第十二章 费用索赔
一、索赔的概念
索赔:作为合法的所有者,根据自己的权力提出的有关
某一资格、财产、金钱等方面的要求。
索赔就是要求取得应该属于自己的东西,也是要求补偿
自己损失的权利。
对索赔的认识。
中华人民共和国成立后,多少年都是采用行政手段进行土木工程建设,
长期没有“合同管理”,也没有“工程索赔”一说。十一届三中全会以后,在
党中央改革开放政策的指导下,鲁布革电站工程成为大型土建工程对外开
放的“窗口”和水电建设管理体制改革的试点,在我国首次实行土建工程国
际竞争性招标。 1984年,鲁布革工程管理局和日本大成建设公司签订了
鲁布革引水系统工程承包合同。从此,国内便面对第一个土建工程施工国
际承包合同的管理,而“索赔”也就成为我们所面临的一个重要而崭新的课
题。
鲁布革引水系统工程承包合同实施后,日本大成建筑公司以:业主未按
合同规定提供合格的三级标准现场公路,承包商车辆只能在块石垫层路面
上行驶,造成轮胎严重的非正常消耗,要求业主给予 400条超消耗轮胎补
偿的“业主违约赔偿”。在外国专家的帮助下,我们只补偿了 208条轮胎。
这本来是一项普普通通的索赔,可是对此,引起了一场舆论风波:说什
么“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”,“什么低标价,鲁布革赔掉了一
条洞子”;有的报告文学甚至还把这说成是“拳击老手打来得一记记重拳”,
称“我们输的太惨了”,不一而足。为什么这样一项正常而普通的索赔业务
会引起如此大的风浪呢?这主要是因为我们长期处于封闭的环境之中,不
太了解外界类似的事物,在鲁布革工程承包合同实施的初期阶段,缺乏合
同观念和合同意识,对索赔不认识,不理解。
施工索赔的概念
索赔是承包商在合同实施过程中,根据合同及适用法律
的规定,对并非由于某种原因自己的过错(包括故意和过
失),并且属于业主承担责任的情况所造成的实际损失,
凭 有关证据向工程师提出请求给予补偿的要求。包括要求
经济补偿和工期延长两种情况。
索赔具有如下特征:
1、索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利主张;
2、索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;
3、承包商自己没有过错;
4、这种情况的责任应由业主(包括工程师)承担;
5、与合同标准相比较,已经发生实际损失,包括工期和经
济损失;
6、必须有切实的证据。
二、索赔的分类
1、按涉及合同当事人来划分
2、按索赔的依据来划分
( 1)合同规定的索赔
( 2)非合同规定的索赔
( 3)额外支付(道义索赔)
3、按处理方式来划分
( 1)单项索赔
( 2)综合索赔(一揽子索赔)
三、索赔的作用
1、对承包商的作用
2、对业主的作用
( 1)降低承包商的风险报价,从而降低工程造价;
( 2)增加合同的公平性,有利于合同的正常履行;
( 3)促使业主加强项目管理,严格按基本建设程
序办事,从而减少索赔。
四、承包商的索赔程序( 53条)
1、承包商提出索赔意向通知
2、承包商收集证据资料
3、提交索赔报告
4、监理工程师审查批复
5、索赔的支付
不合规定( 53.4)
索 赔 程 序
索赔通知
53,1 如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加
支付的索赔时,他应在该索赔事件首次发生的 21天之内将其索
赔意向书提交监理工程师,并抄送业主。
当时的记录
53.2 在第 53.1款所指事件发生时,承包人应保存当时的记录,
作为申请索赔的凭证。
监理工程师在接到第 53.1款所述的索赔意向书时,无需认可是否
系业主责任,先应审查这些当时记录,并可指示承包人进一步
作好当时记录。承包人应允许监理工程师审查其保存的全部记
录,当监理工程师要求时,应向监理工程师提交记录的复制件。
索赔的证明
53.3 在根据第 53.1款规定发生索赔意向书后的 21天内,或监理
工程师同意的另一期限内,承包人应送交监理工程师一份拟索赔
款额的详细账目,并说明索赔所依据的理由。如索赔的事件具有
连续性,上述账目应认为是一笔暂时账目。承包人应在监理工程
师要求的间隔时间内,送交继发的暂时账目和索赔理由。并在此
索赔事件终止后 21天之内送出最后账目。承包人还应将本款规定
送交监理工程师的全部账目的复制件送交业主。
不合规定
53.4 如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定,
则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予
以核实的那部分款额。
索赔的支付
53.5 监理工程师应对承包人根据上述各款规定提供的索赔证据
和详细账目进行审查核实,在与业主和承包人协商后,确定承包人
有权得到的全部或部分的索赔款额,并按第 60条规定列入核签的
期中支付证书或最后支付证书内予以支付。监理工程师应将此决
定通知承包人,并抄送业主。
六、监理工程师审批索赔的程序
1、查证索赔原因
2、核实索赔费用
,案例,
我国某水电站建设工程,采用国际招标,选定国外某承包公
司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税
赋和税率。但在其中遗漏了承包工程总额 3.03%的营业税,因
此承包商报价时没有包括该税。工程开始后,工程所在地税务
部门要求承包商交纳已完工程的营业税 92万元,承包商按时缴
纳,同时向业主提出索赔要求。对这个问题的责任分析为:业
主在招标文件中仅列出几个小额税种,而忽视了大额税种,是
招标文件的不完备,或者是有意的误导行为。业主应该承担责
任。索赔处理过程:索赔发生后,业主向国家申请免除营业税,
并被国家批准。但对已交纳的 92万元税款,经双方商定各承担
50%。
案例分析:如果招标文件中没有给出任何税收目录,而承包
商报价中遗漏税赋,本索赔要求是不能成立的。这属于承包商
环境调查和报价失误,应由承包商负责。因为合同明确规定:
“承包商应遵守工程所在国一切法律”,“承包商应交纳税法所
规定的一切税收”。
,案例,
在某国际工程中,经过澄清会议,业主选定一个承包商,并
向他发出一函件,表示“有意向”接受该承包商的报价,并“建议”
承包商“考虑”材料的订货;如果承包商“希望”,则可以进入施
工现场进行前期工作。而结果由于业主放弃了该开发计划,工
程被取消,工程承包合同无法签订,业主又指令承包商恢复现
场状况。而承包商为施工准备已投入了许多费用。承包商就现
场临时设施的搭设和拆除,材料订货及取消订货损失向业主提
出索赔。但最终业主以前述的信件作为一“意向书”,而不是一
个肯定的“承诺” (合同 )为由反驳了承包商的索赔要求。
,案例,
新加坡一油码头工程,采用 FIDIC合同条件。招标文件的工程量表中规定
钢筋由业主提供,投标日期 1980年 6月 3日。但在收到标书后,业主发现他的
钢筋已用于其他工程,他已无法再提供钢筋。则在 1980年 6月 11日由工程师
致信承包商,要求承包商另报出提供工程量表中所需钢材的价格。自然这封
信作为一个询价文件。 1980年 6月 19日,承包商作出了答复,提出了各类钢
材的单价及总价格。接信后业主于 1980年 6月 30日复信表示接受承包商的报
价,并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议。但此后业主未提供
书面协议,双方未作任何新的商谈,也未签订正式协议。而业主认为承包商
已经接受了提供钢材的要求,而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢
材的要求。待开工约 3个月后,1980年 10月 20日,工程需要钢材,承包商向
业主提出业主的钢材应该进场,这时候才发现双方都没有准备工程所需要的
钢材。由于要重新采购钢材,不仅钢材价格上升、运费增加,而且工期拖延
,进一步造成施工现场费用的损失约 60000元。承包商向业主提出了索赔要求。
但由于在本工程中双方缺少沟通,都有责任,故最终解决结果为,合同双方
各承担一半损失。
案例分析:
本工程有如下几个问题应注意,(1)双方就钢材的供应作了许多
商讨,但都是表面性的,是询价和报价 (或新的要约 )文件。由于最终没有确
认文件,如签订书面协议,或修改合同协议书,所以没有约束力。 (2)如果
在 1980年 6月 30日的复信中业主接受了承包商的 6月 19日的报价,并指令由
承包人按规定提供钢材,而不提出签署一份书面协议的问题,则就可以构
成对承包商的一个变更指令。如果承包商不提反驳意见 (一般在一个星期内 ),
则这个合同文件就形成了,承包商必须承担责任。 (3)在合同签订和执行过
程中,沟通是十分重要的。及早沟通,钢筋问题就可以及早落实,就可以
避免损失。本工程合同签订并执行几个月后,双方就如此重大问题不再提
及,令人费解。四、在合同的签订和执行中既要讲究诚实信用,又要在合
作中要有所戒备,防止被欺诈。在工程中,许多欺诈行为属于对手钻空子
、设圈套,而自己疏忽大意,盲目相信对方或对方提供的信息 (口头的,小
道的或作为“参考”的消息 )造成的。这些都无法责难对方。
,案例,
在我国的某水电工程中,承包商为国外某公司,我国某承包
公司分包了隧道工程。分包合同规定:在隧道挖掘中,在设计
挖方尺寸基础上,超挖不得超过 40CM,在 40CM以内的超挖工
作量由总包负责,超过 40CM的超挖由分包负责。由于地质条件
复杂,工期要求紧,分包商在施工中出现许多局部超挖超过 40
CM的情况,总包拒付超挖超过 40CM部分的工程款。分包就此
向总包提出索赔,因为分包商一直认为合同所规定的,40CM以
内”,是指平均的概念,即只要总超挖量在 40CM之内,则不是
分包的责任,总包应付款。而且分包商强调,这是我国水电工
程中的惯例解释。当然,如果总包和分包都是中国的公司,这
个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中,没有“平均”
两字,在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到 50CM,
则按本合同字面解释,40CM~ 50CM范围的挖方工作量确实属
于“超过 40CM”的超挖,应由分包负责。既然字面解释已经准确,
则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。
,案例,
在我国某工程中采用固定总价合同,合同条件规定,承包商若发现施工
图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定,从安全的要
求出发,消防用水管道必须与电缆分开铺设;而在图纸上,将消防用水管
道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工,该项工程完成后,
工程师拒绝验收,指令承包商按规范要求施工,重新铺设管道沟,并拒绝
给承包商任何补偿,其理由是,(1)两种管道放一个沟中极不安全,违反工
程规范。在工程中,一般规范 (即本工程的说明 )是优先于图纸的。 (2)即使
施工图上注明两管放在一个管道沟中,这是一个设计错误。但作为一个有
经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定,承
包商若发现施工图中任何错误和异常,应及时通知业主代表。承包商没有
遵守合同规定。当然,工程师这种处理是比较苛刻,而且存在推卸责任的
行为,因为,①不管怎么说设计责任应由业主承担,图纸错误应由业主负
责。 ②施工中,工程师一直在“监理”,他应当能够发现承包商施工中出现
的问题,应及时发出指令纠正。 ③在本原则使用时应该注意到承包商承担
这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标
期。如果做标期太短,则这个责任就不应该由承包商负担。在国外工程中
也有不少这样处理的案例。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致,
特别是施工图与规范之间的不一致,在投标前应向业主澄清,以获得正确
的解释,否则承包商可能处于不利的地位。