生野生动物驯养繁殖许可证的繁殖手续和程序 。 事后,
该养殖场及时办理了,水生野生动物驯养繁殖特许证,。
,濒危野生动植物物种国际贸易公约,（以下简称,国际公约,附录所列的野生动物物种受我国法律保护，对其在中国境内的管理适用中国法律。本案例是对,国际公约,附录所列水生野生动物管理的法律适用，并对这起违规驯养,国际公约,附录所列水生野生动物的案件作了介绍与评析。
案例提示案例评析本案涉及,国际公约,附录中所列水生野生动物物种的保护问题
1.,国际公约,附录中所列水生野生动物的法律保护
,国际公约,是国际社会为了保护某些野生动物和植物物种不至于因国际贸易而遭到过度开发利用，进行国际合作而签订的一项公约。,国际公约,附录中包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种。根据我国法律规定,,国际公约,附录中的水生野生动物物种受我国法律保护,对其管理适用我国法律 。,水生野生动物利用特许办法,第四十七条第一款规定：,,濒危野生动植物物种国际贸易公约,附录 Ⅰ 中的水生野生动物或其产品的国内管理,按照本办法对国家一级保护水生野生动物的管理规定执行 。,第二款规定：,,濒危野生动植物物种国际贸易公约,附录 Ⅱ,附录 Ⅲ 中的水生野生动物或其产品的国内管理，按照本办法对国家二级保护水生野生动物的管理规定执行。”
2.违规驯养繁殖,国际公约,附录中所列的水生野生动物的处罚适用本案中该外资公司养殖场驯养繁殖的红龙鱼是,国际公约,附录 Ⅱ 中所列的水生野生动物。根据,水生野生动物保护实施条例,第四十七条第一款的规定，对其国内管理应当按照国家二级保护水生野生动物的管理规定执行。该市渔政监督管理机构经调查查明该养殖场未经批准和领取,水生野生动物驯养繁殖特许证,,擅自驯养繁殖红龙鱼的事实后，认定其违反了,野生动物保护法,关于野生动物驯养繁殖管理制度的有关规定，并依据,水生野生动物保护实施条例,的有关规定，对其作出行政处罚是符合法律规定的。
2007年 7月 27日,×× 市 ×× 酒楼非法经营青蛙被 ×× 区渔政监督管理机构查获,青蛙属该市所在省的重点保护动物,根据,×× 省野生动物保护法实施办法,第三十六条第六款的规定,该区渔政监督管理机构按规定对酒楼作出和送达了,没收青蛙净肉 10千克,罚款 300元,赔偿资源损失费 600元,的处罚决定 。 该酒楼不服,以,在 ×× 市 ×× 行业行政机关申办了允许经营青蛙的,水生野生动物经营许可证,,为由,向区人民法院提起行政诉讼,要求撤销区渔政监督管理机基本案情构的行政处罚决定,并赔偿时蛙肉损失 500元 。 区人民法院经审理认为,区渔政监督管理机构,认定销售事实清楚,证据确凿,但确有适用法律错误,。 一审判决,撤销区渔政监督管理机构的处罚决定，并责令重新作出处理决定，责令酒楼赔偿资源损失费。
该酒楼不服判决,又向市中级人民法院提起上诉 。 市中级人民法院认为该酒楼确未捕捞青蛙,不构成渔业违法,收购利用蛙肉属实,但已依法在市 ×× 行业行政机关申办了有关手续,经营合法 。 区渔政监督管理机构对该酒楼给予没收蛙肉,罚款和责令赔偿资源损失费的处罚,认定事实错误,均无法律依据,侵犯了酒楼的合法权益,应依法给予赔偿 。
判决撤销区渔政监督管理机构的处罚决定，由其赔偿蛙肉损失 200元。
二审判决后,区渔政监督管理机构反映强烈,向市中级人民法院提出申诉的同时,又向市人民检察院提出申诉 。 市中级人民法院于 2001年初依法组成合议庭,对该案进行再审 。
经过长达三个多月的审理,于 2001年 4月 7日作出了再审判决,撤销二审判决,维持区渔政监督管理机构的处罚决定。
严格执行水生野生动物利用特许制度，依法加强对经营利用水生野生动物活动的监督管理，是保护水生野生动物资源的重要手段之一。本节对一起非法经营利用水生野生动物案的查处情况进行了介绍，并就本案涉及的有关经营重点保护水生野生动物的审批权限，
以及对非法经营重点保护水生野生动物的行为能否作出赔偿资源损失的处罚进行了评述。
案例提示案例评析本案主要涉及以下两个方面的问题：
1.国家和省重点保护水生野生动物经营利用审批制度
,水生野生动物保护实施条例,第十八条规定：,禁止出售,收购国家重点保护的水生野生动物或者其产品 。 因科学研究,驯养繁殖,展览等特殊情况,需要出售,收购,利用国家一级保护水生野生动物或者其产品的,
必须向省,自治区,直辖市人民政府渔业行政主部门提出申请,经其签署意见后,报国务院渔业行政主管部门批准；需要出售,收购,利用国家二级保护水生野生动物或者其产品的,必须向省,自治区,直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请,并经其批准 。,农业部颁布的,水生野生动物利用特许办法,对水生野生动物的经营利用办法又作出明确,具体的规定,对经审批机关批准经营利用国家重点保护水生野生动物或者其产品的,必须向审批机关申领,水生野生动物经营利用许可证,。 本案中的酒楼所在省,实施 <野生动物保护法 >办法,第二十四条对经营利用国家二级和省重点保护野生动物,也作出明确的审批规定,即,须经地,市,州野生动物行政主管部门批准,。 据上述规定,市级行业行政主管部门并不具有水生野生动物经营利用的审批权,其发放的经营利用许可证属无效许可证 。 本案中的二审法院认定某酒楼已依法申办手续，其经营青蛙合法，显然是错误的。
2.能否给予赔偿资源损失的处罚？
该省人大常委会制定的,×× 省野生动物保护法实施办法,第三十条第六款规定：
,非法收购,出售,运输,邮寄,携带重点保护野生动物或其产品的,由工商行政管理部门或野生动物行政主管部门没收实物和违法所得 。 属省重点保护野生动物或产品可并处相当于实物价值五倍以下罚款 。,本案中,区渔政监督管理机构没有超越职权,
但其行政处罚决定确有适用法律法规不当的问题 。 根据上述规定,涉案酒楼收购利用青蛙,区渔政监督管理机构既可以没收实物和违法所得,又可以并处罚款 。 但责令赔偿资源损失,没有法律依据,显然违反了,行政处罚法,规定的处罚法定原则 。 其被诉行政处罚行为是违法的，依法应予以撤销。
张 ×× 于 1999年承包了 ×× 市 ×× 湖泊的 40公顷水面从事淡水养殖 。 该湖泊上游建有甲,乙两家化工厂 。 自投产后每年都有一定数量的污水顺河道排入湖泊 。
2001年 12月该水面发生突发性大面积死鱼事件,死鱼数量超过 7万千克,经济损失达 30多万元 。 张 ×× 向甲,乙两化工厂提出索赔要求,两化工厂相互推诿并予以拒绝,张 ×× 遂向当地渔政管理机构提出申请,请求渔政监督管理机构维护其基本案情合法权益 。 该市渔政监督管理机构接到报案后,组织有关人员进行调查,同时邀请市渔业环境监测站工作人员到场进行取样监测,鉴定 。 鉴定结论认定,COD严重超标是导致死鱼事件的直接原因 。 该市渔政监督管理机构对双方进行调解,但未能达成一致 。
张 ×× 遂向当地人民法院起诉 。 法院经审理,认定甲,乙两化工厂的排污记录都不规范,生产产品类同,而且不能排队发生突发泄漏的可能 。 据此,根据甲,乙化工厂排污量的不同,酌情判处甲化工厂赔偿张 ×× 8万元人民币,乙化工厂赔偿张 ×× 10万元人民币，两家化工厂共同对张 ×× 承担赔偿责任。
环境污染损害赔偿诉讼案件在举证责任和相关的法律责任认定方面有同于一般的民事诉讼案。本节旨在介绍渔业污染损害赔偿民事诉讼案中关于举证责任转移和共同危险责任的认定。
案例提示案例评析本案是环境损害赔偿责任认定的较典型案例，主要涉及以下三方面的问题：
1.关于环境损害赔偿中的举证责任转移
,民事诉讼法,第六十四条规定：,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。,从这个规定可以看出，我国民事立法一般实行,谁主张、谁举证,的举证原则。但在 8种特殊民事侵权诉讼中，最高人民法院于 2002年在,关于适用 <民事诉讼法 >若干问题的意见,中作了特殊规定,即采用,举证责任转移,的举证规则，其中就包括因环境污染损害赔偿引起的侵权诉讼。
在环境民事诉讼中,由原告承担主要举证责任会遇到很多困难 。 因收集污染者
（ 被告 ） 排污证据,涉及到其生产工艺,生产技术等专业知识,作为污染受害人的原告 （ 多为公众或居民 ） 受到文化,科学知识的限制和缺乏对致害物检测,化验的手段,很难取得有关证据 。 因此,有的国家在环境与资源保护立法中,采取了举证责任转移的原则,改为由被告举证,或者原告只需要提出受到损害的事实证据,如果被告否认应承担民事责任，则需要提出反证。
本案中,甲,乙两化工厂不承认污染系本厂突发排污所致,但又无法为其主张举证,所以,本案中法院用,举证责任转移,原则判令甲,乙两化工厂共同承担赔偿责任是正确的。
2.关于环境损害赔偿的无过错责任关于无过错责任的认定参见本书案例 48。 本案中,甲,乙两化工厂虽然主观上无污染张 ×× 养殖水域的故意,但是客观上有污染湖泊的行为,受害人张 ×× 经济上遭受损失,具有实际损害结果,而且污染行为与损害结果之间存在因果关系,故甲,乙两化工厂应承担赔偿责任。
3.关于环境损害赔偿中共同危险责任的认定共同危险责任是指两个或者两个以上的当事人污染和破坏环境的行为有可能对他人环境权益造成损害,法律规定由当事人共同承担责任的制度 。 它由主体的共同性,
环境污染的特殊性,环境保护的重要性所决定 。 该案中甲,乙两化工厂的行为完全符合共同危险责任的法律特征,① 共同实施了向河道排污的行为； ② 共同排污行为均有可能造成大面积死鱼的损害结果； ③ 大面积死鱼的损害结果已经发生,但不知究竟是甲化工厂还是乙化工厂造成 。 因此,由甲,乙两化工厂作为共同当事人共同承担责任 。
共同危险责任的承担可分为对内和对外两部分 。 本案中,甲,乙两化工厂对外承担共同责任,共同赔偿张 ×× 经济损失人民币 18万元；对内则按导致损害发生的过错大小和危害程度按比例分担，各自承担赔偿责任。
2003年 6－ 7月,×× 市 ×× 区 ×× 乡渔民刘 ×× 承包的 4公顷精养鱼塘经常发生死鱼事故 。 2003年 7月 8日又出现大量死鱼现象,造成了比较严重的经济损失 。
刘 ×× 将死鱼事故向区渔政监督管理机构报告,怀疑是 ×× 公司排放的污水所造成，请求区渔政监督管理部机构调查处理。
区渔政监督管理机构受理此案后,就事故报告人,发生时间,地点,污染损害原因及状况等内容填定了事故报告表,提请区渔业环境监测站 （ 具有渔业污染基本案情污染事故调查鉴定资格丙级证书 ） 对死鱼水体和相关水体的水质进行监测 。 水样采集时设臵了 5个采样点,其中 1＃采样点为 ×× 公司排污口,2＃采样点为 ×× 公司污水处理设施排污口,3＃采样点为污水进入渔塘处,4＃,5＃采样点在鱼塘内 。 监测结果表明,悬浮物在 3＃,4＃,5＃的含量为 71毫克／升,42毫克／升,51毫克／升,均超过
GB11607－ 89,渔业水质标准,,COD（ 化学需氧量 ） 在 1＃,2＃的含量分别为 652毫克
／升,158毫克／升,均超过 GB8978－ 1996,污水综合排放标准,； 1＃采样点的 PH
为 4.86,在 GB8979－ 1996,污水综合排放标准,范围之外,呈偏酸性； 3＃,4＃,5＃
采样点的 COD含量分别为 227毫克／升,360毫克／升和 68.2毫克／升,超过 GB3838－
2002,地表水环境质量标准,Ⅲ 类标准 。 区渔业环境监测站最终认定,刘 ×× 承包的 4
公顷鱼塘 7月 8日发生死鱼事故与 ×× 公司排放的污水造成鱼塘水质 COD超标有直接关系。
此后,2003年 7月 29日区渔业环境监测站根据农业部,水域污染事故渔业损失计算方法规定,,对鱼塘 7月 8日发生的死鱼事故原因和经济损失进行了评估分析,作出事故共造成 4.4万元经济损失的评估报告。
区渔政监督管理机构按民事损害赔偿案件对双方当事人进行了调解,认为鱼塘水质 COD的超标是因 ×× 公司排放污水造成,而 COD的超标是造成死鱼的主要原因,因而认定 ×× 公司是 7月 8日鱼塘死鱼事故的责任单位,根据,水污染防治法,,,渔业法,
的规定,致害方的 ×× 公司应向受害方的刘 ×× 赔偿经济损失 4.4万元 。 经多次调解,
刘 ×× 同意将赔偿金额由 4.4万元降低到 2.5万元,低于 2.5万元不能接受,而 ×× 公司最多只同意赔偿 3000元 。 由于双方在赔偿金额上意见分歧太大,区渔政监督管理机构调解未果 。 刘 ×× 向区人民法院提起诉讼,区人民法院作出了由 ×× 公司向刘 ×× 赔偿 4.4万元经济损失的一审判决。
渔政渔管理机构及时、公正地按照法定程序对渔业水域污染事故进行调查处理对于维护国家、集体和公民的合法权益至关重要。
本案例旨在介绍渔业水域污染事故案中有关事故调查取证及污染损害赔偿处理的相关程序。
案例提示案例评析本案是发生在内陆水域的一般渔业污染事故案，为实施调查取证和污染损害赔偿处理时应遵循什么样的程序提供了一个范例，可供渔业污染事故受害者、调查处理人员借鉴。
1.及时向渔政监督管理机构报告根据,渔业水域污染事故调查处理程序规定,第二条的规定，渔政监督管理机构是调查处理渔业水域污染事故的主管机构，因此本案中刘 ×× 及时将死鱼事件向区渔政监督管理机构报告并请求处理是恰当的。
2.尽快组织渔业环境监测机构及其执法人员赴现场调查取证,查明事故原因根据规定,主管机构在接到事故报告后应填写好事故报告表,尽快组织渔业环境监测机构及其执法人员赴现场进行调查取证等 。 本案中区渔政监督管理机构根据刘 ×× 的报告材料填写了事故报告表,并立即请具有相应资质的区渔业环境监测站到现场采集水样进行监测检验,符合渔业水域污染事故调查鉴定,就近调查,从速取证,的原则，最终认定 ×× 公司排放污水造成 COD超标是致鱼死亡的主要原因。
3.对污染事故造成的渔业损失进行评估为了有效地保护受害者的合法权益,在责任认定之后,还需要对渔业损失进行科学评估 。,渔业水域污染事故调查处理程序规定,第二十八条规定,渔业损失的计算,
按农业部颁布的,水域污染事故渔业损失计算方法规定,执行 。 就计算方法而言,主要包括围捕统计法,调查估算法,统计推算法和专家评估法四种 。 在具体估算渔业水域污染事故损失量时应根据事故发生地的不同情况,因地制宜,采用不同的估算方法 。
本案中区渔政监督管理机构为了确定刘 ×× 的渔业损失量,请区渔业环境监测站对死鱼事故造成的经济损失进行评估鉴定，最终评估出经济损失金额为 4.4万元。
根据,渔业污染事故调查鉴定资格管理办法,,渔业污染事故调查鉴定资格分甲级,乙级,丙级三种,分别承担不同等级渔业污染事故的鉴定 。 其中持有丙级,渔业污染事故调查鉴定资格证书,的单位,可承担指定区域内和有调查处理权机构委托的经济损失在 100万元以下的渔业污染事故鉴定 。 本案刘 ×× 的渔业损失为 4.4万元,在区渔业环境监测站的权限范围之内；如果刘 ×× 的渔业损失超过 100万元,则区渔业环境监测站应在发现损失数额较大,超出其规定权限后,经区渔政监督管理机构同意,
迅速将本案移交给具有相应鉴定资格的单位。
4.污染损害赔偿的处理根据,民法通则,第一百二十四条,污染环境造成他人损害的,应当承担民事责任,,以及,民事诉讼法,的有关规定,此类污染事故是可以调解处理的 。,渔业水域污染事故调查处理程序规定,第十六条规定,,因渔业水域污染事故发生的赔偿责任和赔偿金额的纠纷,当事人可以向事故发生地的主管机构申请调解处理,当事人也可以直接向人民法院起诉,,并在第四章,处理程序,中,对调解处理程序进行了详细的规定 。 环境损害赔偿本质上是民事纠纷,处理这项纠纷是一种选择性机制,当事人可请求行政主管部门调解处理,也可以直接向人民法院起诉 。 本案由于双方在赔偿金额上意见分歧太大,区渔政监督管理机构调解未果,当事人刘 ×× 选择向人民法院提 起 诉 讼 以解决损害赔偿纠纷。
5.污染责任人行政责任的追究
,渔业水域污染事故调查处理程序规定,第二十六条规定,凡污染造成渔业损害事故的,除应赔偿渔业损失外,主管机构还应根据情节依照,水污染防治法,第五十三条第二款和,水污染防治实施细则,第四十三条的规定,对污染单位和个人处以罚款 。 本案的渔业污染事故是由 ×× 公司违规超标准排放污染物所致,其行为违法,因此区渔政监督管理机构还应对 ×× 公司责任人追究行政责任。
2003年 11月 4日中午,×× 渔船离港出海生产,11月 5日下午到达渔场进行帆张网作业,11月 15日下午 4时 30分启航回港 。 11月 16日凌晨 4时 50分左右,
值班大副发现船舶左前方有一外国商船交叉逼近,该渔船立即向右避让,但该商船向左转向继续逼近,4时 56分两船在 123° 18′ E,31° 37′ N海域位臵横向碰撞,造成渔船左舷舷墙,主桅,吊杆,主甲板,驾驶室以及船基本案情上装载的捕捞工具受损，船舱部分进水，鱼货受损。事故发生后，肇事商船即朝东北偏北方向逃逸。
为妥善解决该事故，该渔船船东全权委托 ×× 海区渔业海事管理中心代为查找肇事商船并进行海事索赔。该渔船回港后,×× 海区渔业海事管理中心即告知当地渔政监督管理机构对受损渔船进行现场勘验，并做好当事渔船及目击渔船的调查笔录和碰撞部位残留油漆取样等工作。先后通过对肇事商船的现场勘验、油漆取样、
司法鉴定等过程，历时 18个月，最终获得 3.5万美元的赔偿。
海事证据，特别是肇事逃逸船舶海事证据的调查和收集历来是一个难题。本节对 ×× 海区渔业海事管理中心在调查和认定外籍肇事船舶过程中，如何利用及时勘验、公正检验和必要的司法鉴定等有效的调查取证方法和措施的情况进行了介绍和分析，可供渔民、
海事调查人员和渔业工作者借鉴和参考。
案例提示案例评析这是一起成功查寻和认定外籍肇事商船，为受损渔船获得赔偿的案例。
其成功的关键主要利益于积极有效的调查取证方法和措施。
碰撞事故发生后，肇事商船随即逃逸。在肇事商船拒不承认碰撞事实的情况下，我方及时对肇事商船进行油漆取样及化验分析，从而迫使对方承认肇事事实，为争取索赔赢得了主动。
1.详实的事故调查笔录是查找肇事商船的前提通常来讲，事故发生后，渔船一般忙于自救，很少注意并完整地记录肇事船舶的船名、船号及特征。待其进港后，对事故经过的记忆往往已经模糊。为此，渔政监督管理机构详实的调查笔录显得尤为重要。一是要详细询问。渔业行政执法人员应针对不同案件拟定详尽的询问提纲，不能放过任何蛛丝马迹，特别是事故发生前后肇事船舶的特征及动态一定要询问。二是要如实记录。渔业行政执法人员对受损渔船船员及目击渔船船员回忆提供的肇事船舶特征应如实记录，不能凭主观臆断。三是及时提请相关部门协查。渔业行政执法人员在调查后应于第一时间向上级主管部门、
海事机构或海军观察通讯站等提出协查要求，以免坐失良机。
2.及时勘验取证是事故处理的关键该起事故发生后，渔船在回港后的第一时间接受了当地渔政监督管理机构的勘验调查，及时对自身船舶碰撞部位的油漆进行了取样保存，从而为事故处理提供了有利的证据。相比较，在平时处理事故中，大多数事故船舶不重视对事故证据的收集和保存。事故发生后，没有及时回港或及时向主管部门报案，使得许多事故证据没有得到及时收集，甚至有些事故船回港后立即自行修理，从而造成了证据的灭失，给以后的事故处理造成了很大的被动。因此，在事故发生后，受损渔船应在第一时间向主管部门报告，并要重视海损事故证据的收集和保存，以确保事故调查取证的有效性。
3.完整地提供受损渔船损失详实情况是事故处理的基础随着我国经济的发展，法律法规已逐步健全完善，国内海上交通事故处理赔偿标准、范围与涉外事故正逐步趋于一致。但是，目前涉外海上交通事故的损失赔偿范围与国内事故仍有所不同。一是财产损失赔偿范围不同。国内海上交通事故的处理相对注重直接经济损失，如船舶价值、随船物品等有形财产损失，而涉外事故不仅包括直接损失，也包括间接损失（如生产损失，人员工资损失），同时也包括当事人为处理案件所聘请的律师等费用 。 二是人员伤亡的损失计算也有区别 。 根据最高人民法院司法解释,国内人身伤亡赔偿通常与伤亡人员所抚养或赡养的人员有较大关系,而涉外人身伤亡的赔偿计算则侧重于伤亡人员自身的年龄及本人年收入。
4.海损事故公正检验是涉外事故处理的重要环节一般来讲,渔船船东在事故发生后对能否找到肇事船舶和损失能否得以弥补存在较大疑虑,故在渔船进港后立即进行修理 。 而对肇事船舶保险赔偿协会来讲,在接到其船东涉嫌碰撞事故的通知后,会立即派检验人员赴现场进行损害勘验 。 如果渔船船东不经检验人员检验就自行修理,保险赔偿协会对修理费一般不予认可 。 同样,渔船也需国内的法定部门检验,才有证明效力 。 另一方面,根据法律法规规定,作为有可能找到肇事船舶的事故,在港等待外方检验人员检验期间的生产损失,可以一并计算到总损失中。
5.必要的司法鉴定是涉外事故处理的重要手段本案开始与外文交涉时,肇事商船船长矢口否认其与 ×× 渔船发生碰撞事故,并以卫星定位导航,电子海图记录为理由,提出事发当时其与 ×× 渔船的距离有 90海里,
同时提出事发时间为凌晨 4时 50分,当时天还未亮,渔船不可能看清其船名 。 在此情况下,×× 海区渔业海事管理中心想方设法跟踪了解肇事商船的动态,当获悉该商船将于 2004年 1月 27日进青岛时,及时委托北京 ×× 海事顾问有限公司对该肇事嫌疑商船进行了现场勘验和油漆取样,并将渔船碰撞部位提取的油漆和商船的油漆样品送到法定检验机构进行油漆取样对比鉴定 。 通过油漆样品化验和比对分析,证实商船油漆取样与渔船碰撞部位残存油漆取样的主要成份相同,从而迫使肇事商船承认了碰撞事实 。
6.争取相关部门的配合是涉外事故处理的重要保证本起事故从案发到处理终结,涉及海事局,港务管理机构,W K WEBSTER,CMS,保险评估公司,检验机构,权威鉴定机构等诸多单位 。 如果没有 W K WEBSTER利用世界船名目录对肇事嫌疑商船的跟踪了解,不可能获得肇事商船进青岛港的信息；如果没有
CMS的配合,不可能取得肇事嫌疑商船的油漆样品,也就不可能进行下一步的油漆分析对比。
7.充分利用编组生产的优势，记录肇事商船特征
×× 渔船与商船发生事故后,经呼救,在附近航行的几艘渔船迅速赶往事故现场救助 。 其中,一艘救助渔船注意到了肇事商船的特征：艉楼型散装货轮,重载航行,船体黑色,圆尾,驾驶台白色,烟囱标志为韩国现代商船公司,尾部上行标有 FANEROMEN字母,下行标有 LIMSSOL字母 。 根据这一重要线索,我方查找到了肇事商船 。 因此,渔船编组 （ 队 ） 生产极大地提高了渔船海上自救互救的能力,同时在该起事故的处理中,为顺利查找肇事商船起到了非常关键的作用。
2005年 8月 19日,×× 市渔政监督管理机构的 3名渔业行政执法人员对该市 ×× 镇 ×× 村 ×× 甲鱼养殖场进行检查,发现该养殖场仓库内存有违禁药物孔雀石绿,随即展开深入,细致的检查,查获孔雀石绿 400克,沾有药物的工具塑料桶 2只和瓷盆 1只,孔雀石绿用药记录单 6份,渔业行政执法人员当即对上述物品进行标识和登记保存并现场拍照,制作现场笔录 。 由于养殖场负责人甲和饲养员乙,丙均不在场,渔业行政执法人员下达了,协助调查通知基本案情书,,要求甲,乙,丙三日内前往市渔政监督管理机构协助调查 。 次日上午,养殖场负责人甲前往市渔政监督管理机构接受调查,调查中其坚决否认使用过孔雀石绿 。 下午,渔业行政执法人员与甲一同前往该场,并对在场的乙,丙做了询问笔录,两人对使用孔雀石绿一事也予以否认 。 鉴此,渔业行政执法人员对该场养殖的甲鱼进行抽样取证,甲对抽样的两只甲鱼样品予以确认 。 当晚,抽样取证的样品和先前登记保存的孔雀石绿和沾有药物的工具塑料桶,瓷盆一同送往具有检测资质的 ×× 市农业科学研究院实验中心检测 。 8月 23日,市农业科学研究院实验中心出具 3份检验报告,结论为：
送检的药物确为孔雀石绿,送检的塑料桶和瓷盆沾有药物中含有孔雀石绿,送检的两只甲鱼均检测出孔雀石绿 。 8月 24日,渔业行政执法人员向甲,乙丙出示了检验报告,并对甲,乙,丙再次进行询问 。 在确凿的事实面前,甲承认了使用孔雀石绿的违法事实,并说明该药系从 ×× 县 ×× 牧业有限公司兽药经营部购进,共 9千克；乙,丙承认在 2005年 6月 4日至案发的 2005年 8月 19日这段时间,他们根据甲的批示对该场所养殖的 2.7万只甲鱼使用了孔雀石绿计 8.6千克,6份孔雀石绿用药记录单均系他们亲笔所记 。 随后,甲提供了购买孔雀石绿的购物凭证,乙,丙提供了 2005年 6月 4日至 2005年 8
月 19日其余的用药记录,经核计共使用孔雀石绿计 8.6千克 。 8月 25日,渔业行政执法人员赴 ×× 县 ×× 牧业公司兽药经营部调查并提取了甲购买的孔雀石绿的证据材料 。
至此，全案调查终结。
×× 市渔政监督管理机构根据上述查明有据的事实,以及 2002年 3月 5日农业部发布的,食品动物禁用的兽药及其他化合物清单,（ 孔雀石绿列入该清单之中 ）,认定
×× 甲鱼养殖场在养殖过程中使用违禁药物孔雀石绿的行为违反了,兽药管理条例,
第三十九条,禁止使用假,劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物,的规定,依据,兽药管理条例,第六十二条和第七十四条的规定,对
×× 甲鱼场作出责令其立即改正违法行为,对该场存养的 2.7万余只甲鱼禁止转移,出售和使用并作无害化处理,罚款人民币 3万元的行政处罚决定 。 对于剩余的 400克孔雀石绿，当事人选择了自行销毁的处理方式，并在渔业行政执法人员的监督下实施了销毁。
开展周密、细致的案件调查工作，取得确凿、充分的证据，是每一个渔业执法人员必备的基本功。本案中调查取证工作深入、细致，证据间环环相扣、相互印证，形成完整的证据链，是案件调查取证工作的一个典范，值得学习、借鉴。
案例提示案例评析本案主要涉及如何正确认定水产养殖中使用禁用药品的违法行为问题。
判断行为人的行为是否违法，只能看行为人的行为是否具备违法行为的要件。关于违法行为的构成要件，学界有几种不同的观点。通常认为，
一旦行为人实施了违反行政法律规范的行为，即可认为其行为违法。换言之，判断一个行为违法，一是要有充分的事实根据，即行为人已经实施或者正在实施某行为的证据；二是要有法定依据，即行为人实施的行为是对某行政法律规范的违反。以本案为例,,兽药管理条例,第三十九条规定：,禁止使用假、
劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。禁止使用的药品和其他化合物目录由国务院兽医行政管理部门制定公布。,据此规定，判定
×× 甲鱼养殖场使用孔雀石绿药品的行为违法，一是要有确凿证据证明本案当事人已使用或正在使用孔雀石绿药品；二是要有依据证明孔雀石绿属国务院兽医行政管理部门公布的禁用药品，缺少其中一项依据，皆不可认定行为人的行为违法。根据
2002年 3月 5日农业部制定发布的,食品动物禁用的兽药及其他化合物清单,,孔雀石绿已列入禁用兽药之列 。 本案中的 ×× 市渔政监督管理机构在收取充分证据证明本案当事人使用孔雀石绿药品事实的基础上,依据,兽药管理条例,第三十九条关于禁止使用禁用药品的规定,以及农业部制定公布的,食品动物禁用的兽药及其他化合物清单,,认定本案当事人使用孔雀石绿的行为违法,并适用,兽药管理条例,第六十二条和第七十四条的规定，对案件当事人给予处罚，是正确、合法的。
值得指出的是,本案中渔业行政执法人员调查取证工作扎实,细致,收集了物证
（ 孔雀石绿,沾有药物的工具塑料桶和瓷盆 ）,书证 （ 用药记录单,购买孔雀石绿的购物凭证 ）,视听资料 （ 现场拍摄的相片 ）,当事人陈述 （ 甲,乙,丙的询问笔录 ）,
证人证言 （ ×× 牧业有限公司兽药经营部的调查笔录 ）,鉴定结论 （ 市农业科学研究院实验中心的检验报告 ）,现场笔录等八大类证据 。 孔雀石绿的查获为案件查处提供了线索,三份检验报告,孔雀石绿用药记录单,以及甲,乙,丙的询问笔录,沾有药物的塑料桶和瓷盆从不同方面证实了孔雀石绿的使用,孔雀石绿用药记录单和甲,乙,
丙的询问笔录说明了孔雀石绿使用情况和数量,购买孔雀石绿的购物物凭证和 ×× 牧业有限公司兽药经营部的调查笔录揭示了孔雀石绿的来源,上述证据环环相扣且相互印证,清晰地还原了 ×× 甲鱼养殖场从购买到使用孔雀石绿的整个违法过程,事实清楚、证据确凿，可以说是查处水产养殖用药违法案件中的一个典型成功案例。
根据农业部,关于下达 2006年度动物性产品中兽药残留监控计划的通知,
和有关部委,关于组织开展 2006年省级农产品质量安全监督抽查的通知,的要求,×× 省质量技术监督局,财政厅,农业厅,林业厅,海洋与渔业局等单位在 2006年上半年联合对农产品质量与安全进行了监督抽查 。 省农产品质量安全监督检验小组在抽检编号为 F／ F／ M／ 060411－ 7和 F／ F／ M／ 060411－
8的 2个甲鱼样本中,分别抽检出含有孔雀石绿 124微克／千克和 154微克／千基本案情千克,大大超过标准值 4.0微克／千克 。 经查,这两个甲鱼样本来自 ×× 市 ×× 区
×× 镇 ×× 村 ×× 甲鱼养殖场,抽检时间为 4月 11日 。 由于孔雀石绿已被列入禁用药品目录,×× 甲鱼养殖场涉嫌使用违禁药物,×× 市 ×× 区渔政监督管理机构决定立案调查 。 4月 26日,该区渔业行政执法人员对 ×× 甲鱼养殖场负责人甲进行了调查询问,甲否认在养殖过程中使用过孔雀石绿,但同时表示对检测结果没有异议,也不要求复检 。 经查,当事人甲养殖的甲鱼苗是用自家的甲鱼蛋孵化出来的,可以排除孔雀石绿来自甲鱼苗的可能性 。 再查甲使用过的鱼药 （ 从 ×× 省购进来的万消灵 ）,经
×× 食品与农副产品质量安全检测中心检测,万消灵中也未发现有孔雀石绿 。 5月 12
日渔业行政执法人员对当事人甲再次进行了询问,甲终于承认在今年 3月底曾使用过孔雀石绿对温室和养殖池进行消毒 。 随后,渔业行政执法人员又对饲养甲鱼的工作人员乙进行了调查,证实今年 3月底的确使用过孔雀石绿对温室和养殖池进行消毒,孔雀石绿是根据甲的要求从其亲戚丙经营的 ×× 兽药经营部购买的 。 渔业行政执法人员立即前往该区 ×× 兽药经营部对丙进行了调查,证实乙确实向其购买过孔雀石绿 。 随后,
渔业行政执法人员又咨询了有关专家,专家认为,使用孔雀石绿对温室和养殖池进行消毒,残留的孔雀石绿同样会被甲鱼摄入,作为禁用药物的孔雀石绿不能用于养殖的任何过程。
根据上述事实和证据,×× 区渔政监督管理机构认定 ×× 甲鱼养殖场使用孔雀石绿对温室和养殖池进行消毒的行为违反了,兽药管理条例,第三十九条,禁止使用假,
劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物 。 禁止使用的药品和其他化合物目录由国务院兽医行政管理部门制定公布,的规定,根据,兽药管理条例,第六十二条,违反本条例规定,未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的,未建立用药记录或者记录不完整真实的,或者使用禁止使用的药品和其他化合物的,或者将人用药品用于动物的,责令其立即改正,并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处 1万元以上 5万元以下罚款；给他人造成损失的,依法承担赔偿责任,的规定,责令 ×× 甲鱼养殖场对其养殖的甲鱼进行无 害 化处理，在孔雀石绿降解后方可销售，同时处以罚款人民币 1.5万元的行政处罚。
在水产养殖过程中，有些养殖户没有直接将违禁药物用于水产品，而是用于池塘、温室等场所的消毒，结果造成水产品药物残留超标，这种行为同样可构成违法使用药品的违法行为，应依法予以查处。
案例提示案例评析孔雀石绿是一种高残留的违禁药物，如果养殖的水产品检测出孔雀石绿，既可能是在养殖生产过程中直接饲喂了违禁药物，或者是用作生产的鱼苗中残留有孔雀石绿，或者在用的其他鱼药中本身就含有孔雀石绿，或者是在对温室、池塘进行消毒时使用了孔雀石绿。本案当事人在养殖过程中，并未用违禁药物孔雀石绿直接饲喂养殖的甲鱼，而是使用孔雀石绿进进行消毒,其行为是否违法？ 根据,兽药管理条例,第三十九条和第六十二条关于兽药使用管理的规定和水产养殖生产实践,水产养殖过程中兽药的,使用,
应作广义的理解,即不应仅限定于,直接饲喂,,还包括使用违禁药品进行消毒 。 本案中渔业行政执法人员依据检测结果认定涉嫌使用违禁药物的主体,一步步证实违法用药的事实,并通过专家提供必要的技术支撑,确保案件查办事实清楚、证据确凿。
制定发布的,食品动物禁用的兽药及其他化合物清单,,孔雀石绿已列入禁用兽药之列 。 本案中的 ×× 市渔政监督管理机构在收取充分证据证明本案当事人使用孔雀石绿药品事实的基础上,依据,兽药管理条例,第三十九条关于禁止使用禁用药品的规定,
以及农业部制定公布的,食品动物禁用的兽药及其他化合物清单,,认定本案当事人使用孔雀石绿的行为违法,并适用,兽药管理条例,第六十二条和第七十四条的规定，对案件当事人给予处罚，是正确、合法的。
值得指出的是,本案中渔业行政执法人员调查取证工作扎实细致,收集了物证
（ 孔雀石绿,沾有药物的工具塑料桶和瓷盆 ）,书证 （ 用药记录单,购买孔雀石绿的购物凭证 ）,视听资料 （ 现场拍摄的相片 ）,当事人陈述 （ 甲,乙的询问笔录 ）,证人证言 （ ×× 牧业有限公司兽药经营部的调查笔录 ）,鉴定结论 （ 市农业科学研究院实验中心的检验报告 ）,现场笔录等八大类证据 。 孔雀石绿的查获为案件查处提供了线索,三份检验报告,孔雀石绿用药记录单,以及甲,乙丙的询问笔录,沾有药物的塑料桶和瓷盆从不同方面证实了孔雀石绿的使用,孔雀石绿的购人物凭证和 ×× 牧业有限公司兽药经营部的调查笔录揭示了孔雀石绿的来源,上述证据环环相扣且相互印证,外来语地还原了 ×× 甲鱼养殖场从购买到使用孔雀石绿的整个违法过程,事实清楚、证据确凿，可以说是查处水产养殖用药违法案件中的一个典型成功案例。
2002年 12月,据 ×× 省渔民举报,有多艘外国渔船在我国 ×× 渔场从事非法捕捞作业 。 根据中华人民共和国 ×× 海区渔政渔港监督管理局指派,1月
14日中华人民共和国 ×× 海区渔政渔港监督管理局的渔政船和 ×× 省渔政监督管理机构的渔政船分别前往该海域进行联合检查 。 当晚 18时,在底拖网禁渔区线内发现 4艘外国渔船正在从事蟹笼作业 。 外国渔船发现我国渔政船后,
立即砍断蟹笼绳索,四散逃逸 。 经过追逐,我国渔政船查获了外国的 ×× 渔基本案情渔船 。 经现场检查查明,该船主机功率 441千瓦,船员 11人；船上有渔获物 25吨,主要为蟹,有少量章鱼,未持有中华人民共和国渔政渔港监督管理局颁发的外国渔船捕捞许可证。
据此,我国渔业行政执法人员认定该船已涉嫌违反,渔业法,第八条第一款,外国人,外国渔业船舶进入中华人民共和国管辖水域,从事渔业生产或者渔业资源调查活动,必须经国务院有关部门批准,并遵守本法和中华人民共和国其他有关法律,法规的规定；同中华人民共和国订有条约,协定的,按照条约,协定办理,的规定,以及我国与该国渔业协定的规定 。 根据,农业行政处罚程序规定,的有关规定,经立案后进一步查明,该船在未经中华人民共和国渔政渔港监督管理局批准和取得外国渔船捕捞许可证的情况下,2001年 12月 21日携带 3000多个蟹笼从该国 ×× 港出航并进入我国海域生产,12月 27日进入 ×× 渔场作业生产至今,每天进行 1－ 2个周期的蟹笼生产作业 。 被查获时已收回正在生产的蟹笼 600－ 700个,还有 2400个未收回 。 该渔船辩称,
当时由于天黑且对我国渔政船不了解,比较害怕,因此,拒绝我国渔政船检查 。
上述违规事实清楚,证据确凿,当事人也供认不讳 。 2002年 1月 18日本案调查终结根据我国与该国渔业协定的规定，该船在提供担保金后被放行。
根据有关违法事实,×× 省渔政监督管理机构认定：该外国渔船的行为违反了我国与该国渔业协定和我国渔业法律法规的有关规定,根据,中华人民共和国管辖海域外国人,外国船舶渔业活动管理暂行规定,,在报经具有相应处罚权的上级渔政监督管理机构批准后,依照,渔业法,第四十六条,外国人,外国渔船违反本法规定,擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的,责令其离开或者将其驱逐,可以没收渔获物,渔具,并处 50万元以下的罚款；情节严重的,可以没收渔船；构成犯罪的,依法追究刑事责任,的规定,对该船作出没收全部渔获物,渔具,
并罚款人民币 30万元的处罚决定。
本节对外国渔船未经批准擅自到我国管辖海域捕捞一案中违法行为的认定、处理程序和适用法律等进行了介绍、评析。
案例提示案例评析
1.案件的定性准确、处罚得当本案中 ×× 省渔政监督管理机构，根据该外国渔船未取得中华人民共和国渔政渔港监督管理局颁发的外国渔船捕捞许可证，擅自进入我国 ××
渔场作业的事实，认定其违反了,渔业法,第八条第一款和我国与该国渔业协定的规定，并根据,渔业法,第四十六条的规定，对擅自进入我国管辖水域从事渔业捕捞的外国人、外国渔船，可以处没收渔获物、渔具，并处 50万元以下罚款的处罚。据查明属实，对该船作出没收全部渔获物、渔具并处人民币 30万元罚款的处罚是正确的、适当的。
2.正确履行了法定程序对外国人、外国渔船的查处除了应履行,行政处罚法,和,农业行政处罚程序规定,规定的有关程序外，还应按中华人民共和国渔政渔港监督管理局
,关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序的通知,之要求切实履行以下程序：
在查处现场，应及时将被查处的船名号、国籍、船长姓名、船上人数、查处地点、
违法事实等情况互逐级上报中华人民共和国渔政渔港监督管理局。
把查处的外国人、外国船舶带回我国港口内处理时，涉案人员和船舶都移交我国公安边防部门监护。
根据,外国人、外国船舶渔业活动管理规定,第十八条第二款,省（自治区、直辖市）渔政监督管理机构可以决定 20万元以下罚款的处罚,和第十八条第四款,作出超过本级机构权限的行政处罚决定的，必须事先报经具有相应处罚权的上级渔政监督管理机构批准,的规定,×× 省渔政监督管理机构在对该船处以罚款人民币 30万元前，
及时报请所在中华人民共和国 ×× 海区渔政渔港监督管理局批准。
案件处理完毕后，及时将,查处外国人、外国船舶渔业违法案件报告书,,现场笔录、渔业行政处罚决定书等法律文书复印件上报中华人民共和国 ×× 海区渔政渔港监督管理局，并抄报中华人民共和国渔政渔港监督管理局，同时还将情况抄报该省人民政府外事管理部门。
3.灵活运用有关担保金的规定，确保了案件顺利查处
×× 省渔政监督管理机构根据,外国人、外国船舶渔业活动管理规定,第十九条
,受到罚款处罚的外国船舶及其人员，必须在离港或开航前缴清罚款。不能在离港或开航前缴清罚款的，应当提交相当于罚款额的保证金或处罚决定机关认可的其他担保，
否则不得离港,的规定，在调查终结后，及时要求当事人提供保证金，从而为该案顺利审结和执行提供了有力的保障。
2006年 8月 13日 13时,我国 ×× 渔政监督管理机构的渔政船在 111° 07′ E、
15° 45′ N海域发现并依法对正在进行流刺网作业的 ×× 国 ×× 号渔船实施检查 。 经现场检查和立案后调查查明：该渔船总吨位 60号,主机功率 96千瓦,
船上有流刺网 2张,有马鲛鱼,金线鱼等渔获物 300千克；未持有中华人民共和国渔政渔港监督管理局颁发的外国渔船渔业捕捞许可证 。 同时还查明,该渔船在此前不到 1年时间内曾 3次非法进入我国管辖海域进行渔业生产,其中有 2次被我国渔政监督管理机构处罚过 。 据查明的事实,我国 ×× 渔政监督管基本案情理机构认定该渔船违反,渔业法,第八条关于外国渔船进入我国管辖海域从事渔业生产须经许可的规定,已构成非法进入我国管辖海域从事渔业生产的违法行为 。 承办该案的我国渔业行政执法人员依据,渔业法,第四十六条的规定,提出对该渔船处以罚款人民币 10万元,没收流刺网 2张,渔获物 300千克,没收渔船配备的高频对讲机 1台和柴油 2号,并责令其离开我国管辖海域的行政处罚意见 。 对此处罚意见,有两种不同看法：一是认为,渔业法,规定的渔业行政处罚的种类中没有,没收对讲机,和
,没收柴油,的罚种,选用这 2种罚种进行处罚,于法无据,有悖依法执罚的原则,
而且对讲机和渔船用柴油还涉及到渔船航行安全问题,不主张将其没收 。 二是认为,
没 收 高频对讲机和渔船用柴油虽然缺乏明确的法律依据，但现有的渔业法律、法规，对此并没有明文禁止。根据“法无明文禁止即可为”的基本原理，将其没收也未尝不可。而且，对违规渔船实施没收对讲机的处罚，可切断其与本国其他渔船的联系；没收其柴油，可迫使其尽快离开渔场返港，达到驱赶的目的，从而可确保有效地打击和遏制非法侵渔活动。经研究，我国 ×× 渔政监督管理机构采纳第二种意见，按案件承办人提出的上述处罚意见作出和实施了处罚决定。
案例提示本节对一起以“法无明文禁止即可为”和有利于遏制非法侵渔行为为由，超越法定的处罚种类违法实施的个案进行了介绍，
并就本案涉及的“法无明文禁止即可为”的法律原理，及处罚依据法定的要求和过罚相当处罚原则进行了简要的分析。
案例评析本案是一起因未能正确理解和把握相关法律原则、原理，导致违法实施处罚的较典型案件，主要涉及以下三个法律问题：
1.“法无明文禁止即可为,的基本原理不适用行政职权的行使根据宪法的原则精神,公民具有从事民事和经济活动的自由 。 换言之,从事民事和经济行动是公民原本具有的自由 。 凡是法无明文禁止的,
公民原本具有的自然权利均可自由行使,行政机关不能剥夺和限制 。
例如，在,渔业法,未设定捕捞许可制度之前，公民可自由从事捕捞活动。倘若
,渔业法,没有规定禁止使用禁用渔具或者限制使用的渔具，则捕捞渔民可自由选择使用任何渔具。可见,,法无明文禁止即可为,这一被普遍接受的基本原理，
是针对公民的民事行为而言，并不适用行政职权的行使。行政职权作为一种公权力，与公民的民事权利有很大的区别。一切行政职权都来源于宪法、法律的授予；
行政职权的行使要受到法律的限制，即任何行政主体只有在法律规定的权限范围内行使其行政职权，特别是在作出对行政相对人不利的行政行为时，必须有明确的法律依据。没有法律依据而实施的行政行为是违法行为，依法应当予以撤销或改变。
2.超越法律规定的罚种实施处罚不符合处罚依据法定的要求处罚依据法定是,行政处罚法,确立的行政处罚法定原则的重要内容，是指行政处罚的依据必须是法律规范有明文规定的，即,法无明文规定不处罚,。具体地说，
行政执法主体认定相对人的行为违法以及相对人的行为应当受到处罚必须有法律、法规或规章具体规定为依据；决定对相对人给予什么样的处罚，以及处罚的种类、幅度等必须有法律、法规或者规章的具体规定为依据。行政执法主体不能在上述的法定依据以外随意决定和实施处罚，也不能超越法律、法规或者规章规定的处罚种类、幅度范围而随意选择、调整处罚种类、幅度。,行政处罚法,第三条第二款规定：,没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。,因此，任何没有法定依据的处罚都将会导致处罚行为违法而被依法撤销或改变。
,渔业法,规定的有关财产罚的种类有罚款和没收苗种、没收渔获物、没收违法所得、没收渔具、没收渔船 6种。该法第四十六条规定的处罚种类有责令其离开或将其驱逐、没收渔获物、没收渔具、没收渔船、罚款 5种。本案中渔政都督管理机构选择和实施的没收高频对讲机和没收柴油的处罚种类，明显超出,渔业法,所限定和作为处罚依据的,渔业法,第四十六条所规定的处罚种类，违背行政处罚依据法定的基本要求，属违法处罚。
3.实施行政处罚应遵循过罚相当的原则过罚相当原则是,行政处罚法,设定的行政处罚的基本原则之一 。,行政处罚法,
第四条第二款规定：,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实,
性质,以及社会危害程度相当 。,这就是该法关于过罚相当原则的具体规定 。 过罚相当原则适用于行政处罚的设定和实施 。 换言之,该原则既是立法原则,也是行政执法应当遵循的原则 。 渔政监督管理机构在具体适用法律规范对特定的违法行为人进行处罚时,应当根据违法行为的性质,情节及危害程度,正确选择适用处罚措施与处罚幅度,使处罚后果与违法行为相当,不能重过轻罚,或者轻过重罚,更不能随心所欲地选择适用处罚措施与处罚幅度 。 值得注意的是,对法律规定或承认的处罚从轻,减轻或从重情节,渔政监督管理机构在适用处罚时,也应坚持与遵守,这也是过罚相当原则的必然要求。
本案中的外国渔船在 1年内 4次非法进入我国管辖海域从事渔业生产,根据,渔业行政处罚规定,第四条第一项的规定,其违法行为符合情节严重的情形,应从重处罚 。
依据,渔业法,第四十六条关于非法侵渔违法行为法律责任的规定,对,情节严重的,
可没收渔船；构成犯罪的,依法追究刑事责任,。 但本案中的渔政监督管理机构在适用裁量处罚时,并未依法从重处罚的情节予以重罚,有重过轻罚之嫌,未能体现过罚相当的处罚原则。
