1
考
试
范
围
?（一）法律基础知识
?（二）合同法
?（ 三 ） 招标投标管理
?（ 四 ） 公路工程国内招标文件
范本
?（ 五 ） 合同管理的工作程序及
方法
?（ 六 ） 公路工程施工监理合同
2
考
试
题
型
? 1,单选题,20题 /20分
? 2,多选题,20题 /40分
? 3,判断题,10题 /10分
? 4,简答题,2题 /10分
? 5,综合分析题,2题 /20分
3
主
要
参
考
书
目
? 1,,中华人民共和国合同法, ；
? 2,,中华人民共和国招投标法, ；
? 3,,公路工程国内招标文件范本,
（ 2003年版 ）, 人民交通出版社；
? 4,,公路工程施工监理合同范本,
（ 交公路发 [1997]567号 ） ；
? 5,, 公路工程施工监理规范,
（ JTJ077-95） ；
? 6,雷俊卿, 合同管理,, 人民交
通出版社, 1999。
4
第
一
节
有
关
的
基
本
概
念
5
民
事
法
律
关
系
?民事法律关系，是指由民事法
律规范调整的具有民事权利义
务内容的社会关系。
民事法律关系是由下列要
素构成的：
6
? 1、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，是指在民事法
律关系中独立享有民事权利和承担民事义
务的当事人。
? 2、民事法律关系的客体
民事法律关系的客体，是指当事人之
间的权利义务所指向的对象。主要包括：
物、行为、智力成果。
? 3、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事主体
之间经国家法律确认的民事权利和民事义
务。民事权利是指法律允许为一定民事行
为的可能性；民事义务是指按法律或他人
的要求为一定民事行为或不为一定民事行
为的必要性。
7
民
事
主
体
?民事主体，是指在民事法律关
系中独立享有民事权利和承担
民事义务的公民和法人。
?（一）公民（自然人）
?（二）法人
?（三）其他组织
8
民
事
主
体
（一）公民（自然人）
1、公民的法律地位
公民是指基于自然状态出生而具有一
国国籍的人。根据民法通则的规定，在我
国境内的外国人和无国籍人也可以成为我
国的民事主体。
2、公民的民事权利能力
公民的民事权利能力，是指法律赋予公
民享有民事权利和承担民事义务的资格。
这种资格是自然人和法人能够从事民事活
动，实际取得民事权利、承担民事义务的
先决条件。因此，民事权利能力是任何民
事主体所必须具有的前提条件；否则，不
能成为民事主体。
9
３、公民的民事行为能力
公民的民事行为能力，是指公民
能够以自己的行为参与民事法律关
系，取得民事权利、承担民事义务
的能力。
我国民法通则根据公民的不同
年龄和智力状况，将公民的民事行
为能力分为三种：
10
? (1)完全民事行为能力
18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，
可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；
16周岁以上不满 18周岁的公民，以自己的劳动收
入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
? (2)限制民事行为能力
10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，
可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，
其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得
他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为
的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与
他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事
活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定
代理人的同意。
11
? (3)无民事行为能力
不满 10周岁的未成年人和完全不能辨认
自己行为的精神病人，是无民事行为能力
人，由他的法定代理人代理进行民事活动。
12
（
二
）
法
人
? 1、法人的概念
? 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，
依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组
织。
法人应当具备的条件：
(1)依法成立；
(2)有必要的财产或者经费；
(3)有自己的名称、组织机构和场所；
(4)能够独立承担民事责任。
? 2、法人的民事权利能力和行为能力
法人的民事权利能力，是指法人所享有的参
与民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资
格。
13
? 法人的民事权利能力 从法人成立时产生，
到法人依法被撤销、解散、宣告破产或因
其他原因终止时消灭。
? 法人民事权利能力 的内容是由法人成立的
宗旨和业务范围决定的，并不是无限的或
相同的。法人不得进行违背其宗旨和超越
其业务范围的活动，在需要超出其原有的
业务范围时，应通过法定程序变更。
? 法人的民事行为能力, 是指法人以自己的
行为独立进行民事活动，取得民事权利并
承担民事义务的资格。
14
3
、
法
人
的
种
类
? (1)企业法人
企业法人的特征是以生产经营为其活
动内容，实行独立核算、自负盈亏，并向
国家纳税的单位。主要包括：全民所有制
企业法人、集体所有制企业法人、私营企
业法人、中外合资经营企业法人、中外合
作经营企业法人和外资企业法人等。
? (2)非企业法人
非企业法人是指不直接从事生产和经
营 的非营利性社会组织。主要包括：机关
法人、事业单位法人、社会团体法人等。
15
民
事
法
律
行
为
和
代
理
? （一）民事法律行为
1、民事法律行为的概念和特征
民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、
终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束
力的合法行为。
民事法律行为的特征：
（ 1）民事法律行为以意思表述为构成要素。
（ 2）民事法律行为是能够产生行为人所预期的
法律后果的行为。
（ 3）民事法律行为是合法行为。
2、民事法律行为的有效条件
根据我国民法通则的规定，民事法律行为的
有效条件是：
( 1 )行为人具有相应的民事行为能力
（２）意思表示真实
（３）不违反法律和社会公共利益
16
? （二）代理
1、代理的概念和特征
代理，是指代理人依据被代理人的委托或者法
律规定以及人民法院或有关单位指定，以被代理
人的名义，在代理权限内所实施的民事法律行为，
而这种行为产生的法律后果直接由被代理人承受。
? 代理的特征：
（ 1）代理行为具有法律意义的行为
即代理人的活动能够为被代理人与第三人之
间引起一定的民事权利和民事义务关系的确立、
变更或者终止。
（ 2）代理人以被代理人的名义进行代理活动
（ 3）代理人在代理权限范围内独立进行的意思
表示
（ 4）代理行为产生的民事权利和义务直接由被
代理人承担
17
? 2、代理的种类
根据民法通则的规定，代理分为：
（ 1）委托代理
委托代理是指代理人根据被代理人的委托授
权而进行的代理。委托代理以委托授权为基础，
是一种单方法律行为，只需要被代理人一方的 意
思表示，就能发生授权的效力。
（ 2）法定代理
法定代理是指代理人根据法律的直接规定而
产生 的代理。它主要适用于被代理人为无民事行
为能力人或者限制民事行为能力人的情况。
（ 3）指定代理
指定代理是指代理人根据人民法院或者有关
机关的指定行为而产生的代理。
18
合
同
概
念
及
特
征
? 一,合同及其法律特征
我国, 民法通则, 第 85条规定，“合同是
当事人之间设立、变更、终止民事法律关
系的协议。依法成立的合同，受法律保
护。”
合同是平等主体的自然人、法人、其他组
织之间设立、变更终止民事权利义务关系
的协议。同时规定：,婚姻、收养。监
护等有关身份关系的协议，适用其他法律
的 规定。”
19
? （二）合同的法律特征：
其一，合同是一种民事法律行为。所谓事
实行为，是指不以意思表示为要件，并不
能产生当事人预期的法律效果的行为。如
侵权行为、拾得遗失物等。事实行为并不
是法律行为，因此与合同是不同的。
其二，合同是两方以上当事人的意思表示
一致的民事法律行为。
其三，合同是以设立、变更、终止民事权
利义务关系为目的的民事法律行为。
其四，合同是当事人各方在平等、自愿的
基础上产生的民事法律行为。
20
二
、
合
同
法
? 合同法，即有关合同的法律规范的总称，
是调整平等主体之间的交易关系的法律。
在我国，合同法归属于民法，不是一个独
立的法律部门。
21
合
同
的
种
类
? （一）有名合同、无名合同
? （二）单务合同、双务合同
区分单务合同和双务合同的法律意义在于合同
履行中当事人的抗辩权不同。
? （三）有偿合同、无偿合同
区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事
人的合同责任不同。
? （四）要式合同、非要式合同
? （五）诺成合同、实践合同
区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否
成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。
? （六）主合同、从合同
? 一般而言，主合同无效，从合同也无效。
22
三
、
合
同
法
的
基
本
原
则
? (一 ) 平等的原则, 合同法, 第三条。
? (二 ) 自愿的原则, 合同法, 第四条。
? (三 ) 公平的原则, 合同法, 第五条
? (四 ) 诚实信用的原则, 合同法, 第六条
? (五 ) 守法、不损害社会公共利益的原则
,合同法, 第七条
23
第
二
节
合
同
的
订
立
? 一,合同的形式
当事人订立合同，有书面形式、口头
形式和其他形式。订立合同一般宜采用书
面形式。, 合同法, 第十条第二款规定
“法律、行政法规规定采用书面形式的，
应当采用书面形式。当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。”
24
? 二、合同的内容与主要条款
根据, 合同法, 的规定：合同的内容
由当事人约定，一般包括以下条款：（一）
当事人的名称或者姓名和住所；（二）标
的；（三）数量；（四）质量；（五）价
款或者报酬；（六）履行期限、地点和方
式；（七）违约责任；（八）解决争议的
方法。
? 当事人可以参照各类合同的示范文本订立
合同。
25
? 三、合同订立的方式
,合同法, 第十三条规定：“当事人订立合同，
采取要约、承诺方式。”
? 合同的订立，是订立合同的双方当事人作出意思
表示并达成一致的一种状态。它描述的是订约双
方从接触、洽商直至达成合意的全过程，是动态
行为与静态协议的统一体。合同的订立与合同的
成立不尽相同。
合同的订立 与 合同的生效 不同。 合同的订立反
映的是当事人的意思自治，是当事人自由协商的
结果；而合同的生效反映的是国家通过法律对合
同的肯定评价，是法律认可当事人的意思的结果。
合同的成立要件：
第一，存在双方或多方订约当事人。
第二，订约当事人对主要条款达成合意。
第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。
26
（
一
）
要
约
? 一、
要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是
一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所
作的意 思表示。发出要约的人称为要约人，接受
要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。
二、要约构成要件：
（一）要约必须是特定人所为的意思表示
（二）要约必须向相对人发出
要约的相对人包括特定的人和不特定的人。向
不特定的人发出的要约，一般是指向社会公众发
出的要约。例如，商店柜台里陈列的标价商品、
自动售货机、市内公共交通运输、悬赏广告等。
（三）要约必须具有缔结合同的目的
凡不具有以自己主动提出订立合同为目的的行
为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约
与要约邀请的主要区别。
（四）要约的内容必须确定和完整
要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明
确，而非含糊不清。要约的内容必须完整，是指
要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条
件，得因受要约人的承诺而使合同成立。
27
要
约
邀
请
? 所谓要约邀请，又称引诱要约，是指一方
邀请对方向自己发出要约。要约邀请只是
引诱他人发出要约，实践中，价目表的寄
送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、
商业广告为要约邀请。但商业广告的内容
如符合要约的规定，应视为要约。
28
? 2、要约的生效。
要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。
首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称
为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约
人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约
人随意加以限制、变更和扩张。
其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又
称为要约的实质拘束力，在民法中也称为 承诺适
格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而
成立合同的法律地位。
? 3、要约的撤回与撤销。
? 4、要约的失效。
29
? 3、要约的撤回与撤销。
? 要约的撤回是指要约人在发出要约以后，
未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。
? 要约的撤销，是指要约人在要约到达受要
约人并生效以后，将该项要约取消，从而
使要约的效力归于消灭。
? 如果撤销通知于受要约人发出接受通知之
前送达受要约人，要约得予撤销。
?, 合同法, 第 19条规定，如果要约中规定
了承诺期限或者以其他形式明示要约是不
可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤
销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤
销的，并且已经为履行合同做了准备工作，
则不可撤销要约。
30
? 4、要约的失效。
要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，
即不再对要约人和受要约人产生拘束。
要约失效的原因主要有以下几种：
第一,拒绝要约的通知到达要约人。
第二，要约人依法撤销要约。
第三，承诺期限届满，受要约人未作出承
诺。
第四，受要约人对要约的内容作出实质性
变更。
31
（
二
）
承
诺
? 一,承诺的概念和要件
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思
表示。换言之，承诺是指受要约人同意接
受要约的条件以缔结合同的意思表示。
承诺具备的条件：
1.承诺必须由受要约人向要约人作出。
2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。
3.承诺的内容必须与要约的内容一致。
4.承诺的方式符合要约的要求。
根据我国, 合同法, 第 22条规定，承诺
应当以通知的方式作出。但根据交易习惯
或者要约表明可以通过行为作出承诺的除
外。
32
? 二、承诺的生效
? 三、承诺撤回
所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺
通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承
诺。撤回的通知必须在承诺生效之前到达
要约人，或与承诺通知同时到达要约人，
撤回才能生效。
33
四
、
合
同
的
成
立
? （一） 合同成立的时间
? 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间
所决定的。承诺生效的时间以承诺到达要
约人的时间为准。
? （二） 合同成立的地点
? 承诺生效的地点为合同成立的地点。
34
格
式
合
同
? 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟
定, 并在订立合同时未与对方协商的条款 。
? 采用格式条款订立合同的, 提供格式条款
的一方应当遵循公平原则确定当事人之间
的权利和义务, 并采取合理的方式提请对
方注意免除或者限制其责任的条款, 按照
对方的要求, 对该条款予以说明 。 （ 39）
35
五
、
缔
约
过
失
责
任
? 五、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念
? 缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过
程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应
承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同
订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的
前提是合同已成立并生效。
? （二）缔约过失责任的适用
根据, 合同法, 的规定，当事人在订立合同过
程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当
承担损害赔偿责任：（ 1）假借订立合同，恶意进
行磋商；（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事
实或者提供虚假情况；（ 3）有其他违背诚实信用
原则的行为。此外，当事人在订立合同过程中知
悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或
者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业
秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
36
第
三
节
合
同
的
效
力
? 一、合同效力的概念
合同效力，是指合同在法律上的约束
力。根据, 合同法, 的规定，从效力角度
可以将合同划分为有效合同、无效合同、
效力待定合同和可变更、可撤销的合同四
大类。
37
? 二、有效合同
（一） 有效合同的概念
? 有效合同，又称为生效合同，是指符合法律
规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力
的合同。
? 根据, 合同法, 的规定，合同生效应具备以下要
件：
? 1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民
事行为能力。
? 2、意思表示真实。
? 3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会
公共利益。
? 4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法
定的登记、审批手续）。
? （三）合同生效的时间
? 依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立
有不同情况。
? 附条件和附期限的合同
条件和期限作为合同的附款，是合同的组成部
分，属于合同的特别生效要件。
38
三
、
无
效
合
同
（一）无效合同的概念
? 无效合同，是指不具备合同有效要件因而在
法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同
于合同未成立。
? （二）无效合同的适用情形
? 1、有下列情形之一的，合同无效：
? （ 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国
家利益；
? （ 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
? （ 3）以合法形式掩盖非法目的；
? （ 4）损害社会公共利益；
? （ 5）违反法律、行政法规的强制性规定。
? 2、合同中的下列免责条款无效：
? （ 1）造成对方人身伤害的；
? （ 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
?
39
四
、
效
力
待
定
合
同
? （一） 效力待定合同的概念
? 效力待定合同，是指合同虽然已经成
立，但因其不完全符合有关生效要件，故
其效力尚未确定的合同。一般须经有权人
表示承认才能生效。
? （二） 效力待定合同的适用情形
? 1、限制民事行为能力人依法不能独
立订立的合同。
? 2、无权代理人以被代理人的名义订
立的合同。
? 3、无处分权人处分他人财产而订立
的合同。
? 即无处分权的人为处分他人的财产而订立
的合同。（将租赁物卖出或赠与他人），
40
? 无权代理人签定的合同。
指狭义的，指当事人欠缺代理权所签订的合同
（表见代理除外）。包括三种情况：没有代理权；
超越代理权；代理权消灭以后的无权代理。此类
合同经本人（即被代理人）追认的，有效；不追
认的，无效。
例外情况：表见代理所签订的合同应为有效。
A、表见代理是行为人没有代理权、超越代理权
或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人
有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以
向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中
所规定的义务，受合同的约束。
B、代表行为不适用无权代理的规定。法定代表
人即使超越自己的权限的，对方不知情的，合同
仍有效。
41
? 相对人享有催告权与撤销权。
42
五
、
可
变
更
、
可
撤
销
的
合
同
? （一） 可变更、可撤销合同的概念
? 可变更、可撤销合同，是指因意思表
示不真实，当事人一方有权请求人民法院
或仲裁机构予以变更或撤销的合同。
? （二） 可变更、可撤销合同的适用情
形
? 1、因重大误解订立的合同。
? 2、在订立合同时显失公平的合同。
? 3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订
立的合同。
? （三） 变更、撤销合同请求权的行使
和消灭
43
? 六、合同被确认无效或被撤销的法律后果
? 1,返还财产（折价补偿） —— 民事责任
2,赔偿损失（ 58条） —— 民事责任（缔
约过失责任）
3、追缴财产（ 59条） —— 行政责任：工
商行政管理部门没收非法所得，追缴财产。
44
第
四
节
合
同
的
履
行
? 一、合同的履行原则
? （一）全面履行原则
? 全面履行原则就是合同当事人按照合同关
于履行主体、履行标的、数量以及质量、
履行时间、履行地点、履行方式、履行费
用等内容的约定，全面准确地履行合同义
务。
全面履行原则包括以下几方面的内容：
①当事人必须正确地履行合同规定的内容。
②当事人必须全面履行合同约定的内容。
③当事人一般应当亲自履行合同。
? （二）诚实信用原则
45
? （二）诚实信用原则
? 〈 合同法 〉 第 6条规定：“当事人行使权
利、履行合同应当遵循诚实信用原则。”
第 60条第 2款规定：“当事人应当遵循诚
实信用原则，根据合同的性质、目的和交
易习惯履行通知、协助、保密等义
务。” —— 附随义务。
46
? 二、合同履行中的具体规则
? （一）合同条款不明确时的履行规则
? 合同约定不明的，依照, 合同法, 第 61和
62条规定履行。
? （二）政府价格调整时的履行规则
? 第 63条规定：“执行政府定价或者政府指
导价的，在合同约定的交付期限内政府价
格调整时，按照交付时的价格计价。逾期
交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价
格执行；价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格
上涨时，按照新价格执行；价格下降时，
按照原价格执行。”
47
第
三
人
履
行
? 三、第三人履行
在合同成立并生效后，当事人应当按照合同之
约定履行自己的义务，但在实践中，债务人往往
通过第三人或者由第三人代其履行义务。即第三
人履行。
,合同法, 第 65条规定：“当事人约定由第三人
向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履
行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违
约责任。”
第三人不履行或不适当履行，如果违反其与债务
人间的委托关系，则其应当向债务人承担违反委
托合同的违约责任。
,合同法, 第 64条规定：“当事人约定由债务人
向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债
务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担
违约责任。”
48
四
、
合
同
履
行
中
的
抗
辩
权
? （一）同时履行抗辩权
? （二） 先履行抗辩权（不安抗辩权）
? 先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，
是指在双务合同中，应先履行债务的一方
当事人在有对方当事人（后履行一方）将
难以履行合同的确切证据时，可以暂时中
止履行合同的权利。
? （三）后履行抗辩权
49
? 一、同时履行抗辩权概念：
同时履行抗辩权，是指在应当同时履行的双务合
同中，一方当事人在同时履行的时间不能履行或
者不能适当履行，另一方当事人到履行期时，享
有拒绝自己履行的权利。
? 二、后履行抗辩权
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，是同时
履行抗辩权。有先后履行顺序的，先履行一方未
履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权
拒绝其相应的履行要求，此称为后履行抗辩权。
? 三、不安抗辩权
不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依约应先
履行其债务，但在履行前，后履行一方难以对待
履行时，先履行一方可以暂时中止合同履行的权
利。
50
? 履行能力明显降低，有不能为对待给付的
现实危险主要表现为：
1、经营状况严重恶化。
2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务
的。
3．丧失商业信誉的。
4、有其他丧失或者可能丧失履行债务能
力情形。如：特定物买卖，出卖人将物品
卖与他人，买受人可以拒绝先行付款，并
可解除合同。
51
五
、
合
同
履
行
中
的
债
权
保
全
? 债权保全，是指为了防止债务人的财产不当
减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销
权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现
的一种法律制度。
? （一）代位权，是指当债务人怠于行使其对第
三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权
人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人
的债权的权利。, 合同法, 第七十三条规定。根
据这一规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合
下列条件：
? 1 债权人对债务人的债权合法。
? 2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造
成损害。
? 3 债务人的债权已到期。
? 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债
权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关
系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付
请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、
安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利 。
52
? （二） 撤销权
? 撤销权的概念
债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到
期债权，实施无偿或低价处分财产的行为
而有害于债权人的债权时，债权人得请求
法院予以撤销的权利。
行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由
法院作出撤销债务人行为的判决才能发生
撤销的效果。
?, 合同法, 第 74条第 1款规定，债权人可
以撤销的债务人的行为，
一是放弃到期债权的行为，
二是无偿转让财产的行为，
三是以明显不合理的低价转让财产的行为。
53
? 撤销权行使的期限
撤销权必须在一定的期限内行使
? 根据我国（合同法）第 75条，“撤销权自
债权人知道或者应当知道撤销事由之日起
1年内行使。自债务人的行为发生之日起 5
年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。
54
第
五
节
合
同
的
担
保
? 合同的担保，是指根据法律规定或者合
同约定，合同双方当事人为保障合同切实
履行所采取的具有法律约束力的措施。担
保分为保证、抵押、质押、留置、定金。
? 一、保证
（一）保证的概念
? 保证是指保证人和债权人约定，当债
务人不履行债务时，保证人按照约定履行
债务或者承担责任的行为。保证人应为主
合同当事人以外的第三人。
55
? （二）保证人的资格
? 具有代为清偿债务能力的法人、其他
组织或者公民，可以作保证人。
? 1、国家机关不得为保证人，但经国
务院批准为使用外国政府或者国际经济组
织贷款进行转贷的除外。
? 2、学校、幼儿园、医院等以公益为
目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
? 企业法人的分支机构、职能部门不得
为保证人。
56
? （三）保证的方式
? 保证的方式有一般保证和连带责任保
证。
? 1、一般保证。
? 2、连带责任保证。当事人在保证合
同中约定保证人与债务人对债务承担连带
责任的，为连带责任保证。
? （四）保证合同
? 保证人与债权人应当以书面形式订立
保证合同。
?
57
? （五）保证责任
? 1、保证责任的范围
? 2、保证责任的期间
? （ 1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期
间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个
月。
? （ 2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保
证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日
起六个月内要求保证人承担保证责任。
? （ 3）保证人依法就连续发生的债权作保证，未
约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权
人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前
所发生的债权，承担保证责任。
? 3、保证责任的承担和免除
? （六）保证人的权利
? 1、追偿权。
? 2、抗辩权。
58
? 二、抵押
（一）抵押的概念
? （二）抵押物的范围
?, 担保法, 的规定。
?, 担保法, 同时也规定了下列财产不得设定
抵押,(1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留山
等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除
外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可
以与地上厂房同时抵押； (3)学校、幼儿园、医院
等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设
施，医疗卫生设施和其他社会公益设施； (4)所有
权、使用权不明或有争议的财产； (5)依法被查封、
扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。
?
59
? （三）抵押合同
? 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
? 当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。当事人以
其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起
生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵
押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
? （四）抵押的效力
? 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现
抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。
? 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
? 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
? 抵押权的实现
? 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价
款按照以下规定清偿：（ 1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记
的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（ 2）抵押合同自
签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（ 1）项规定清偿；未
登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权
比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
60
?三、质押
（一）质押的概念
? 我国, 担保法, 规定的质
押包括动产质押和权利质押两
种。
? （二）动产质押
? （三）权利质押
61
? 四、留置
（一）留置的概念
? （二）留置的成立要件
? 根据, 担保法, 的规定，留置财产应
符合以下要件：
? 1、债权人须已合法地占有债务人的
财产。债权人不得通过非法手段占有债务
人的财产。
? 2、该财产须与该合同有关。
? 3、债务已届清偿期。
? 4、不违反约定。当事人可以在合同
中约定不得留置的物。
62
? 五、定金
（一）定金的概念
? （二）定金与预付款
? 定金具有价金的预先给付性，但不同
于预付款。两者的差别主要在于：
? 1、作用不同。。
? 2、适用对象不同。
? 3、法律后果不同。
? （三）定金合同
? 定金应当以书面形式约定。当事人在
定金合同中应当约定交付定金的期限。定
金合同从实际交付定金之日起生效。定金
的数额由当事人约定，但不得超过主合同
标的额的百分之二十。
63
第
六
节
合
同
的
变
更
、
转
让
和
终
止
? 一、合同的变更
合同变更有狭义和广义之分。在, 合
同法, 中，合同的变更仅指合同内容的变
更。
? 根据, 合同法, 的规定，当事人协商
一致，可以变更合同。法律、行政法规规
定变更合同应当办理批准、登记等手续的，
依照其规定。当事人对合同变更的内容约
定不明确的，推定为未变更。
?
64
? 二、合同的转让
合同的转让，即合同主体的变更，是
指合同当事人一方依法将其合同权利或义
务全部或部分地转让给第三人。合同转让
分为权利转让、义务转让（转移）、权利
和义务一并转让（概括转让）。
65
? （一）权利转让
? 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但
有下列情形之一的除外：（ 1）根据合同性质不得转让；（ 2）
按照当事人约定不得转让；（ 3）依照法律规定不得转让。法
律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依
照其规定。
? 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让
对债务人不发生效力。
? （二）义务转移
? 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当
经债权人同意。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、
登记等手续的，依照其规定。
? （二）权利义务一并转让
? 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义
务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让
和义务转移的规定。
? 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织
行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除
债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织
对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
66
? 三、合同的权利义务终止
? 合同的权利义务终止，是指合同当事人双
方终止合同关系，合同确立的权利、义务
关系消灭。合同终止的后果是消灭了当事
人之间既存的权利义务关系，合同终止同
时也使基于该合同的担保及其他权利义务
关系一同终止。
67
? 合同终止的法定原因
根据, 合同法, 第 91条关于合同终止的规
定，有下列情形之一的，合同的权利义务
终止：
? （ 1）债务已经按照约定履行；
? （ 2）合同解除；
? （ 3）债务互相抵销；
? （ 4）债务人依法将标的物提存；
? （ 5）债权人免除债务；
? （ 6）债权债务同归于一人；
? （ 7）法律规定或者当事人约定终止的其
他情形。
68
? 抵销
债务互相抵销即合同的抵销也是合同终止情形
之一。
合同的抵销是指合同的双方当事人互为债权人和
债务人，各以自已的债权充抵对方的债权的清偿，
而在对方的债权范围内相互消灭。所以通过债务
的抵销，也可以产生使合同终止的效果。
一般来讲，抵消终止合同需具备四个条件：
一是双方互相负有相同的义务、互享相同的权利。
二是须双方的义务为同一性质，即同类的给付。
三是须双方的义务均到履行期。
四是债权债务的性质可以抵销。法律规定不能抵
销或当事人约定不能抵销的权利义务，不能抵销。
69
? 合同权利义务终止的后果
１,从权利和从义务一并消灭
２,后契约义务 —— 后合同义务
合同的权利义务终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消
灭，但在一些合同中，由于原来合同履行的一些特点，当事人
的某些义务仍必须履行，这就是合同终止后的义务。
,合同法, 第９２条规定，“合同的权利义务终止后，当事人
应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密
等义务。”当事人承担这种合同终止后的义务，目的是为了维
护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。
３、合同的权利义务终止不影响和中结算和清理条款的效力
因为这些条款本来就是为了合同终止而约定的，因此，它并不
因合同终止而失去效力。
３,负债字据的返还
负债字据是债权债务关系的证明。债权债务消灭后，债权人应
当将负债字据返还于债务人。债权人如果能够证明字据灭失，
不能返还者，应向债务人出具债务消灭字据，此字据并应由公
证机关、法院或者其他组织认证。
70
? 合同解除
一,合同的解除概念
合同的解除 是指合同有效成立后，于合同未全部
履行前，因当事人一方或双方的意思表示，而使
基于合同发生的权利义务关系终止的行为。
合同解除适用于有效成立的合同。合同只有在
成立以后、履行完毕以前，才能发生合同解除的
效力。对于无效和可撤销合同，不发生合同解除，
而应由, 合同法, 的合同无效或可撤销制度来调
整。
71
? 合同解除的种类
１、协商解除
合同成立以后，在未履行或未完全履行之
前，当事人双方通过协商解除合同，它不
是在合同订立时约定解除权，而是通过订
立一个新的合同，来消灭原有的合同的效
力。但是，协商解除不得违背国家利益和
社会公共利益；依法必须获得有关部门批
准方能解除的合同，当事人不得擅自协商
解除。
72
? ２、约定解除。
当事人事先在合同中约定解除合同的条件，
在合同成立以后，没有履行或者没有完全
履行之前，出现了约定的解除合同的条件
时，约定的享有解除权的人可以行使解除
权，终止合同的权利义务。（第９３条）
73
? ３、合同的法定解除
合同成立后，没有履行或没有履行完毕以
前，当事人一方行使法定的解除权而使合
同效力消灭的行为。
法定解除与协商解除不同，法定解除是单
方法律行为，是当事人一方行使法定解除
权的结果，在法定解除条件出现时，有解
除权的一方可直接行使解除权，将合同解
除，不必征得对方同意。而协商解除则是
双方法律行为，并非一方行使解除权的结
果。
74
? 法定解除的条件，
,合同法, 第９４条规定了法定解除的条
件：
第一,因不可抗力致使不能实现合同目
的。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并且
不能克服的客观情况。
? 不可抗力的范围，依照我国的现行的法律规定，一般包
括自然灾害、政府行为和社会的异常事件三种。自然灾
害包括地震、台风、洪水、海啸等；政府行为包括政府
当局颁布新的政策、法律、法规和采取新的行政措施而
导致合同不能履行；社会异常事件包括政变、暴乱、战
争等。
75
? 第二，在履行合同期限届满以前，当事人
一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务，另一方当事人可以立即解除
合同。 —— 预期违约
? 第三，当事人一方迟延履行主要债务，经
催告后在合理期限内仍未履行，债权人有
权解除合同。
? 第四，当事人一方迟延履行债务或者有其
他违约行为致使不能实现合目的，另一方
当事人可以解除合同。
? 第五，法律规定的其他情形。
76
第
七
节
违
约
责
任
一、违约的概念及其行为形态
违约，是指合同当事人违反合同约定
的义务。凡履行合同义务不符合约定都可
称为违约。
? 预期违约 明示毁约（在履行期限届满之前，一方明确表示不
履行合同义务）
? 默示毁约（在履行期限届满之前，一方以自己的行为表明
不履行合同义务）
? 拒绝履行（完全不履行义务）
? 不履行
? 根本违约（不履行主要义务，致使不能实现合同目的）
? 实际违约
? 不完全履行义务（部分履行）
? 瑕疵给付（质量不符）
? 履行时间不当（迟延履行）
? 不适当履行 履行地点不当
? 履行方式不当
? 其他不当
77
? 二、违约责任的概念
违约责任，在英美法中常被称为违约
的补救，是指在合同有效成立后，合同当
事人违反合同义务所应承担的民事责任。
? 三、违约责任的归责原则
违约责任的归责原则，是指在追究合
同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。
? 严格责任原则，也称为无过错责任原则，
是指当事人违反合同义务即应承担责任。
,合同法, 第一百零七条、第一百二十一
条有规定。由此可见，严格责任原则适用
于一般的合同关系中。
78
? 四、承担违约责任的方式
根据, 合同法, 的规定，当事人承担违约责
任的方式主要有：继续履行、支付违约金、赔偿
损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。
? （一）继续履行
? （二）采取补救措施
? （三）支付违约金
? 违约金，是指按照当事人的约定或者法律的
规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定
数额的货币。 约定的违约金低于造成的损失的，
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可
以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
?
?
79
? （三）赔偿损失
? （四）定金制裁
? 当事人可以依照, 中华人民共和国担
保法, 约定一方向对方给付定金作为债权
的担保。债务人履行债务后，定金应当抵
作价款或者收回。给付定金的一方不履行
约定的债务的，无权要求返还定金；收受
定金的一方不履行约定的债务的，应当双
倍返还定金。 当事人既约定违约金，又约
定定金的，一方违约时，对方可以选择适
用违约金或者定金条款。
80
? 五、违约责任的免除
违约责任的免除存在于三种情况：其
一，非违约方免于追究；其二，当事人在
合同中约定的免责事由出现；其三，发生
不可抗力事件。
81
? 六,因第三人的原因造成违约
? 第一百二十一条 当事人一方因第三人
的原因造成违约的，应当向对方承担违约
责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，
依照法律规定或者按照约定解决。
? 第一百二十条 当事人双方都违反合同
的，应当各自承担相应的责任。
82
? 七、预期违约
? 第一百零八条 当事人一方明确表
示或者以自己的行为表明不履行合
同义务的，对方可以在履行期限届
满之前要求其承担违约责任。
83
? 八、违约责任和侵权责任的竞合
? 第一百二十二条 因当事人一方的
违约行为，侵害对方人身、财产权
益的，受损害方有权选择依照本法
要求其承担违约责任或者依照其他
法律要求其承担侵权责任。
84
第
八
节
合
同
的
鉴
证
与
公
证
? 鉴证与公证的基本概念
85
第
九
节
合
同
纠
纷
的
处
理
?合同纠纷的处理方式
? 1、和解
? 2、调解
? 3、仲裁
? 4、诉讼
86
合
同
法
立
法
历
程
?1999年 3月 15日,九届人大二次
会议审议并通过了, 中华人民
共和国合同法,,至此一部统
一的合同法终于“千呼万唤始
出来”。
?这部法律的出台，在我国立法
史上留下可圈可点的一笔。
?条文多达 428条，借鉴了各国
先进立法经验，在我国现有法
律当中是罕见的。
87
合
同
的
概
念
?合同是平等主体的自
然人、法人及其他组
织之间设立、变更、
终止民事权利义务关
系的协议。
88
合
同
的
法
律
特
征
?合同是双方或多方的民事
行为
?合同是意思表示一致的民
事行为
?合同以设立、变更或终止
民事权利义务关系为内容
89
合
同
法
的
概
念
?广义：调整合同法律关系
的法律规范的总称。
?狭义：由立法机关通过严
谨的立法技术创制的、具
有系统性和科学性的、以
合同法命名的基本法，可
以称为合同法典。
90
调
整
对
象
和
范
围
?合同是平等主体之间订立的
民事权利义务关系的协议，
属于民事法律关系。
?合同法只调整民事法律关系
中的财产关系。
91
合
同
法
的
本
质
和
地
位
?本质上是财产流转关系的法律
规范
?合同法是民法体系中的单行法
?其作用主要表现为：
? 1、保护合同当事人的合
法权益
? 2、维护社会经济秩序
? 3、促进社会主义现代化
建设
92
合
同
法
的
基
本
原
则
?平等原则（第三条）
?自愿原则（第四条）
?公平原则（第五条）
?诚实信用原则（第六条）
?保护公序良俗原则和合法
原则（第七条）
93
平
等
原
则
?自然人的民事权利能力一
律平等。
?不同的民事主体参与民事
关系，适用同一法律，具
有平等地位。
?民事主体在民事法律关系
中必须平等协商。
94
自
愿
原
则
?
缔
结
合
同
的
自
由
?
选
择
相
对
人
的
自
由
?
决
定
合
同
内
容
的
自
由
?
变
更
解
除
合
同
的
自
由
?
决
定
合
同
方
式
的
自
由
?
合
同
自
由
不
是
绝
对
的
自
由
，
要
受
国
家
法
律
、
法
规
的
限
制
。
95
公
平
原
则
?公平是一个比较模糊的概念，
它要求当事人双方的利益要平
衡。
?由于公平概念的模糊性，从而
也授予法官较大的自由裁量权。
?集中表现公平原则的主要有两
个制度：
? 情势变更制度
? 显失公平制度和重大误解
制度
96
诚
实
信
用
原
则
?是合同法中
极为重要的
原则，在大
陆法系，常
被称为“帝
王规则”。
? 以善意方式形
势权利和履行
义务。
? 平衡当事人之
间的各种利益
冲突和矛盾。
? 解释法律和合
同。
97
保
护
公
序
良
俗
原
则
?公共秩序与善良风俗
?公序：社会的公共秩
序。
?善良风俗：一定社会
应有的道德准则，在
我国通常称为“社会
公德”。
98
合
法
原
则
?
《
民
法
通
则
》
第
六
条
?
《
合
同
法
》
第
七
条
?
主
要
指
遵
守
法
律
的
强
制
性
规
定
。
99
合
同
的
分
类
?把握各类合同的差
别。
?通过划分认识一些
合同关系的主要环
节。
?正确处理不同的合
同关系，促进社会
主义商品经济的发
展。
10
0
诺
成
合
同
与
实
践
合
同
?诺成合同是当事人意思表示
一致便告成立的合同。
?如：保管合同
?实践合同指除了当事人意思
表示一致外，尚须交付标的
物才能成立的合同。
?如：买卖合同、租赁合同
10
1
要
式
合
同
与
不
要
式
合
同
?
根
据
合
同
成
立
是
否
以
一
定
的
形
式
为
要
件
。
?
要
式
合
同
：
中
外
合
资
企
业
合
同
、
中
外
合
作
企
业
合
同
许
经
国
家
有
关
机
关
批
准
。
?
不
要
式
合
同
：
除
法
律
有
特
别
规
定
以
外
，
均
为
不
要
式
合
同
，
这
也
是
合
同
自
由
原
则
的
一
个
体
现
。
10
2
主
合
同
与
从
合
同
?根据合同相互间的主从
依附关系分类。
?如保证合同相对于主债
务合同而言即为从合同。
?主合同无效，从合同也
随之无效。
10
3
单
务
合
同
与
双
务
合
同
?是否适用同时履行抗
辩权。
?在风险的负担上不同。
?因一方过错导致合同
不能履行的后果不同。
10
4
有
偿
合
同
与
无
偿
合
同
?根据当事人之间的
权利义务是否为对
价。
?义务内容不同。
?主体要求不同。
?债权人行使撤销权
不同。
10
5
有
名
合
同
与
无
名
合
同
?有名合同，有称典型合同，
是指法律上已经确定了一
定的名称和内容的合同。
?如：买卖合同、承揽合同
?无名合同：又称非典型合
同，指法律上未确定名称
与内容的合同。
?可分为：纯无名合同、混
合合同、准混合合同。
10
6
格
式
合
同
与
非
格
式
合
同
?这是根据合同必要条
款是否有法律直接规
定来划分的。
?格式合同，又称标准
合同。
?如：运输合同
?实践中大部分是非格
式合同。
10
7
确
定
合
同
与
射
幸
合
同
?确定合同是指合同的法律效
果在订立合同时已经确定的
合同。
?射幸合同是指合同的法律效
果在订立合同时尚未确定的
合同。
?合同一般都属于确定合同，
特殊的情况属于射幸合同。
?如：保险合同、彩票购买合
同 。
10
8
合
同
成
立
的
要
件
?要有两个或两个
以上的合同当事
人。
?合同当事人意思
表示一致。
2009-11-10 109
合同的成立与合同生
效的区别
11
0
?两者的法律后果不
同。
?国家主动干预的程
度不同
?对能否适用合同解
释的方法态度不同。
11
1
合
同
当
事
人
的
缔
约
能
力
民事权利能力
民事行为能力
代理
11
2
要
约
?在国际商贸
实践中亦称
发盘或出盘，
在商业活动
中有时也叫
发价、出价
或者报价。
?是希望和他
人订立合同
的意思表示。
? 是由特定人作
出的意思表示。
? 必须反映其订
立合同的基本
意图。
? 须是要约人向
其希望与之缔
结合同的受要
约人发出的。
? 内容必须具体
确定。
11
3
要
约
邀
请
?又称为要约引诱，是指希望他
人向自己发出要约的意思表示。
?与要约的区别：
?1、法律规定
?2、当事人是否愿意受法律约
束
?3、是否包含合同主要条款。
?4、交易习惯
?5、其他因素
考
试
范
围
?（一）法律基础知识
?（二）合同法
?（ 三 ） 招标投标管理
?（ 四 ） 公路工程国内招标文件
范本
?（ 五 ） 合同管理的工作程序及
方法
?（ 六 ） 公路工程施工监理合同
2
考
试
题
型
? 1,单选题,20题 /20分
? 2,多选题,20题 /40分
? 3,判断题,10题 /10分
? 4,简答题,2题 /10分
? 5,综合分析题,2题 /20分
3
主
要
参
考
书
目
? 1,,中华人民共和国合同法, ；
? 2,,中华人民共和国招投标法, ；
? 3,,公路工程国内招标文件范本,
（ 2003年版 ）, 人民交通出版社；
? 4,,公路工程施工监理合同范本,
（ 交公路发 [1997]567号 ） ；
? 5,, 公路工程施工监理规范,
（ JTJ077-95） ；
? 6,雷俊卿, 合同管理,, 人民交
通出版社, 1999。
4
第
一
节
有
关
的
基
本
概
念
5
民
事
法
律
关
系
?民事法律关系，是指由民事法
律规范调整的具有民事权利义
务内容的社会关系。
民事法律关系是由下列要
素构成的：
6
? 1、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，是指在民事法
律关系中独立享有民事权利和承担民事义
务的当事人。
? 2、民事法律关系的客体
民事法律关系的客体，是指当事人之
间的权利义务所指向的对象。主要包括：
物、行为、智力成果。
? 3、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事主体
之间经国家法律确认的民事权利和民事义
务。民事权利是指法律允许为一定民事行
为的可能性；民事义务是指按法律或他人
的要求为一定民事行为或不为一定民事行
为的必要性。
7
民
事
主
体
?民事主体，是指在民事法律关
系中独立享有民事权利和承担
民事义务的公民和法人。
?（一）公民（自然人）
?（二）法人
?（三）其他组织
8
民
事
主
体
（一）公民（自然人）
1、公民的法律地位
公民是指基于自然状态出生而具有一
国国籍的人。根据民法通则的规定，在我
国境内的外国人和无国籍人也可以成为我
国的民事主体。
2、公民的民事权利能力
公民的民事权利能力，是指法律赋予公
民享有民事权利和承担民事义务的资格。
这种资格是自然人和法人能够从事民事活
动，实际取得民事权利、承担民事义务的
先决条件。因此，民事权利能力是任何民
事主体所必须具有的前提条件；否则，不
能成为民事主体。
9
３、公民的民事行为能力
公民的民事行为能力，是指公民
能够以自己的行为参与民事法律关
系，取得民事权利、承担民事义务
的能力。
我国民法通则根据公民的不同
年龄和智力状况，将公民的民事行
为能力分为三种：
10
? (1)完全民事行为能力
18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，
可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；
16周岁以上不满 18周岁的公民，以自己的劳动收
入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
? (2)限制民事行为能力
10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，
可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，
其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得
他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为
的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与
他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事
活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定
代理人的同意。
11
? (3)无民事行为能力
不满 10周岁的未成年人和完全不能辨认
自己行为的精神病人，是无民事行为能力
人，由他的法定代理人代理进行民事活动。
12
（
二
）
法
人
? 1、法人的概念
? 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，
依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组
织。
法人应当具备的条件：
(1)依法成立；
(2)有必要的财产或者经费；
(3)有自己的名称、组织机构和场所；
(4)能够独立承担民事责任。
? 2、法人的民事权利能力和行为能力
法人的民事权利能力，是指法人所享有的参
与民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资
格。
13
? 法人的民事权利能力 从法人成立时产生，
到法人依法被撤销、解散、宣告破产或因
其他原因终止时消灭。
? 法人民事权利能力 的内容是由法人成立的
宗旨和业务范围决定的，并不是无限的或
相同的。法人不得进行违背其宗旨和超越
其业务范围的活动，在需要超出其原有的
业务范围时，应通过法定程序变更。
? 法人的民事行为能力, 是指法人以自己的
行为独立进行民事活动，取得民事权利并
承担民事义务的资格。
14
3
、
法
人
的
种
类
? (1)企业法人
企业法人的特征是以生产经营为其活
动内容，实行独立核算、自负盈亏，并向
国家纳税的单位。主要包括：全民所有制
企业法人、集体所有制企业法人、私营企
业法人、中外合资经营企业法人、中外合
作经营企业法人和外资企业法人等。
? (2)非企业法人
非企业法人是指不直接从事生产和经
营 的非营利性社会组织。主要包括：机关
法人、事业单位法人、社会团体法人等。
15
民
事
法
律
行
为
和
代
理
? （一）民事法律行为
1、民事法律行为的概念和特征
民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、
终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束
力的合法行为。
民事法律行为的特征：
（ 1）民事法律行为以意思表述为构成要素。
（ 2）民事法律行为是能够产生行为人所预期的
法律后果的行为。
（ 3）民事法律行为是合法行为。
2、民事法律行为的有效条件
根据我国民法通则的规定，民事法律行为的
有效条件是：
( 1 )行为人具有相应的民事行为能力
（２）意思表示真实
（３）不违反法律和社会公共利益
16
? （二）代理
1、代理的概念和特征
代理，是指代理人依据被代理人的委托或者法
律规定以及人民法院或有关单位指定，以被代理
人的名义，在代理权限内所实施的民事法律行为，
而这种行为产生的法律后果直接由被代理人承受。
? 代理的特征：
（ 1）代理行为具有法律意义的行为
即代理人的活动能够为被代理人与第三人之
间引起一定的民事权利和民事义务关系的确立、
变更或者终止。
（ 2）代理人以被代理人的名义进行代理活动
（ 3）代理人在代理权限范围内独立进行的意思
表示
（ 4）代理行为产生的民事权利和义务直接由被
代理人承担
17
? 2、代理的种类
根据民法通则的规定，代理分为：
（ 1）委托代理
委托代理是指代理人根据被代理人的委托授
权而进行的代理。委托代理以委托授权为基础，
是一种单方法律行为，只需要被代理人一方的 意
思表示，就能发生授权的效力。
（ 2）法定代理
法定代理是指代理人根据法律的直接规定而
产生 的代理。它主要适用于被代理人为无民事行
为能力人或者限制民事行为能力人的情况。
（ 3）指定代理
指定代理是指代理人根据人民法院或者有关
机关的指定行为而产生的代理。
18
合
同
概
念
及
特
征
? 一,合同及其法律特征
我国, 民法通则, 第 85条规定，“合同是
当事人之间设立、变更、终止民事法律关
系的协议。依法成立的合同，受法律保
护。”
合同是平等主体的自然人、法人、其他组
织之间设立、变更终止民事权利义务关系
的协议。同时规定：,婚姻、收养。监
护等有关身份关系的协议，适用其他法律
的 规定。”
19
? （二）合同的法律特征：
其一，合同是一种民事法律行为。所谓事
实行为，是指不以意思表示为要件，并不
能产生当事人预期的法律效果的行为。如
侵权行为、拾得遗失物等。事实行为并不
是法律行为，因此与合同是不同的。
其二，合同是两方以上当事人的意思表示
一致的民事法律行为。
其三，合同是以设立、变更、终止民事权
利义务关系为目的的民事法律行为。
其四，合同是当事人各方在平等、自愿的
基础上产生的民事法律行为。
20
二
、
合
同
法
? 合同法，即有关合同的法律规范的总称，
是调整平等主体之间的交易关系的法律。
在我国，合同法归属于民法，不是一个独
立的法律部门。
21
合
同
的
种
类
? （一）有名合同、无名合同
? （二）单务合同、双务合同
区分单务合同和双务合同的法律意义在于合同
履行中当事人的抗辩权不同。
? （三）有偿合同、无偿合同
区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事
人的合同责任不同。
? （四）要式合同、非要式合同
? （五）诺成合同、实践合同
区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否
成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。
? （六）主合同、从合同
? 一般而言，主合同无效，从合同也无效。
22
三
、
合
同
法
的
基
本
原
则
? (一 ) 平等的原则, 合同法, 第三条。
? (二 ) 自愿的原则, 合同法, 第四条。
? (三 ) 公平的原则, 合同法, 第五条
? (四 ) 诚实信用的原则, 合同法, 第六条
? (五 ) 守法、不损害社会公共利益的原则
,合同法, 第七条
23
第
二
节
合
同
的
订
立
? 一,合同的形式
当事人订立合同，有书面形式、口头
形式和其他形式。订立合同一般宜采用书
面形式。, 合同法, 第十条第二款规定
“法律、行政法规规定采用书面形式的，
应当采用书面形式。当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。”
24
? 二、合同的内容与主要条款
根据, 合同法, 的规定：合同的内容
由当事人约定，一般包括以下条款：（一）
当事人的名称或者姓名和住所；（二）标
的；（三）数量；（四）质量；（五）价
款或者报酬；（六）履行期限、地点和方
式；（七）违约责任；（八）解决争议的
方法。
? 当事人可以参照各类合同的示范文本订立
合同。
25
? 三、合同订立的方式
,合同法, 第十三条规定：“当事人订立合同，
采取要约、承诺方式。”
? 合同的订立，是订立合同的双方当事人作出意思
表示并达成一致的一种状态。它描述的是订约双
方从接触、洽商直至达成合意的全过程，是动态
行为与静态协议的统一体。合同的订立与合同的
成立不尽相同。
合同的订立 与 合同的生效 不同。 合同的订立反
映的是当事人的意思自治，是当事人自由协商的
结果；而合同的生效反映的是国家通过法律对合
同的肯定评价，是法律认可当事人的意思的结果。
合同的成立要件：
第一，存在双方或多方订约当事人。
第二，订约当事人对主要条款达成合意。
第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。
26
（
一
）
要
约
? 一、
要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是
一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所
作的意 思表示。发出要约的人称为要约人，接受
要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。
二、要约构成要件：
（一）要约必须是特定人所为的意思表示
（二）要约必须向相对人发出
要约的相对人包括特定的人和不特定的人。向
不特定的人发出的要约，一般是指向社会公众发
出的要约。例如，商店柜台里陈列的标价商品、
自动售货机、市内公共交通运输、悬赏广告等。
（三）要约必须具有缔结合同的目的
凡不具有以自己主动提出订立合同为目的的行
为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约
与要约邀请的主要区别。
（四）要约的内容必须确定和完整
要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明
确，而非含糊不清。要约的内容必须完整，是指
要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条
件，得因受要约人的承诺而使合同成立。
27
要
约
邀
请
? 所谓要约邀请，又称引诱要约，是指一方
邀请对方向自己发出要约。要约邀请只是
引诱他人发出要约，实践中，价目表的寄
送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、
商业广告为要约邀请。但商业广告的内容
如符合要约的规定，应视为要约。
28
? 2、要约的生效。
要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。
首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称
为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约
人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约
人随意加以限制、变更和扩张。
其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又
称为要约的实质拘束力，在民法中也称为 承诺适
格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而
成立合同的法律地位。
? 3、要约的撤回与撤销。
? 4、要约的失效。
29
? 3、要约的撤回与撤销。
? 要约的撤回是指要约人在发出要约以后，
未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。
? 要约的撤销，是指要约人在要约到达受要
约人并生效以后，将该项要约取消，从而
使要约的效力归于消灭。
? 如果撤销通知于受要约人发出接受通知之
前送达受要约人，要约得予撤销。
?, 合同法, 第 19条规定，如果要约中规定
了承诺期限或者以其他形式明示要约是不
可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤
销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤
销的，并且已经为履行合同做了准备工作，
则不可撤销要约。
30
? 4、要约的失效。
要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，
即不再对要约人和受要约人产生拘束。
要约失效的原因主要有以下几种：
第一,拒绝要约的通知到达要约人。
第二，要约人依法撤销要约。
第三，承诺期限届满，受要约人未作出承
诺。
第四，受要约人对要约的内容作出实质性
变更。
31
（
二
）
承
诺
? 一,承诺的概念和要件
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思
表示。换言之，承诺是指受要约人同意接
受要约的条件以缔结合同的意思表示。
承诺具备的条件：
1.承诺必须由受要约人向要约人作出。
2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。
3.承诺的内容必须与要约的内容一致。
4.承诺的方式符合要约的要求。
根据我国, 合同法, 第 22条规定，承诺
应当以通知的方式作出。但根据交易习惯
或者要约表明可以通过行为作出承诺的除
外。
32
? 二、承诺的生效
? 三、承诺撤回
所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺
通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承
诺。撤回的通知必须在承诺生效之前到达
要约人，或与承诺通知同时到达要约人，
撤回才能生效。
33
四
、
合
同
的
成
立
? （一） 合同成立的时间
? 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间
所决定的。承诺生效的时间以承诺到达要
约人的时间为准。
? （二） 合同成立的地点
? 承诺生效的地点为合同成立的地点。
34
格
式
合
同
? 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟
定, 并在订立合同时未与对方协商的条款 。
? 采用格式条款订立合同的, 提供格式条款
的一方应当遵循公平原则确定当事人之间
的权利和义务, 并采取合理的方式提请对
方注意免除或者限制其责任的条款, 按照
对方的要求, 对该条款予以说明 。 （ 39）
35
五
、
缔
约
过
失
责
任
? 五、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念
? 缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过
程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应
承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同
订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的
前提是合同已成立并生效。
? （二）缔约过失责任的适用
根据, 合同法, 的规定，当事人在订立合同过
程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当
承担损害赔偿责任：（ 1）假借订立合同，恶意进
行磋商；（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事
实或者提供虚假情况；（ 3）有其他违背诚实信用
原则的行为。此外，当事人在订立合同过程中知
悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或
者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业
秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
36
第
三
节
合
同
的
效
力
? 一、合同效力的概念
合同效力，是指合同在法律上的约束
力。根据, 合同法, 的规定，从效力角度
可以将合同划分为有效合同、无效合同、
效力待定合同和可变更、可撤销的合同四
大类。
37
? 二、有效合同
（一） 有效合同的概念
? 有效合同，又称为生效合同，是指符合法律
规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力
的合同。
? 根据, 合同法, 的规定，合同生效应具备以下要
件：
? 1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民
事行为能力。
? 2、意思表示真实。
? 3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会
公共利益。
? 4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法
定的登记、审批手续）。
? （三）合同生效的时间
? 依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立
有不同情况。
? 附条件和附期限的合同
条件和期限作为合同的附款，是合同的组成部
分，属于合同的特别生效要件。
38
三
、
无
效
合
同
（一）无效合同的概念
? 无效合同，是指不具备合同有效要件因而在
法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同
于合同未成立。
? （二）无效合同的适用情形
? 1、有下列情形之一的，合同无效：
? （ 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国
家利益；
? （ 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
? （ 3）以合法形式掩盖非法目的；
? （ 4）损害社会公共利益；
? （ 5）违反法律、行政法规的强制性规定。
? 2、合同中的下列免责条款无效：
? （ 1）造成对方人身伤害的；
? （ 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
?
39
四
、
效
力
待
定
合
同
? （一） 效力待定合同的概念
? 效力待定合同，是指合同虽然已经成
立，但因其不完全符合有关生效要件，故
其效力尚未确定的合同。一般须经有权人
表示承认才能生效。
? （二） 效力待定合同的适用情形
? 1、限制民事行为能力人依法不能独
立订立的合同。
? 2、无权代理人以被代理人的名义订
立的合同。
? 3、无处分权人处分他人财产而订立
的合同。
? 即无处分权的人为处分他人的财产而订立
的合同。（将租赁物卖出或赠与他人），
40
? 无权代理人签定的合同。
指狭义的，指当事人欠缺代理权所签订的合同
（表见代理除外）。包括三种情况：没有代理权；
超越代理权；代理权消灭以后的无权代理。此类
合同经本人（即被代理人）追认的，有效；不追
认的，无效。
例外情况：表见代理所签订的合同应为有效。
A、表见代理是行为人没有代理权、超越代理权
或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人
有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以
向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中
所规定的义务，受合同的约束。
B、代表行为不适用无权代理的规定。法定代表
人即使超越自己的权限的，对方不知情的，合同
仍有效。
41
? 相对人享有催告权与撤销权。
42
五
、
可
变
更
、
可
撤
销
的
合
同
? （一） 可变更、可撤销合同的概念
? 可变更、可撤销合同，是指因意思表
示不真实，当事人一方有权请求人民法院
或仲裁机构予以变更或撤销的合同。
? （二） 可变更、可撤销合同的适用情
形
? 1、因重大误解订立的合同。
? 2、在订立合同时显失公平的合同。
? 3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订
立的合同。
? （三） 变更、撤销合同请求权的行使
和消灭
43
? 六、合同被确认无效或被撤销的法律后果
? 1,返还财产（折价补偿） —— 民事责任
2,赔偿损失（ 58条） —— 民事责任（缔
约过失责任）
3、追缴财产（ 59条） —— 行政责任：工
商行政管理部门没收非法所得，追缴财产。
44
第
四
节
合
同
的
履
行
? 一、合同的履行原则
? （一）全面履行原则
? 全面履行原则就是合同当事人按照合同关
于履行主体、履行标的、数量以及质量、
履行时间、履行地点、履行方式、履行费
用等内容的约定，全面准确地履行合同义
务。
全面履行原则包括以下几方面的内容：
①当事人必须正确地履行合同规定的内容。
②当事人必须全面履行合同约定的内容。
③当事人一般应当亲自履行合同。
? （二）诚实信用原则
45
? （二）诚实信用原则
? 〈 合同法 〉 第 6条规定：“当事人行使权
利、履行合同应当遵循诚实信用原则。”
第 60条第 2款规定：“当事人应当遵循诚
实信用原则，根据合同的性质、目的和交
易习惯履行通知、协助、保密等义
务。” —— 附随义务。
46
? 二、合同履行中的具体规则
? （一）合同条款不明确时的履行规则
? 合同约定不明的，依照, 合同法, 第 61和
62条规定履行。
? （二）政府价格调整时的履行规则
? 第 63条规定：“执行政府定价或者政府指
导价的，在合同约定的交付期限内政府价
格调整时，按照交付时的价格计价。逾期
交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价
格执行；价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格
上涨时，按照新价格执行；价格下降时，
按照原价格执行。”
47
第
三
人
履
行
? 三、第三人履行
在合同成立并生效后，当事人应当按照合同之
约定履行自己的义务，但在实践中，债务人往往
通过第三人或者由第三人代其履行义务。即第三
人履行。
,合同法, 第 65条规定：“当事人约定由第三人
向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履
行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违
约责任。”
第三人不履行或不适当履行，如果违反其与债务
人间的委托关系，则其应当向债务人承担违反委
托合同的违约责任。
,合同法, 第 64条规定：“当事人约定由债务人
向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债
务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担
违约责任。”
48
四
、
合
同
履
行
中
的
抗
辩
权
? （一）同时履行抗辩权
? （二） 先履行抗辩权（不安抗辩权）
? 先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，
是指在双务合同中，应先履行债务的一方
当事人在有对方当事人（后履行一方）将
难以履行合同的确切证据时，可以暂时中
止履行合同的权利。
? （三）后履行抗辩权
49
? 一、同时履行抗辩权概念：
同时履行抗辩权，是指在应当同时履行的双务合
同中，一方当事人在同时履行的时间不能履行或
者不能适当履行，另一方当事人到履行期时，享
有拒绝自己履行的权利。
? 二、后履行抗辩权
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，是同时
履行抗辩权。有先后履行顺序的，先履行一方未
履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权
拒绝其相应的履行要求，此称为后履行抗辩权。
? 三、不安抗辩权
不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依约应先
履行其债务，但在履行前，后履行一方难以对待
履行时，先履行一方可以暂时中止合同履行的权
利。
50
? 履行能力明显降低，有不能为对待给付的
现实危险主要表现为：
1、经营状况严重恶化。
2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务
的。
3．丧失商业信誉的。
4、有其他丧失或者可能丧失履行债务能
力情形。如：特定物买卖，出卖人将物品
卖与他人，买受人可以拒绝先行付款，并
可解除合同。
51
五
、
合
同
履
行
中
的
债
权
保
全
? 债权保全，是指为了防止债务人的财产不当
减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销
权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现
的一种法律制度。
? （一）代位权，是指当债务人怠于行使其对第
三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权
人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人
的债权的权利。, 合同法, 第七十三条规定。根
据这一规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合
下列条件：
? 1 债权人对债务人的债权合法。
? 2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造
成损害。
? 3 债务人的债权已到期。
? 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债
权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关
系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付
请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、
安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利 。
52
? （二） 撤销权
? 撤销权的概念
债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到
期债权，实施无偿或低价处分财产的行为
而有害于债权人的债权时，债权人得请求
法院予以撤销的权利。
行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由
法院作出撤销债务人行为的判决才能发生
撤销的效果。
?, 合同法, 第 74条第 1款规定，债权人可
以撤销的债务人的行为，
一是放弃到期债权的行为，
二是无偿转让财产的行为，
三是以明显不合理的低价转让财产的行为。
53
? 撤销权行使的期限
撤销权必须在一定的期限内行使
? 根据我国（合同法）第 75条，“撤销权自
债权人知道或者应当知道撤销事由之日起
1年内行使。自债务人的行为发生之日起 5
年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。
54
第
五
节
合
同
的
担
保
? 合同的担保，是指根据法律规定或者合
同约定，合同双方当事人为保障合同切实
履行所采取的具有法律约束力的措施。担
保分为保证、抵押、质押、留置、定金。
? 一、保证
（一）保证的概念
? 保证是指保证人和债权人约定，当债
务人不履行债务时，保证人按照约定履行
债务或者承担责任的行为。保证人应为主
合同当事人以外的第三人。
55
? （二）保证人的资格
? 具有代为清偿债务能力的法人、其他
组织或者公民，可以作保证人。
? 1、国家机关不得为保证人，但经国
务院批准为使用外国政府或者国际经济组
织贷款进行转贷的除外。
? 2、学校、幼儿园、医院等以公益为
目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
? 企业法人的分支机构、职能部门不得
为保证人。
56
? （三）保证的方式
? 保证的方式有一般保证和连带责任保
证。
? 1、一般保证。
? 2、连带责任保证。当事人在保证合
同中约定保证人与债务人对债务承担连带
责任的，为连带责任保证。
? （四）保证合同
? 保证人与债权人应当以书面形式订立
保证合同。
?
57
? （五）保证责任
? 1、保证责任的范围
? 2、保证责任的期间
? （ 1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期
间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个
月。
? （ 2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保
证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日
起六个月内要求保证人承担保证责任。
? （ 3）保证人依法就连续发生的债权作保证，未
约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权
人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前
所发生的债权，承担保证责任。
? 3、保证责任的承担和免除
? （六）保证人的权利
? 1、追偿权。
? 2、抗辩权。
58
? 二、抵押
（一）抵押的概念
? （二）抵押物的范围
?, 担保法, 的规定。
?, 担保法, 同时也规定了下列财产不得设定
抵押,(1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留山
等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除
外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可
以与地上厂房同时抵押； (3)学校、幼儿园、医院
等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设
施，医疗卫生设施和其他社会公益设施； (4)所有
权、使用权不明或有争议的财产； (5)依法被查封、
扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。
?
59
? （三）抵押合同
? 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
? 当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。当事人以
其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起
生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵
押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
? （四）抵押的效力
? 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现
抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。
? 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
? 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
? 抵押权的实现
? 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价
款按照以下规定清偿：（ 1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记
的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（ 2）抵押合同自
签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（ 1）项规定清偿；未
登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权
比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
60
?三、质押
（一）质押的概念
? 我国, 担保法, 规定的质
押包括动产质押和权利质押两
种。
? （二）动产质押
? （三）权利质押
61
? 四、留置
（一）留置的概念
? （二）留置的成立要件
? 根据, 担保法, 的规定，留置财产应
符合以下要件：
? 1、债权人须已合法地占有债务人的
财产。债权人不得通过非法手段占有债务
人的财产。
? 2、该财产须与该合同有关。
? 3、债务已届清偿期。
? 4、不违反约定。当事人可以在合同
中约定不得留置的物。
62
? 五、定金
（一）定金的概念
? （二）定金与预付款
? 定金具有价金的预先给付性，但不同
于预付款。两者的差别主要在于：
? 1、作用不同。。
? 2、适用对象不同。
? 3、法律后果不同。
? （三）定金合同
? 定金应当以书面形式约定。当事人在
定金合同中应当约定交付定金的期限。定
金合同从实际交付定金之日起生效。定金
的数额由当事人约定，但不得超过主合同
标的额的百分之二十。
63
第
六
节
合
同
的
变
更
、
转
让
和
终
止
? 一、合同的变更
合同变更有狭义和广义之分。在, 合
同法, 中，合同的变更仅指合同内容的变
更。
? 根据, 合同法, 的规定，当事人协商
一致，可以变更合同。法律、行政法规规
定变更合同应当办理批准、登记等手续的，
依照其规定。当事人对合同变更的内容约
定不明确的，推定为未变更。
?
64
? 二、合同的转让
合同的转让，即合同主体的变更，是
指合同当事人一方依法将其合同权利或义
务全部或部分地转让给第三人。合同转让
分为权利转让、义务转让（转移）、权利
和义务一并转让（概括转让）。
65
? （一）权利转让
? 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但
有下列情形之一的除外：（ 1）根据合同性质不得转让；（ 2）
按照当事人约定不得转让；（ 3）依照法律规定不得转让。法
律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依
照其规定。
? 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让
对债务人不发生效力。
? （二）义务转移
? 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当
经债权人同意。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、
登记等手续的，依照其规定。
? （二）权利义务一并转让
? 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义
务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让
和义务转移的规定。
? 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织
行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除
债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织
对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
66
? 三、合同的权利义务终止
? 合同的权利义务终止，是指合同当事人双
方终止合同关系，合同确立的权利、义务
关系消灭。合同终止的后果是消灭了当事
人之间既存的权利义务关系，合同终止同
时也使基于该合同的担保及其他权利义务
关系一同终止。
67
? 合同终止的法定原因
根据, 合同法, 第 91条关于合同终止的规
定，有下列情形之一的，合同的权利义务
终止：
? （ 1）债务已经按照约定履行；
? （ 2）合同解除；
? （ 3）债务互相抵销；
? （ 4）债务人依法将标的物提存；
? （ 5）债权人免除债务；
? （ 6）债权债务同归于一人；
? （ 7）法律规定或者当事人约定终止的其
他情形。
68
? 抵销
债务互相抵销即合同的抵销也是合同终止情形
之一。
合同的抵销是指合同的双方当事人互为债权人和
债务人，各以自已的债权充抵对方的债权的清偿，
而在对方的债权范围内相互消灭。所以通过债务
的抵销，也可以产生使合同终止的效果。
一般来讲，抵消终止合同需具备四个条件：
一是双方互相负有相同的义务、互享相同的权利。
二是须双方的义务为同一性质，即同类的给付。
三是须双方的义务均到履行期。
四是债权债务的性质可以抵销。法律规定不能抵
销或当事人约定不能抵销的权利义务，不能抵销。
69
? 合同权利义务终止的后果
１,从权利和从义务一并消灭
２,后契约义务 —— 后合同义务
合同的权利义务终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消
灭，但在一些合同中，由于原来合同履行的一些特点，当事人
的某些义务仍必须履行，这就是合同终止后的义务。
,合同法, 第９２条规定，“合同的权利义务终止后，当事人
应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密
等义务。”当事人承担这种合同终止后的义务，目的是为了维
护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。
３、合同的权利义务终止不影响和中结算和清理条款的效力
因为这些条款本来就是为了合同终止而约定的，因此，它并不
因合同终止而失去效力。
３,负债字据的返还
负债字据是债权债务关系的证明。债权债务消灭后，债权人应
当将负债字据返还于债务人。债权人如果能够证明字据灭失，
不能返还者，应向债务人出具债务消灭字据，此字据并应由公
证机关、法院或者其他组织认证。
70
? 合同解除
一,合同的解除概念
合同的解除 是指合同有效成立后，于合同未全部
履行前，因当事人一方或双方的意思表示，而使
基于合同发生的权利义务关系终止的行为。
合同解除适用于有效成立的合同。合同只有在
成立以后、履行完毕以前，才能发生合同解除的
效力。对于无效和可撤销合同，不发生合同解除，
而应由, 合同法, 的合同无效或可撤销制度来调
整。
71
? 合同解除的种类
１、协商解除
合同成立以后，在未履行或未完全履行之
前，当事人双方通过协商解除合同，它不
是在合同订立时约定解除权，而是通过订
立一个新的合同，来消灭原有的合同的效
力。但是，协商解除不得违背国家利益和
社会公共利益；依法必须获得有关部门批
准方能解除的合同，当事人不得擅自协商
解除。
72
? ２、约定解除。
当事人事先在合同中约定解除合同的条件，
在合同成立以后，没有履行或者没有完全
履行之前，出现了约定的解除合同的条件
时，约定的享有解除权的人可以行使解除
权，终止合同的权利义务。（第９３条）
73
? ３、合同的法定解除
合同成立后，没有履行或没有履行完毕以
前，当事人一方行使法定的解除权而使合
同效力消灭的行为。
法定解除与协商解除不同，法定解除是单
方法律行为，是当事人一方行使法定解除
权的结果，在法定解除条件出现时，有解
除权的一方可直接行使解除权，将合同解
除，不必征得对方同意。而协商解除则是
双方法律行为，并非一方行使解除权的结
果。
74
? 法定解除的条件，
,合同法, 第９４条规定了法定解除的条
件：
第一,因不可抗力致使不能实现合同目
的。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并且
不能克服的客观情况。
? 不可抗力的范围，依照我国的现行的法律规定，一般包
括自然灾害、政府行为和社会的异常事件三种。自然灾
害包括地震、台风、洪水、海啸等；政府行为包括政府
当局颁布新的政策、法律、法规和采取新的行政措施而
导致合同不能履行；社会异常事件包括政变、暴乱、战
争等。
75
? 第二，在履行合同期限届满以前，当事人
一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务，另一方当事人可以立即解除
合同。 —— 预期违约
? 第三，当事人一方迟延履行主要债务，经
催告后在合理期限内仍未履行，债权人有
权解除合同。
? 第四，当事人一方迟延履行债务或者有其
他违约行为致使不能实现合目的，另一方
当事人可以解除合同。
? 第五，法律规定的其他情形。
76
第
七
节
违
约
责
任
一、违约的概念及其行为形态
违约，是指合同当事人违反合同约定
的义务。凡履行合同义务不符合约定都可
称为违约。
? 预期违约 明示毁约（在履行期限届满之前，一方明确表示不
履行合同义务）
? 默示毁约（在履行期限届满之前，一方以自己的行为表明
不履行合同义务）
? 拒绝履行（完全不履行义务）
? 不履行
? 根本违约（不履行主要义务，致使不能实现合同目的）
? 实际违约
? 不完全履行义务（部分履行）
? 瑕疵给付（质量不符）
? 履行时间不当（迟延履行）
? 不适当履行 履行地点不当
? 履行方式不当
? 其他不当
77
? 二、违约责任的概念
违约责任，在英美法中常被称为违约
的补救，是指在合同有效成立后，合同当
事人违反合同义务所应承担的民事责任。
? 三、违约责任的归责原则
违约责任的归责原则，是指在追究合
同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。
? 严格责任原则，也称为无过错责任原则，
是指当事人违反合同义务即应承担责任。
,合同法, 第一百零七条、第一百二十一
条有规定。由此可见，严格责任原则适用
于一般的合同关系中。
78
? 四、承担违约责任的方式
根据, 合同法, 的规定，当事人承担违约责
任的方式主要有：继续履行、支付违约金、赔偿
损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。
? （一）继续履行
? （二）采取补救措施
? （三）支付违约金
? 违约金，是指按照当事人的约定或者法律的
规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定
数额的货币。 约定的违约金低于造成的损失的，
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可
以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
?
?
79
? （三）赔偿损失
? （四）定金制裁
? 当事人可以依照, 中华人民共和国担
保法, 约定一方向对方给付定金作为债权
的担保。债务人履行债务后，定金应当抵
作价款或者收回。给付定金的一方不履行
约定的债务的，无权要求返还定金；收受
定金的一方不履行约定的债务的，应当双
倍返还定金。 当事人既约定违约金，又约
定定金的，一方违约时，对方可以选择适
用违约金或者定金条款。
80
? 五、违约责任的免除
违约责任的免除存在于三种情况：其
一，非违约方免于追究；其二，当事人在
合同中约定的免责事由出现；其三，发生
不可抗力事件。
81
? 六,因第三人的原因造成违约
? 第一百二十一条 当事人一方因第三人
的原因造成违约的，应当向对方承担违约
责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，
依照法律规定或者按照约定解决。
? 第一百二十条 当事人双方都违反合同
的，应当各自承担相应的责任。
82
? 七、预期违约
? 第一百零八条 当事人一方明确表
示或者以自己的行为表明不履行合
同义务的，对方可以在履行期限届
满之前要求其承担违约责任。
83
? 八、违约责任和侵权责任的竞合
? 第一百二十二条 因当事人一方的
违约行为，侵害对方人身、财产权
益的，受损害方有权选择依照本法
要求其承担违约责任或者依照其他
法律要求其承担侵权责任。
84
第
八
节
合
同
的
鉴
证
与
公
证
? 鉴证与公证的基本概念
85
第
九
节
合
同
纠
纷
的
处
理
?合同纠纷的处理方式
? 1、和解
? 2、调解
? 3、仲裁
? 4、诉讼
86
合
同
法
立
法
历
程
?1999年 3月 15日,九届人大二次
会议审议并通过了, 中华人民
共和国合同法,,至此一部统
一的合同法终于“千呼万唤始
出来”。
?这部法律的出台，在我国立法
史上留下可圈可点的一笔。
?条文多达 428条，借鉴了各国
先进立法经验，在我国现有法
律当中是罕见的。
87
合
同
的
概
念
?合同是平等主体的自
然人、法人及其他组
织之间设立、变更、
终止民事权利义务关
系的协议。
88
合
同
的
法
律
特
征
?合同是双方或多方的民事
行为
?合同是意思表示一致的民
事行为
?合同以设立、变更或终止
民事权利义务关系为内容
89
合
同
法
的
概
念
?广义：调整合同法律关系
的法律规范的总称。
?狭义：由立法机关通过严
谨的立法技术创制的、具
有系统性和科学性的、以
合同法命名的基本法，可
以称为合同法典。
90
调
整
对
象
和
范
围
?合同是平等主体之间订立的
民事权利义务关系的协议，
属于民事法律关系。
?合同法只调整民事法律关系
中的财产关系。
91
合
同
法
的
本
质
和
地
位
?本质上是财产流转关系的法律
规范
?合同法是民法体系中的单行法
?其作用主要表现为：
? 1、保护合同当事人的合
法权益
? 2、维护社会经济秩序
? 3、促进社会主义现代化
建设
92
合
同
法
的
基
本
原
则
?平等原则（第三条）
?自愿原则（第四条）
?公平原则（第五条）
?诚实信用原则（第六条）
?保护公序良俗原则和合法
原则（第七条）
93
平
等
原
则
?自然人的民事权利能力一
律平等。
?不同的民事主体参与民事
关系，适用同一法律，具
有平等地位。
?民事主体在民事法律关系
中必须平等协商。
94
自
愿
原
则
?
缔
结
合
同
的
自
由
?
选
择
相
对
人
的
自
由
?
决
定
合
同
内
容
的
自
由
?
变
更
解
除
合
同
的
自
由
?
决
定
合
同
方
式
的
自
由
?
合
同
自
由
不
是
绝
对
的
自
由
，
要
受
国
家
法
律
、
法
规
的
限
制
。
95
公
平
原
则
?公平是一个比较模糊的概念，
它要求当事人双方的利益要平
衡。
?由于公平概念的模糊性，从而
也授予法官较大的自由裁量权。
?集中表现公平原则的主要有两
个制度：
? 情势变更制度
? 显失公平制度和重大误解
制度
96
诚
实
信
用
原
则
?是合同法中
极为重要的
原则，在大
陆法系，常
被称为“帝
王规则”。
? 以善意方式形
势权利和履行
义务。
? 平衡当事人之
间的各种利益
冲突和矛盾。
? 解释法律和合
同。
97
保
护
公
序
良
俗
原
则
?公共秩序与善良风俗
?公序：社会的公共秩
序。
?善良风俗：一定社会
应有的道德准则，在
我国通常称为“社会
公德”。
98
合
法
原
则
?
《
民
法
通
则
》
第
六
条
?
《
合
同
法
》
第
七
条
?
主
要
指
遵
守
法
律
的
强
制
性
规
定
。
99
合
同
的
分
类
?把握各类合同的差
别。
?通过划分认识一些
合同关系的主要环
节。
?正确处理不同的合
同关系，促进社会
主义商品经济的发
展。
10
0
诺
成
合
同
与
实
践
合
同
?诺成合同是当事人意思表示
一致便告成立的合同。
?如：保管合同
?实践合同指除了当事人意思
表示一致外，尚须交付标的
物才能成立的合同。
?如：买卖合同、租赁合同
10
1
要
式
合
同
与
不
要
式
合
同
?
根
据
合
同
成
立
是
否
以
一
定
的
形
式
为
要
件
。
?
要
式
合
同
：
中
外
合
资
企
业
合
同
、
中
外
合
作
企
业
合
同
许
经
国
家
有
关
机
关
批
准
。
?
不
要
式
合
同
：
除
法
律
有
特
别
规
定
以
外
，
均
为
不
要
式
合
同
，
这
也
是
合
同
自
由
原
则
的
一
个
体
现
。
10
2
主
合
同
与
从
合
同
?根据合同相互间的主从
依附关系分类。
?如保证合同相对于主债
务合同而言即为从合同。
?主合同无效，从合同也
随之无效。
10
3
单
务
合
同
与
双
务
合
同
?是否适用同时履行抗
辩权。
?在风险的负担上不同。
?因一方过错导致合同
不能履行的后果不同。
10
4
有
偿
合
同
与
无
偿
合
同
?根据当事人之间的
权利义务是否为对
价。
?义务内容不同。
?主体要求不同。
?债权人行使撤销权
不同。
10
5
有
名
合
同
与
无
名
合
同
?有名合同，有称典型合同，
是指法律上已经确定了一
定的名称和内容的合同。
?如：买卖合同、承揽合同
?无名合同：又称非典型合
同，指法律上未确定名称
与内容的合同。
?可分为：纯无名合同、混
合合同、准混合合同。
10
6
格
式
合
同
与
非
格
式
合
同
?这是根据合同必要条
款是否有法律直接规
定来划分的。
?格式合同，又称标准
合同。
?如：运输合同
?实践中大部分是非格
式合同。
10
7
确
定
合
同
与
射
幸
合
同
?确定合同是指合同的法律效
果在订立合同时已经确定的
合同。
?射幸合同是指合同的法律效
果在订立合同时尚未确定的
合同。
?合同一般都属于确定合同，
特殊的情况属于射幸合同。
?如：保险合同、彩票购买合
同 。
10
8
合
同
成
立
的
要
件
?要有两个或两个
以上的合同当事
人。
?合同当事人意思
表示一致。
2009-11-10 109
合同的成立与合同生
效的区别
11
0
?两者的法律后果不
同。
?国家主动干预的程
度不同
?对能否适用合同解
释的方法态度不同。
11
1
合
同
当
事
人
的
缔
约
能
力
民事权利能力
民事行为能力
代理
11
2
要
约
?在国际商贸
实践中亦称
发盘或出盘，
在商业活动
中有时也叫
发价、出价
或者报价。
?是希望和他
人订立合同
的意思表示。
? 是由特定人作
出的意思表示。
? 必须反映其订
立合同的基本
意图。
? 须是要约人向
其希望与之缔
结合同的受要
约人发出的。
? 内容必须具体
确定。
11
3
要
约
邀
请
?又称为要约引诱，是指希望他
人向自己发出要约的意思表示。
?与要约的区别：
?1、法律规定
?2、当事人是否愿意受法律约
束
?3、是否包含合同主要条款。
?4、交易习惯
?5、其他因素
