第四章 抽象行政行为
抽象行政行为是与具体行政行为相对应的两种行政行为，从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为；从静态方面看，国家行政机关制定的规范性文件（即具有普遍约束力的行为规范）包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。学习本章首先要明确抽象行政行为的概念、特征、范围和分类等基本问题；重点掌握行政立法的特征；行政立法与立法机关的立法的区别；行政法规的制定程序、制定技术；了解其他规范性文件性质、特点及法律地位。学习本章内容不仅可以掌握我国行政立法的基本理论，而且对指导我国行政诉讼制度的建设也具有重要意义。
重点问题：抽象行政行为的特征、分类
行政立法的特征与类型
行政立法与立法机关立法的区别
行政法规的制定程序与制定技术
行政规章的性质、权限范围
其他规范性文件的范围与法律地位
第一节 抽象行政行为概述
一、抽象行政行为概念与特征
1．抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。
抽象行政行为是与具体行政行为相对应的两种行政行为，二者在适用对象、适用范围和法律功能上都有明显不同。行政主体在行政管理的实践中，更多的活动是适用法律法规对特定的人或事作出具体处理决定，这些具体行政行为是对社会关系的个别调整，是执行和适用规范性文件的行为；另一方面，行政主体要更好地进行行政管理，还要对不特定的人或事制定普遍性的规则，事前规范，引导一般公众的行为，这种制定规范性文件的行为就是抽象行政行为。抽象行政行为规定人们的行为方式和标准，可以作为具体行政行为的依据，普遍适用，反复适用，这是它与具体行政行为的根本不同。
2．抽象行政行为的特征
（1）抽象行政行为的对象是不特定的。抽象行政行为所制定的规范性文件是所有的人都应该遵守的，它是针对不特定的对象实施的行为。行为对象的不特定性，是抽象行政行为一个主要特征。当然，行为对象的特定性与不特定性是相对的，某一对象是否是特定对象必须限定在某一范围内。例如，某市规划局要求某小区居民一律拆除违章建筑的通告，对小区居民而言是不特定的，非特指的行为；但对全市而言，又是特定的，效力仅限于该小区居民的行为。因此，判断某一行政行为是否为抽象行政行为，不仅要看该行为针对的对象是否普遍的，而且还要看该行为适用范围界限如何。此外，对象数量多少并不是区分抽象行政行为与具体行政行为的标准。上述例子中，小区居民人数虽多，但规划局的拆迁通告仍是具体行政行为，关键在于对象的特定性。只有针对非特定对象实施的行为，才是抽象行政行为。
（2）抽象行政行为制定的规范性文件可以反复适用。所谓内容的反复适用，是指该行政行为对于同一对象或同类对象可以多次适用并产生效力。例如，关于高速公路收费的规定，不仅可适用于张三，也可适用于李四，凡是使用高速公路的人，每次均需按该规定交纳费用。所以说，该规定是可以反复使用的、多次产生效力的抽象行政行为。如果某一行为对同一或同类对象只适用一次，再次适用即不产生效力，就属于具体行政行为。例如，治安处罚机关对某人的罚款行为，只能产生一次拘束力，如果被处罚人缴纳了罚款，就不能再适用该罚款决定了。
（3）抽象行政行为具有向后发生效力的行为。所谓效力的向后性，是指该行为产生的效力只对抽象行政行为生效后的事或人产生拘束力，对此前的人或事不具有拘束力。例如，政府决定调整某种商品价格，那么该价格只对决定生效后的交易行为发生拘束力，对此前的交易不具有效力。效力的向后性是抽象行政行为与具体行政行为的一个区分标志。例如，行政机关制定一项规章，意味着该规章对未来发生的事将产生效力，不能溯及既往，因而是对象行政行为。而某行政机关依据规章对某人作出处罚决定，则对此决定前的事产生效力，可以溯及既往，所以是具体行政行为。
（4）抽象行政行为具有依据性。这种依据性体现在抽象行政行为的所有结果，即所有规范性文件都可以成为具体行政行为的依据；另一方面，根据我国《行政诉讼法》第52条规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以成为人民法院审理行政案件的依据。
（5）抽象行政行为具有不可诉性。根据我国《行政诉讼法》第12条第2款的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，也就是说，对大部分提抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。
二、抽象行政行为的范围及分类
（一）抽象行政行为的范围
抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规；国务院部委制定发布的部门规章；省、自治区、直辖市人民政府和省会市、自治区首府市人民政府、经国务院批准的较大市和经济特区市人民政府制定发布的地方政府规章；各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。
（二）抽象行政行为的分类
1．根据抽象行政行为的效力等级可以把抽象行政行为分为：
（1）制定行政法规的行为。根据《宪法》、《国务院组织法》和《立法法》的规定，国务院有权根据宪法、法律以及全国人大及其常委会的授权决定，制定行政法规。
（2）制定规章的行为。根据《宪法》、《国务院组织法》和《立法法》的规定，国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，省、自治区、直辖市人民政府，省会市、自治区首府市人民政府、经国务院批准的较大市和经济特区市人民政府可以根据法律、国务院行政法规和地方性法规，制定地方政府规章。
（3）制定行政措施、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件的行为。除制定行政法规、规章以外，抽象行政行为还包括各级人民政府和职能部门制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如国务院、省、市、州、县、乡（镇）各级人民政府都有权在本行政区域内发布具有普遍约束力的决定、命令。
上述三类行为中，行政法规具有最高效力，规章次之，其他具有普遍约束力的规范性文件依照制定机关分别具有不同等级的效力。
2．根据抽象行政行为是否具有立法性质，还可以将其分为行政立法行为与非立法行为。
根据我国《立法法》的规定，行政主体、制定行政法规和规章的行为属于行政立法行为；行政主体制定除行政法规和规章以外的其他规范性文件的行为属于非立法行为，例如各级各类行政机关制定发布决定、命令的行为。
（三）行政立法行为
1．行政立法的概念及特征
（1）行政立法是行政主体制定行政法规和行政规章的活动。行政立法的主体是行政主体，不是立法机关，是特定行政主体行使行政立法权的活动；行政立法的内容是行政法规和行政规章，不包括行政主体制定行政措施、发布决定和命令等，行政立法的范围比行政主体创制规范性文件的范围要窄小。
（2）行政立法的特征
从实质上看行政立法行为是行政主体的一种行政行为，但这一行为又是具有法的各种属性的立法行为，是一种“准立法行为”，与其他行政行为相比有以下特征：
第一，行政立法行为是国家立法权的具体体现，只不过在这里立法权经宪法和法律规定或立法机关的授权而由国家行政机关行使。行政主体制定的行政法规和行政规章，并非代表行政主体的单位利益或团体利益，而是以国家名义制定的对整个社会的行政管理都适用的行为规则。
第二，行政立法所制定的行政法规和行政规章属于法的范畴，是法源性规范文件，可以作为人民法院审理行政案件时的依据或参照，即行政法规和行政规章具有司法适用性。根据我国《行政诉讼法》第53条、第54条的规定，人民法院审理行政案件以行政法规为依据，以行政规章为参照依据。行政主体创制的其它规范性文件是非法源性文件，不属于法的范畴，不具有司法适用性。
第三，行政主体所制定的行政法规和行政规章并不象法律一样涉及国家社会生活的各个方面，仅仅是国家在行政管理方面的立法，而且其效力低于宪法和法律，不得与宪法和法律相抵触。
第四，行政立法必须经过立项、起草、征求意见、审议、公布等立法程序。
第五，行政立法具有不受司法审查的特性，具有不可诉性。我国《行政诉讼法》第12条第2款规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等提起的诉讼，人民法院不予受理。
2．行政立法与权力机关立法的区别
行政立法虽然具有立法性质，但是它不同于权力机关的立法，其所立之“法”处于权力机关所制定的法律之下的地位，不得与法律相抵触，属从属性立法。两者的区别主要表现在：①立法主体不同。行政立法主体是有权行政机关；而权力机关立法主体是权力机关即各级人民代表大会及其常委会。②立法权来源不同。行政立法权一部分来源于宪法规定，另一部分来自权力机关或上级行政机关的授权；而后者直接来源于人民的权力，由宪法规定相应权力机关享有相应立法权。③立法的内容不同。行政立法通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题，而权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化的基本制度和重大问题。④所立之法的等级效力不同。权力机关所立之法的效力高于行政机关所立之法的效力。⑤立法的程序不同。权力机关立法程序相对来说要正式，要严格得多。⑥所立之法的表现形式有所不同。⑦立法效果不同。权力机关所立之法较行政机关所立之法其时间效力要长，稳定性要强；而行政立法灵敏度高，适应性强。
3．行政立法的主要表现形式。
我国行政立法，按其权力的来源不同可分为三种形式：一是宪法和组织法规定的固有职权；二是宪法和组织法以外的其他法律的授权；三是国家最高权力机关通过“决定”等方式的特别授权。与上述三种权力来源相适应，行政立法在形式上表现为职权立法、授权立法和特别授权立法。
（1）职权立法。职权立法是指行政立法主体根据宪法和组织法规定的职权，就管辖范围内的行政事项进行的立法。我国《宪法》第89条规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第90条规定，国务院各部、各委员会可以“根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定：省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。根据上述规定所进行的立法活动就是职权立法。职权立法是行政主体基于宪法和有关组织法赋予的固有职权而进行的立法活动，这种行为是行政主体本身职权范围内的事情，是可以为而应该为的事情。因此，职权立法是行政主体为了履行法律赋予的职权，就法律未规定的事项确定管理对象的一定行为规则，是在自己的职权范围内进行的主动的立法活动。
（2）授权立法。授权立法是指行政机关依照法律、法规授权或者依照国家权力机关或上级行政机关的专门授权决议而进行的立法活动。授权立法有如下两种形式：
其一，权力机关通过法律条款明确授权行政机关制定某法的实施办法或实施细则，如全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》第44条规定，“对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定”；《传染病防治法》第40条规定，“国务院卫生行政部门根据本法制定实施办法，报国务院批准后施行”。
其二，上级行政机关对下级行政机关的授权（法规授权或行政授权）。如国务院发布的《耕地占用税暂行条例》第15条规定，本条例“实施办法，由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定，结合本地区的实际情况制定，并报财政部备案。”
授权立法以制定执行性的行政法律规范和补充性行政法律规范为主内容；授权立法的权力来源于宪法和组织法以外的其他法律的授权，授权立法活动与授权法律之间关系密切，只能在授权范围内进行。
（3）特别授权立法。特别授权立法是指国家最高权力机关将本来应由其制定的某一方面法律的立法权，特别授予国家最高行政机关——国务院行使。国务院根据这一特别授权进行的立法就是特别授权立法。特别授权需要谨慎，一般要通过最高权力机关作出专门“决定”或“规定”的形式授权，而不能是某个法律的规定授权。国务院通过特别授权所进行的特别授权立法如1984年全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制和发布有关税收条例（草案）的决定》，又如1985年4月第六届全国人大第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定》。特别授权需要特殊的理由。特别授权立法所制定的条例或规定，其效力具有同法律相同的效力，效力高于一般的行政法规；特别授权立法是在最高权力机关制定法律条件不成熟的情况下，先行制定法规，待制定法律条件成熟后，再由最高权力机关制定法律。《立法法》第11条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止”。
（四）制定非法源性文件的行为
非法源性文件是指介于行政立法与具体行政行为之间的规范性文件。根据《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
国务院各部门的规定；
（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（3）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
因此，非法源性文件包括乡、镇人民政府的规定；县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；国务院各部门的规定。这类文件既不完全具备法源性文件的特征，又不同于具体行政行为。在我国的行政管理实践中，大量存在着的正是这种行政行为。《行政立法法》和《行政复议法》两法的出台，使得这种非法源性文件的行为得以规范，使它们的性质得以确定，它们不属于法的范畴，而且不具有天然的合法性。
三、抽象行政行为的效力
抽象行政行为的效力包括地域效力、时间效力、对人的效力和对事的效力。
1．地域效力。抽象行政行为的地域效力是指其效力所及的空间范围。抽象行政行为的主体不同，其行为效果的地域效力也就不同。国务院及其所属各部门是中央行政机关，管辖范围及于全国，因此其抽象行政行为的效力原则上适用于全国范围，包括我国的领土、领空、领海及领土延伸部分，如航空器、船舶等。但如果抽象行政行为中专门规定了适用的地域范围，则只适用于特别规定的地域。其他行政机关制定的抽象行政行为相应地在其有权管辖的行政区域内发生效力。
2．时间效力。抽象行政行为的时间效力是指开始生产和效力终止的时间。生效时间的确定一般有两种形式：一是自发布之日起生效；二是特别规定生效时间。效力终止的方式有：新的抽象行政行为明令废止相关的旧抽象行政行为；通过专门文件宣布废止旧的抽象行政行为；抽象行政行为本身规定其效力的终止期限；抽象行政行为规定的社会关系已不存在或发生变化而自然终止。
3．对人的效力。抽象行政行为对我国公民、法人及其他组织均适用；也适用于在我国境内的外国人、外国的组织以及无国籍人，但依照国际惯例及法律、法规的特别规定而不适用的除外。
4．对事的效力。即抽象行政行为适用于那些事项，亦即对它所调整的社会关系的效力。
第二节 行政法规
一、行政法规的概念
行政法规是国务院根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权决定，按照法定程序制定的有关履行行政职责、行使行政权力的规范性文件，效力及于全国。行政法规是国务院实施抽象行政行为的主要形式。这一概念包含以下几方面的内容：
1．国务院是制定行政法规的惟一主体，其他任何行政机关制定的规范性文件都不是行政法规。
2．国务院必须在其法定职权范围内制定行政法规，必须有明确的法律依据或授权。
3．国务院必须依法定程序制定行政法规。
4．行政法规是法的渊源，具有法的效力，是人民法院审理行政案件的法律依据。
二、行政法规的制定原则
行政法规既不同于法律，也不同于部门或地方规章，更不同于其他行政规范性文件。制定行政法规应遵循特有的原则。国务院1987年4月批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，规定了制定行政法规应遵循的原则：（1）坚持四项基本原则，为改革开放和社会主义现代化建设服务；（2）符合宪法和法律，符合党和国家的路线、方针、政策；（3）从实际出发，实事求是；（4）贯彻民主集中制，充分发扬民主；（5）依法立法原则。
除上述原则外，制定行政法规还应遵循下列原则：（1）规范行政行为，促进政府职能转变；（2）公开、公正制定原则；（3）精简、统一、效能的原则。
三、行政法规的立法权限
行政法规是国务院为实施宪法和法律而制定的行政管理法规。行政法规的立法权限是国务院制定的行政法规在内容和形式上的权限范围，即行政法规可以就那些事项作出规定。行政法规的立法权限实际上是解决权力机关与行政机关的分工问题。我国《立法法》明确规定了法律与行政法规的立法权限。《立法法》第8条规定了有10条事项只能制定法律；《立法法》第56条规定行政法规可以行使的立法权限包括两个方面。第一，为执行法律的规定需要制定的行政法规的事项。第二，宪法第89条规定的国务院的行政管理职权的事项。
四、行政法规的制定程序
行政法规的制定程序，是指国务院制定行政法规的步骤、方式、顺序和时限等规则的总和。根据我国《立法法》第57至61条的规定，国务院制定行政法规的程序由以下几个环节组成：
（一）立项
立项就是将制定行政法规的项目纳入立法规划或计划，或者由国务院批准、确定某一事项开展制定行政法规的活动。行政法规的立法计划包括行政法规的拟定、修改、补充、清理等工作，立法计划由国务院法制局编制，报国务院审定，其程序是：
国务院各主管部门就自己部门所主管的事务提出立法建议，向国务院报请立项；
国务院法制局通盘考虑、综合协调，拟定国务院年度立法工作计划；
国务院对年度立法工作计划审批。
规划由国务院法制局组织实施和监督执行，并根据实际情况，对规划作适当调整。
（二）起草
起草是对列入规划的立法项目，由主管部门提出草案的程序。起草重要行政法规或与几个主管部门的业务有密切联系的，由政府法制机构或主要的行政部门负责，组成有关部门参加的起草小组进行起草工作。
（三）审查
报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制局负责审查，具体有以下程序：
1．审查。审查是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；是否符合行政法规起草应遵循的原则；是否与有关行政法规相协调；是否正确处理有关机关、组织和公民对审稿主要问题的意见；以及其它需要审查的内容。
2．征求和听取意见。国务院制定行政法规的过程中，对于涉及公民、法人和其他组织法权益的重要行政法法规，法规草案或主要内容应通过新闻媒介予以公布，允许利害相关人及专家学者提出意见和建议。
3．协商。对涉及几个部门的行政法规，行政机关在制定过程中必须协调一致，防止出现法规生效后互相推诿或争权现象。起草行政法规，应当征求有关部门的意见。对于涉及其它主管部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案时专门提出并说明情况和理由。
（四）审议与决定
行政法规的起草部门完成起草工作后，需由起草部门主要负责人签署草案并报送国务院审议。起草部门在报送行政法规草案时，应同时附送下述材料：1、立法草案的说明和有关材料；2、各方面对草案主要问题的不同意见；3、该行政法规应由主管部门制定实施细则的，应附实施细则草案；4、行政法规草案如果作出了与现行立法不一致的规定，应附情况说明理由。
国务院法制局对立法草案审查后，应向国务院提出审查报告。国务院常务会议对行政法规草案进行正式审议。行政法规草案由国务院常务会议或全体会议审议通过。对调整范围单一、各方意见一致的行政法规，有国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时，国务院法制局或者起草部门应就草案内容进行说明，最后国务院总理决定。
（五）公布与施行
正式通过的行政法规，由国务院总理签署发布令，在政府公报上或通过新闻媒介发布。具体规定是：1．国务院发布行政法规，由国务院总理签署发布令；经国务院批准，部门（含部、委、行、署、直属机构、国家局）发布行政法规，由部门主要领导人签署发布令。2．发布行政法规的令，应包括发布机关、序号、法规名称、通过或批准日期、发布日期、生效日期和签署人等项内容。3．经国务院总理签署公开发布的行政法规，由新华社发稿，《国务院公报》、《人民日报》全文刊载，在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。4．行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布时或稍后即行发布。
行政法规应当自公布之日起30日后施行；涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定等，可自公布之日起执行。
（六）行政法规由国务院解释，行政法规的解释与行政法规有同等效力。
五、行政法规的制定技术
行政法规的制定技术，是指国务院制定行政法规应当遵循的有关文件结构、形式和语言等方面的技巧、规则和方法的总称。
（一）行政法规的名称
1．条例。行政法规的内容是对某一方面的行政工作作比较全面系统的规定，使用“条例”，如《国家公务员暂行条例》。
2．规定。行政法规的内容是对某一方面的行政工作作部分的规定，使用“规定”。如《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》。
3．办法。行政法规的内容是对某一项行政工作作比较具体的规定时，使用“办法”名称。如《矿产资源登记管理暂行办法》。
（二）行政法规的结构
行政法规的外部结构一般采用章、节、条的形式。条又可分为款、项、目。款不冠数字，项和目冠数字。行政法规的内部结构是指法律规范各个组成部分之间具有一定的逻辑的排列与配置。和法律一样，行政法规的规范性内容是关于主体行为的法定模式以及主体行为的法律后果的规定。行政法规由三部分组成，即假定部分（法律适用的条件和范围）、处理部分（法规要求的作为和不作为）、后果部分（违反遵守法规导致的后果或责任）。
（三）行政法规的必要条款
1．制定法规的目的和根据。通常在法规第1条规定法规的目的及立法根据。规定制定法规的目的和根据必须明确、具体。
2．行政法规的适用范围。指行政法规的地域效力、时间效力及对人的效力范围。
3．行政法规的适用主体和解释机构。适用主体包括两方面：一是执行法规的国家机关及被授权组织；二是遵守执行法规的公民、法人或其他组织。
4．具体规范。指法规适用主体享有的权利和承担的义务。
5．奖惩办法或法律责任。指遵守法规的奖励和违反法规的法律责任。
6．执行日期。指行政法规生效的日期。
7．授权规定。指法规授权有关机关制定实施细则和解释法规的条款。
8．废止有关行政法规的规定。
第三节 规 章
一、规章的概念与性质
1．规章是特定行政机关依照法定程序根据法律、行政制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。
（1）规章分为：国务院各部、委制定的规章称为部门规章；省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区市的人民政府制定的规章，称为地方规章。
（2）规章的制定主体是特定的行政机关。国务院各部、各委员会是部门规章的制定主体；省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区市的人民政府是地方规章的制定主体。
（3）行政机关制定规章的权限以宪法和组织法赋予的职权为依据，必须依据法定程序制定规章。国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，地方人民代表大会及其常委会的地方性法规，制定规章。
（4）规章是抽象行政行为的一种表现形式，属于准立法性的行政行为。规章的制定程序与行政法规类似。行政机关制定规章需上级行政机关、同级权力机关的有效监督，一般是备案制度。
2．规章的性质。
（1）制定行政规章的行为是抽象行政行为，规章是由行政机关制定的，具有确立、变更或消灭行政机关与相对人权利义务的特点。同时，制定规章须依据法律、法规，在法定权限范围内进行，具有执行法律、法规实施行政管理职能的性质。
（2）制定有效规章是由行政机关实施的，具有立法性质的准立法行为，即行政立法行为。
二、规章的效力和效力等级
（一）规章的效力。指规章适用的效力范围，即规章在怎样的空间和时间范围内对哪些人和事具有拘束力。具体包括：地域效力、时间效力、对人的效力和对事的效力。
1．地域效力。国务院部委制定的规章，适用于我国的一切领域，包括我国的领土、领海、领空以及领土延伸部分的所有空间。地方规章则适用于本行政区范围的公民、法人或者其他组织。
2．时间效力是指规章生效、失效的起止时间以及溯及既往的效力。规章的生效日期一般自规章明示的日期开始。规章一般不溯及既往，对规章生效前的事不发生效力。
3．对人的效力，是指规章适用于哪些人。一般情况下，规章明确规定适用该规章的当事人范围，即对我国公民、法人或其他组织适用，对外国人、外国组织是否适用，也依规章的明示而定。
4．对事的效力是指规章适用于哪些具体事件。各规章都明确规定了适用事件的范围。
（二）规章的效力等级。指规章在行政法体系中所处的地位及与其他行政法律规范相比所表现出的作用差别。确定规章的效力等级是保持行政法律规范内部协调统一的需要；是解决法律适用冲突的需要，当规章与其他法律规范发生冲突时，可以根据其效力等级决定适用的规范。
在行政法体系中，法律规范的效力等级依次是：法律、行政法规、地方性法规、规章。在规章范围内，部委规章与地方规章之间并无效力差别。通常根据规章所规范的内容及制定规章的主体权限确定适用哪个规章。在具体案件中如果发生争议，依照《行政诉讼法》规定，则由人民法院逐级上报最高人民法院，报请国务院裁决。
三、行政规章的立法权限
规章的立法权限就是指行政主体制定规章时的权限范围。包括享有规章制定权的行政主体有哪些，各享有哪些权力，能够规定哪些内容，这些都是规章的权限范围问题。
国务院各部门制定的规章所规定的事项应属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。即国务院部门规章制定的依据是法律或国务院的行政法规、决定、命令，并且只能在本部门的权限范围内制定规定。如果涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，就应当提请国务院制定行政法规或者则由国务院有关部门联合制定规章。
地方政府规章可以就下列事项作出规定：其一是为执行法规、行政法规、地方性法规的规定制定规章的事项；其二是属于本地行政区域的具体的行政管理事项。其中省、自治区、直辖市人民政府制定规章的依据是法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规；较大市的人民政府制定规章的依据是法律、行政法规和本省、自治区、较大市的地方性法规。
四、行政规章的制定程序与制定技术
（一）规章的制定程序
《立法法》第74规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定”。国务院根据《立法法》的规定，制定了《规章制定程序条例》，对规章的立项、起草、审查、决定、公布及解释作了详细规定。
（二）规章的制定技术
规章的名称一般称“规定”、“办法”，但一律不得称“条例”。规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。对于法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不在重复规定。规章一般不分章节。
五、对规章的监督
《立法法》第92条规定，对规章的审查程序由接受备案的机关按照法制统一的原则规定。从现有的规定看，对规章有事前的听证监督和事后的监督机制。《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》所规定的监督机制包括：
1．备案审查。备案审查是指将已经公布生效的法规、规章上报法定机关，使其知晓并在必要时备查的程序，其目的是对已经生效、实施的法规、规章，通过对其合法、适当与否等方面的审查，以发现并解决其存在的关题，维护法制的统一性和严肃性。
规章应当自公布之日起的30日内由制定机关上报法定机关备案。部门规章报国务院备案。省、自治区、直辖市人民政府制定的规章报本级人大常委会以及国务院备案。省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规章报本级人大常委会、所在的省、自治区的人大常委会和人民政府以及国务院备案。国务院对报送的备案规章有权加以审查。上级政府对下级政府报送备案的规章有权加以审查。地方人大常委会对同级政府报送备案的规章有权加以审查。
2．提请审查。国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，有国务院法制机构研究解决。
3．审查。对规章的审查主要包括以下几方面：是否超越权限；是否同法律、行政法规相抵触；部门规章之间、地方规章之间以及部门规章与地方规章之间是否有矛盾；规章的制定是否符合法定程序和规范化要求。
对于规章同法律、行政法规的规定相违背的或有不一致的，备案审查机关有权作出撤销、改变、责令改正三种处理。对于规章之间的矛盾，原则上采取协调的办法。如经协调未果的，由国务院法制局提出处理意见，报国务院决定。国务院有权改变或撤销部门规章和地方规章；地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的规章。
人民法院在审理行政案件时认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，有权不适用不适当的规章并由最高人民法院送请国务院作出解释和裁决。
第四节 其他规范性文件
一、其他规范性文件的概念
其他规范性文件是指除行政法规、规章以外的由行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。行政机关制定其他规范性文件的行为属于抽象的行政行为，包括行政机关规定行政措施、发布决定、命令等针对非特定主体实施的行为。
（一）其他规范性文件的范围
根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，除行政法规、规章以外的其他规范性文件包括四类：
1．国务院规定行政措施、发布决定、命令的行为。《宪法》第89条规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，发布决定命令。这里所规定的行政措施、决定、命令，既可以是具体的也可以是抽象的。凡国务院针对非特定主体规定具有普遍约束力的行政措施、决定、命令的行为均属于抽象行政行为。实施这类抽象行政行为的权限、方式及程序大致与国务院制定发布行政法规的行为相同。
2．县级以上各地方各级人民政府规定行政措施、发布决定、命令的行为。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条规定，县级以上地方各级人民政府有权在执行本级人大及常委会决议以及上级国家行政机关的决定、命令时，规定行政措施，发布决定、命令。具体包括省、自治区、直辖市人民政府、市、州、区、县（市）人民政府制定的针对非特定主体具有普遍约束力的各类规范性文件，既可以是行政措施，也可以是决定、命令。
3．乡、民族乡、镇的人民政府发布的决定命令。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第52条规定，乡、民族乡、镇的人民政府可以在执行本级人大决议和上级国家行政机关决定、命令时发布决定和命令。此类决定和命令中针对非特定主体具有普遍约束力的规范性文件也是抽象行政行为的一种。
4．国务院各部门和县以上各级地方人民政府工作部门针对非特定主体制定的具有普遍约束力的规范性文件，这些规范性文件是国务院各部门和地方人民政府职能部门实施抽象行政行为的主要形式。虽然宪法及组织法对地方人民政府工作部门的此类行为未作明确具体规定，但在实际工作中却十分普遍。
（二）其他规范性文件的性质和特点
制定其他规范性文件的行为在性质上属于抽象行政行为，但不同于制定行政法规、规章的抽象行政行为。二者的区别在于：制定行政法规、规章的行为是由宪法和法律具体规定的，形式上有严格的要求，制定程序也相对严格复杂，其效力较高，可以作为法院审理行政案件的依据或参照。而制定其他规范性文件的行为性质不完全属于行政法律规范的范畴，除国务院规定行政措施等行为和国务院部、委发布决定、指示有宪法依据外，其他规范性文件的表述方式，制定程度也相对简单，没有统一要求，效力因制定机关不同而各有差别，特别是这些规范性文件大多不能作为法院审理行政案件的依据或参照。
当然，制定其他规范性文件与具体行政行为也不同。前者是抽象行政行为，是针对非特定主体作出的，具有普遍约束力，《行政诉讼法》第13条第二款规定行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不能作为审查对象和诉讼客体；而具体行政行为是针对特定人或事作出的，不具有普遍适用性，是法院审理行政案件的诉讼客体和审查对象，相对人对具体行政行为不服的，可以向法院提起诉讼。
二、其他规范性文件的形式
1．行政指令。根据国务院办公厅颁布的《国家行政机关公文处理办法》规定，行政机关发布指示性和规定性相结合的措施，多用“指令”。
2．行政命令。行政机关发布重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施，任免、奖惩有关人员，撤销下级机关不适当的决定等用“命令”。这种命令既可在采取具体行政行为时使用，也可作为作出抽象行政行为使用。
3．行政决定、决议等。国家行政机关对重要事项或重大行动作出周密安排，多用“行政决定”形式；国家行政机关会议讨论通过要求贯彻执行的事项，多用“行政决议”形式。此外，还有指示、布告、公告、通告、通知、通报等形式。
4．规定、办法等。行政机关制定行政法规、规章以外的具有普遍约束力的规范性文件，如地方人民政府的工作部门或办事机构制定发布规范性文件，其他没有规章制定权的地方人民政府制定规范性文件，多使用“规定”、“办法”、“细则”、“标准”、“说明”等形式。
三、其他行政规范性文件的法律地位
在行政管理中行政主体可依据其他行政规范性文件作出具体行政行为。《行政复议法》第7条、《行政诉讼法》第32条明确规定其他行政规范性文件可以作为具体行政行为的依据。这是因为其他规范性文件的制定主体是享有规范性文件制定权的主体，制定规范性文件是其法定权限内的活动，其目的是为了实施法律、执行政策，更有效地进行行政管理。其通过的决定、命令和采取的行政措施不是针对特定的人，而是具有普遍约束力，因此，这些规范性文件可以作为具体行政行为的依据。
《行政复议法》第7条又规定，行政复议机关可以受理公民、法人或其他组织同具体行政行为一并提出的对国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定的合法性进行审查的申请，以便于对上述规范性文件的复议监督。
根据《行政诉讼法》第32、52、53条的规定，具体行政行为所依据的其他规范性文件在行政诉讼中不属于审查其合法性的“依据”或“参照”，而具有类似于证据的地位。但是，其证明对象不是案件事实而是具体行政行为的合法性，若人民法院经审查对之不予采用，在撤销判决中的理由是“适用法律法规错误”，而非“主要证据不足”。这说明合法有效的其他行政规范性文件虽非审查具体行政行为合法性的“依据”或“参照”，但可作为司法裁判引用以说明具体行政行为的合法性，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第62条规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。
[本章小结]
抽象行政行为是指行政机关针对非特定的相对人制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规；国务院部委制定、发布的部门规章；省、自治区、直辖市人民政府和省会市、自治区首府市人民政府及国务院批准的较大市人民政府制定发布的地方规章；各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。行政主体制定行政法规的活动是行政立法，行政立法不同于立法机关的立法，在我国行政立法的表现形式有职权立法、授权立法和特别授权立法三种。行政法规是国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关履行行政职责、行使行政权力的规范性文件，效力及于全国。制定行政法规程序主要有：立项、起草、审查、协商、征求意见、拟定草案、决定、公布与施行等环节。规章是特定行政机关依据法律、行政法规、地方性法规制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。
[核心练习]
一、填空题
1．有权行政机关制定行政法规的行为既有 性质，又有立法的性质。
2．行政法规要经过 审议通过，由 签署，以 形式发布。
3． 具有制定行政法规的职权。
4．依据制定行政法规的权力来源不同，行政立法可分为 、 和
。
5．行政立法的主体是 。
6．行政法规的名称一般用条例、 和 。
7．我国中央政府行政立法的主体有国务院、 和 。
8．行政立法指享有行政立法权的行政机关依法定职权和程序制定-------和--------。
二、单项选择题
1．以下哪一项不是抽象行政行为的特征（ ）。
A、不可诉性 B、准立法性 C、行政性 D、执行性
2．《治安管理处罚条例》属于（ ）。
A、宪法 B、法律 C、行政法规 D、地方性法规
3．宪法规定（ ）有权制定行政法规。
A、全国人大常委会 B、省级人大 C、省级人民政府 D、国务院
4．根据《国务院组织法》规定，国务院发布行政法规由（ ）签署。
A、总理 B、主管部长 C、秘书长 D、国务院法制局局长
5．《治安管理处罚条例》规定，对违反交通管理行政处罚的实施办法，由（ ）另行规定。
A、全国人大常委会 B、国务院 C、交通部 D、公安部
三、多项选择题
1．下列何项属于抽象行政行为（ ）。
A、某长江大桥桥头有一块牌子，上写“6:00~21:00非机动车不得上桥”，落款为该市公安局。
B、某公安局对违反规定驾驶人力三轮车上长江大桥人员处以50元的罚款。
C、某劳动局规定，本辖区内企业与职工间的劳动合同应报经本局鉴证。
D、某劳动局对本辖区内企业与员工间的劳动合同以鉴证。
2．制定行政法规的主体有（ ）。
A、全国人民代表大会及其常务委员会 B、国务院及各部委
C、省级人民政府 D、省、自治区人民政府所在地的市人民政府
3．下列规范性文件中属于基本法律的有（ ）。
A、《行政诉讼法》 B、《行政复议法》
C、《国务院组织法》 D、《行政法规制定程序暂行条例》
4．国务院有权制定（ ）。
A、行政法 B、行政法规 C、行政规章 D、行政法律
5．根据特别授权可以进行行政立法的主体是（ ）。
A、国务院 B、全国人大常委会 C、国务院各部委 D、省级权力机关
6．有关行政主体制定的行政规章（ ）。
A、应报经国务院批准 B、应报经国务院备案
C、经国务院批准后才能生效 D、经国务院备案后才能生效
7．下列何项是授权立法的特点（ ）。
A、试验性立法 B、可制定执行性行政管理法规
C、可制定自主性行政管理法规 D、可制定补充性行政管理法规
8．省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府有权制定（ ）。
A、地方政府规章 B、地方性法规 C、行政法规 D、部门规章
9．部委规章必须由（ ）签署。
A、部长 B、主任 C、秘书长 D、国务院总理
10、抽象行政行为有效成立一般应具备（ ）法定条件。
A、由相应行政机关讨论决定 B、经行政首长签署
C、公开发布 D、由有权机关批准
四、判断题
1．在我国抽象行政行为即使违背法律规定，也不能成为诉讼标的。（ ）
2．行政立法是抽象行政行为，但抽象行政行为并不都是行政立法。（ ）
3．行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备条件。（ ）
4．公民可以就某直辖市政府颁布的《计划生育条例》向人民法院起诉，人民法院应当受理。（ ）
5．人民法院对行政立法没有监督权。（ ）
6．行政法规是具有普遍约束力的规范性文件，因此所有的行政法规都在全国适用。（ ）
7．行政法规经行政首长签署后便对外发生法律效力，应予执行。（ ）
8．行政机关的立法活动在授权范围内进行就等同于授权的权力机关立法。（ ）
9．地方各级人民政府均有权制定地方性法规和地方政府规章。（ ）
五、名词解释
抽象行政行为 行政法规 规章 职权立法 授权立法 特别授权立法
六、简答题
1．抽象行政行为有何特征？ 2。抽象行政行为包括哪些？
3．简述行政法规的制定程序与行政法规的制定原则。 4．简述制定规章的权限范围。
5．简述行政立法的特征，行政立法与立法机关立法的区别。
七、案例分析
某县常青镇花木园艺场是1995年8月经某县工商行政管理局核准登记并取得法人资格的村办集体企业。其经营范围主要是花草苗木，兼营绿化工程，有20多名从业人员。1998年9月，常青镇人民政府发布了常政发（1998）第32号《关于园林绿化工程管理体制规定》的文件。该文件规定，为加强全镇园林绿化管理，对经营绿化的园艺场、工程队共12个单位的营业执照予以注销或限制经营范围。花木园艺场虽然未作注销处理，但其经营范围和其他权利却受到多方面的限制，致使花木园艺场经济损失达3.1万多元。花木园艺场不服，遂以镇政府侵犯合法经营自主权为由，向某县人民法院提起行政诉讼。 提问：案例中被告常青镇政府发布的文件究竟属于何种行为，是抽象行政行为，还是具体行政行为？请谈谈你的理由。
课外阅读：
王连昌主编：《行政法学》第七章 中国政法大学出版社2002年版
胡建淼著：《行政法教程》第九章 法律出版社2003年版
罗豪才主编：《行政法学》第四章 北京大学出版社1996年版
张正钊主编：《行政法学与行政诉讼法》第四章第二节 中国人民大学出版社2002年版
叶必丰著：《行政法学》第二、三章 武汉大学出版社2003年版
杨解君主编：《行政法学》第三章 中国方正出版社2002年版
温晋锋主编：《行政法学》第三章第二节 南京大学出版社2002年版
法律法规：《中华人民共和国立法法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大常务委员会会议事规则》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》
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