民俗习惯司法运用的理论与实践
人民法院报 2007年9月4日 蒋飞、陈益群
8月21日至22日，由人民法院报社、江苏省高级人民法院主办，江苏省泰州市中级人民法院承办的“民俗习惯司法运用研讨会”在江苏泰州举行。与会专家学者和法官就民俗习惯司法运用的具体实践、理论思考、功能作用等三个方面的问题，进行了广泛而深入的研讨，在和谐司法视野下，就民俗习惯司法运用的价值、正当性、可行性、限度以及运用方法、机制等达成了一系列共识。综述如下,
民俗习惯司法运用的价值
民俗习惯司法运用的实践价值
在传统思维定势下，民俗习惯司法运用的价值如何评判、有何限度，首先成为研讨会讨论的重点。有法官从促进社会和谐的角度，认为司法促进社会和谐并不只是一句口号，要求法官从审判工作的每一个细微环节入手，在司法过程中，注重寻求法律依据，运用善良风俗妥善化解矛盾纠纷，将民俗习惯合理的运用作为对法律适用的一定补充。这实际是转变司法观念的具体体现，也是人民法院化解社会矛盾，促进社会和谐的重要举措。还有法官从推进和谐司法建设、提升司法公信力、规范法官自由裁量权、改进社会治理的需要等四个方面，阐述了民俗习惯司法运用在当代中国国情条件下所具有的价值与意义。有学者认为，法律并不是万能的，只有与包括民俗力量在内的法外力量相结合，才能最大限度促进社会和谐稳定。裁判运用民俗习惯阐述情理，有利于增强当事人对裁判的认可度和认知力，有利于裁判的履行和执行。面对越来越多的矛盾和纠纷，法院在司法中应当充分运用民俗习惯解决矛盾纠纷。还有学者结合泰州法院审判实践的效果，提出民俗习惯司法运用是一种务实的司法方法，顺应了社会生活中主体的权利要求，符合马克思历史唯物主义观念，遵从社会物质生活条件的要求；民俗习惯司法运用是理性思维方式，承认自然形成的习惯更富有智慧和经验，符合知识进化论理论；民俗习惯司法运用是和谐司法的要求，符合法律伦理主义理论中三个构造即法律人文精神、理性秩序要求、社会衡平意识的内核。因此，在尊重法律的同时，民俗习惯只要能促进和谐，就可以运用。
民俗习惯司法运用的理论价值
民俗习惯司法运用引起了学者对中国法治现代化模式的深层次思考，揭示了民俗习惯司法运用在建构社会治理秩序领域的重大意义。有学者采用建构秩序理论，提出需要重新反思法治现代化的浪漫主义、完美主义，认为法治和礼治并不完全对立，两者能够共同为社会的发展提供智力资源，需要尊重固有的传统，尊重社会的原创性，走现实主义的法治之路。人为建构法律秩序是必要的，但内生秩序这种秩序形成方式也值得关注与尊重。该学者还进一步提出民俗习惯运用需要调整立法和司法的关系、法院与法官的关系、法院和社会的关系等现实主义法治路径中的三个环节。还有学者从法制现代化的视角出发，认为中国法制现代化很大程度上是移植西方法律的结果，法律诸要素中的法律规范具有明显的移植色彩，但主体的理念和行动方式是中国传统的。而任何法律归根结底是为了解决世俗社会中人们的日常交往秩序问题，法律的实效主要靠自觉自愿维系。因此，通过司法实践中把地方性自身自发的规则运用于司法实践中，确保了法律在民众中的可接受性。
民俗习惯司法运用的正当性、可行性与限度
民俗习惯司法运用的正当性
有法官提出中国传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的规则如蕴含着道德情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的“社会公德”或“善良风俗”，也是人民法院在审判实践中所不容忽视的。在当前的国情下，民俗习惯的司法运用具有正当性需求。有学者认为，在社会转型时期，许多纠纷已经不单纯是一个法律的纠纷，应当把法律与政治、与民俗习惯有机的结合起来，从案件之外、案件之上多角度多方位地关注法律背后的一些民生、民情和民俗问题。据此，可从四点得出民俗习惯司法运用的正当性：第一，从历史的视角来看，中国人行为模式更多的是限定在人情、理情、宗法、习惯等传统的规范层次，至今仍体现于人们的行为当中；第二，从现实情况来看，因为国家法存在成本、预期上的一些问题，很多人偏好用习惯、习俗来解决问题；第三，从社会学的角度来看，法律问题本身应该是个社会问题，天生要与社会、民生来进行结合，要考虑常情、常理等社会中通行的被大家所认可接受的民俗习惯；第四，从和谐司法理念的角度来看，审判应该是寻求一个公平、公正的过程，法官不是输入输出的电脑，要把法律知识和社会知识、法律和民意、法律和风俗习惯进行有机结合与转换。
民俗习惯司法运用的可行性
有法官认为，从规范意义上看，民俗习惯进入审判领域具有民法通则、合同法和物权法等现行法的依据。从价值意义来看，民俗习惯是人们在长期的社会交往过程中自然生成的行为准则，与法律相比较，更加能够反映人们现实的社会法权要求，更加具有某种价值上的正当性，在司法审判中理应得到尊重与体现。从有效性的角度而言，将民俗习惯引入司法过程中，有着正当、合理的现实需求，能够有效化解社会矛盾纠纷，这无疑是一个有益的司法选择。还有法官根据本地实践经验，从合法性、合理性、时代性等归纳了推行善良习俗民事司法运用举措的可行性。
也有法官以自己在司法裁判过程中运用民俗习惯的亲身体验，对民俗习惯司法运用的可行性问题进行了论证。一是法律许可问题。民俗习惯在一些制定法上具有合法的依据，一些法律法规及司法解释提到了根据案件具体情况处理的要求，法律原则的司法适用提供可能的空间。法律漏洞赋予了法官补充法律的自由裁量的司法权力。二是现实需要问题。民俗习惯能够得到现实的接受，主要来自于群众、当事人和法官的认同和需求，形成了民俗习惯运用可行性的社会基础。三是审判实践的可行性问题。理论界有关这方面的理论方法的研究为法官在实践中运用民俗习惯提供了理论上的依据和方法上的支撑。此外，民俗习惯司法运用也得到了实践的检验和证明。
对于这一问题，有学者从纠纷解决机制的机构、程序、规则要素入手，进一步论述民俗习惯运用的可能性。认为民间社会规范的应用使得纠纷解决机制三个要素之间出现不同组合，使得纠纷解决在程序、效率与成本、结果、效力等方面出现积极表现。还有学者从民俗引入裁判的具体路径认为民俗适用是有存在空间的，也是可行的。判决中一般有事实表述、法律表述、判决主文三个要素，实际上还有一个很重要的要素，可称之为判决的理由，它给法官在适用民俗适用方面存在很大的自由裁量权力。民俗适用作为一个判决理由可以结合事实表述、法律适用阐述，也可以独立阐述。
民俗习惯司法运用的限度
有法官认为，运用于司法审判中的民俗习惯应当是善良的，不能违背社会主义的法律精神和原则，不能侵害社会公共利益，不能与社会主义道德风尚相背离。民俗习惯司法运用应当是补充性的。法律法规有明确规定的，应当优先适用法律法规，只有当法律规定比较原则甚至存在空白时，才可以考虑民俗习惯的运用。但当既有法律的规定，又有民俗习惯的调整，只要民俗习惯的运用与社会公共利益不相冲突，不侵害第三人的合法利益，或在征得当事人同意的情况下，一般可以考虑优先适用民俗习惯。而且，民俗习惯的司法运用也应当是规范的。将民俗习惯引入司法裁判，不但要研究民俗习惯司法运用的发现机制、识别机制，还要深入探讨民俗习惯的举证、释明、确定、适用等等问题，进而规范民俗习惯在司法中的运用程序和机制。也有法官提出，民俗习惯的运用可说是一把双刃剑，如果在审判实践中运用不当，就是违法适用，有可能侵害一方当事人的法律利益。因此，审判执行过程中适用民俗习惯的基本要求是有度、有序、有规范，在法律框架之内善于和敢于用民俗习惯去评判是非、调整诉求、衡平利益、定纷止争。
民俗习惯司法运用类型化及规范化运用方法
民俗习惯司法运用的类型化
有法官针对民俗习惯最为集中的领域即亲属关系，提出了“家族本位”的家事习惯在身份关系、财产关系两个方面与亲属法有主体、内容、效果上的不同，并重点对婚约、“事实婚姻”、彩礼陪嫁物返还、收养、抚养、赡养、分家析产、居住权、家事代理等突出问题，结合案例进行法理与伦理的比较研究。也有法官仅就彩礼返还问题，采用目的赠与说，提出当事人所期待的结婚目的不能实现时，受赠人占有彩礼的合法原因消失，占有行为属不当得利，赠与人得请求返还。有的法官提出，民间习俗表现为伦理价值观念、具体社会规则、礼俗仪式等多种层次，与法律规则之间存在融合、交错、对立、游离多种关系方式，在司法运用过程中应当注意缜密分析，区别对待。也有学者从表现形态的角度，认为民俗习惯可以归为三类：一是民俗，如风水问题等；二是习惯，也可以按行业、按地域再细分；三是乡规民约。
民俗习惯作用于司法过程的方式
有法官认为，民俗习惯在审判过程中的影响是多方面的，按照裁判自然过程，民俗习惯可以成为当事人请求权的基础；可以根据民俗习惯或生活中的经验法则来推定某些事实的存在或不存在；可以据以判断当事人行为的效力；可以根据民俗习惯确定当事人责任的履行方式或者责任的大小；也可用于裁判说理和案件调解。还有法官认为，民俗习惯的作用方式首先在于法官的裁判思维，从而增强处理纠纷的灵活性；其次才是民俗习惯作为事实认定的经验法则、裁判说理的依据、认定行为效力的依据的外化方式，并且民俗习惯司法运用的转化过程通常要遵循收集、整理、加工、提炼、表达、运用等一般性规律。
民俗习惯在诉讼意义上的性质与识别
学者与法官对此问题展开了深入讨论。有法官基于对善良习俗司法运用的实践经验，提出善良习俗的识别标准：属于中华民族的优良传统、符合大多数人的道德标准、体现诚实信用的基本准则、普遍的通行做法、能够强化良好的秩序等。并提出大力倡导善良习俗，坚决遏制不良习俗，客观对待中性习俗。也有法官认为民俗习惯可资运用的标准有：久远性、继续性、无暴力性、公开性、合理性、确定性、拘束性、一致性、合法性。还有法官从民俗习惯作为规则运用条件的角度，提出普遍性、确定性、善良性、进步性等识别标准。
对于民俗习惯的识别问题，有学者指出，在对民俗习惯进行价值判断时，要真正理解习俗的文化意义、经济意义、历史意义，才能理解其与法律的关系，才能恰当的理解与适用它。如婚姻缔结在不同的历史时期，爱情、子女、经济这三个动机的排序是不一样的。随着社会的发展，看待习惯的价值取向也会发生变化。也有学者对判断民俗习惯善恶标准提出了三个方面的归类：一是法律标准，二是社会标准，三是第二顺位标准。其中，社会标准所包含的社会道德、社会观念是一个难以捉摸的概念，更多的需要个体化的展现方式。对一些看似落后的习俗，不能简单的用政治、道德的观念考量，应有恰当的评价，实务中可采取权宜加认同的办案思路。
也有法官在三段论的逻辑框架下，认为习惯在诉讼中是客观事实，不是一种法律上的规范，应当界定为经验法则的一部分。发现方法应采用当事人举证、自认。如果该习惯已经为法官知悉而当事人没有举证和主张的，应当释明；当事人举证不能的，依职权进行调查；仍无法查明，应视为当事人主张的习惯不存在。有学者提出不同的观点：习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则。如果停留在事实层面，就不能把民俗运用到司法中去。
民俗习惯作为裁判规则的选择与运用
对于民俗习惯的具体适用问题，有法官认为，在总体上，应当把民俗习惯作为制定法的缺位补充，以弥补法律体系的不足。在法律已有明文规定的情况下，除非有充分证据表明该法律条文规定是不正当的，法官应优先适用法律，不能擅自适用习惯。在法律条文缺位的情况下，法官可因案制宜适用习惯，并不得与法律基本精神和基本原则相违背。也有法官认为习惯可以分为习惯法和任意性规范，当事人可以明确合意选择习惯法的适用，而排除任意性规范的适用。在当事人对选择适用习惯法不明时，应当明确告知当事人确定是否合意选择习惯法还是任意性规范，如一方当事人明确否定习惯法的适用，那么仅能适用任意性规范。有的法官则提出在法律有授权性规则、任意性规则或法律没有明文规定或规定模糊时，可将习俗引入民事审判，调整民事纠纷。法律有强制性规则明文禁止的除外。
学者也有类似的看法：第一，国家法规定严谨而民俗习惯比较具体、符合社会道德的，要以国家法为依据，融合运用民俗习惯，做到既合理又合情。第二，国家法没有明文规定但民俗习惯有具体规定的，可以适用民俗习惯，为裁判提供一个可行性依据。第三，国家法和民俗习惯都有规定但是两者有冲突的，根据意思自治优先原则解决，当事人双方没有达成协议的，因为国家法的效力高于民俗习惯，只能适用国家法。也有法官从自然权利、习惯权利的角度，认为规则冲突与选择过程，实质上是对自然权利与法律权利加以衡平的民法解释过程。也有法官基于风俗习惯地域性与司法裁判统一性不相融、不成文性与司法裁判确定性不相融的顾虑，提出采用比例原则，判断和运用民俗习惯的必要性与适当性程度，平衡各方利益包括国家利益、社会公共利益的目的，要与运用民俗习惯的手段相一致。
民俗习惯司法运用举措的实施方法
还有一些法官对民俗习惯司法运用举措实施方法的具体规范化问题，提出见解：一是在民俗“善”、“恶”问题上要适度，对善良习俗的外延界定，要以解决纠纷为目的，既不无限扩大，也不应以理想状态过分苛求。二是在文义的“抽象”、“具体”问题上要适度，以规范法官自由裁量为目的，多作说理性解释和方向性指引，不必拘泥细枝末节，不可过度限制。三是在规范的“刚”、“柔”问题上，立足于当前初始阶段的现状，多采取提示性、倡议性话语，避免强制性规定，发挥法官的能动性和创造性。四是在体例安排问题上，采用符合审判人员思维习惯的包括基本问题、常见问题和程序问题三部分的体例，以便更好地理解和执行。
民俗习惯司法运用的原则性方法及路径设计
法制层面民俗习惯司法运用的方法及路径
对于民俗习惯引入司法的路径设计问题，有法官提出了五个层次。民俗习惯具有非正式性、非稳定性、非规范性决定了民俗习惯引入司法的路径是多元化的。第一、二层次是立法和司法解释。移植立法总体是符合现实状况的，但立法要有兼容性，充分利用本土资源。当前不能完全寄希望于立法和司法解释来解决这个问题。民俗习惯引入司法最主要的是通过基层法院和中级法院来操作才能有所作为。因此，适宜采用第三个层次，即地区性规范，来及时体现法官群体对一类案件裁判的共识。第四个层次，在个案中，将民俗习惯作为法官的经验法则去运用。第五个层次，在纠纷解决社会化机制中来引用，这与司法社会化是天然联系在一起的。解决纠纷主体的多元性是最适用民俗习惯的，且具有最大的优势。也有学者对民俗习惯规范化运用的两种方式即规范性文件和案例指导，提出了束缚法官自由裁量度、违背民俗习惯本性的忧虑，而有些法官则提出适度标准化的规范不会限制法官自由裁量和个性思维，把个体经验上升为群体经验，是非常有价值的。
社会治理层面民俗习惯司法运用的方法及路径
有学者从宏观背景下，提出司法应用民间社会规范的原则性方法：首先，因地制宜，在国家法律统一的前提下，允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要，确定本地区基层司法在调解与审判中适用民间社会规范的原则、尺度和方式。其次，民间社会规范最适当的作用方式主要是调解，但在一定条件下，在审判中也可以参照其作出事实判断和实体处理。最后，基层法院应尽可能多地扶持、培训民间社会纠纷解决机制（包括人民调解和基层司法行政），鼓励其在民间调解与行政调解中适当参照适用民间社会规范，并对其所达成的调解协议或处理结果给予司法上的确认或审核。通过多元化纠纷解决机制，在保证法院的特色与定位的同时，形成法律与民间社会规范的协调互补。还有学者采用社会治理善治理论为工具，对国家法律与民间习惯进行关系分析，提出了共治型的社会规则交往模式，给出了这种交往模式中社会规则的共治性、参与性、平等性，并基于共治型社会交往模式，提出了在实践中应当有四个方面的表现：立法的兼容性、司法的灵活性、规则治理的区域性、解纷机制的多元性，论证在制定法框架内通过司法活动的变化来满足主体之间利益关系的纠纷解决。
（作者单位：江苏省高级人民法院泰州市中级人民法院）?
人民法院报 2007年9月4日 蒋飞、陈益群
8月21日至22日，由人民法院报社、江苏省高级人民法院主办，江苏省泰州市中级人民法院承办的“民俗习惯司法运用研讨会”在江苏泰州举行。与会专家学者和法官就民俗习惯司法运用的具体实践、理论思考、功能作用等三个方面的问题，进行了广泛而深入的研讨，在和谐司法视野下，就民俗习惯司法运用的价值、正当性、可行性、限度以及运用方法、机制等达成了一系列共识。综述如下,
民俗习惯司法运用的价值
民俗习惯司法运用的实践价值
在传统思维定势下，民俗习惯司法运用的价值如何评判、有何限度，首先成为研讨会讨论的重点。有法官从促进社会和谐的角度，认为司法促进社会和谐并不只是一句口号，要求法官从审判工作的每一个细微环节入手，在司法过程中，注重寻求法律依据，运用善良风俗妥善化解矛盾纠纷，将民俗习惯合理的运用作为对法律适用的一定补充。这实际是转变司法观念的具体体现，也是人民法院化解社会矛盾，促进社会和谐的重要举措。还有法官从推进和谐司法建设、提升司法公信力、规范法官自由裁量权、改进社会治理的需要等四个方面，阐述了民俗习惯司法运用在当代中国国情条件下所具有的价值与意义。有学者认为，法律并不是万能的，只有与包括民俗力量在内的法外力量相结合，才能最大限度促进社会和谐稳定。裁判运用民俗习惯阐述情理，有利于增强当事人对裁判的认可度和认知力，有利于裁判的履行和执行。面对越来越多的矛盾和纠纷，法院在司法中应当充分运用民俗习惯解决矛盾纠纷。还有学者结合泰州法院审判实践的效果，提出民俗习惯司法运用是一种务实的司法方法，顺应了社会生活中主体的权利要求，符合马克思历史唯物主义观念，遵从社会物质生活条件的要求；民俗习惯司法运用是理性思维方式，承认自然形成的习惯更富有智慧和经验，符合知识进化论理论；民俗习惯司法运用是和谐司法的要求，符合法律伦理主义理论中三个构造即法律人文精神、理性秩序要求、社会衡平意识的内核。因此，在尊重法律的同时，民俗习惯只要能促进和谐，就可以运用。
民俗习惯司法运用的理论价值
民俗习惯司法运用引起了学者对中国法治现代化模式的深层次思考，揭示了民俗习惯司法运用在建构社会治理秩序领域的重大意义。有学者采用建构秩序理论，提出需要重新反思法治现代化的浪漫主义、完美主义，认为法治和礼治并不完全对立，两者能够共同为社会的发展提供智力资源，需要尊重固有的传统，尊重社会的原创性，走现实主义的法治之路。人为建构法律秩序是必要的，但内生秩序这种秩序形成方式也值得关注与尊重。该学者还进一步提出民俗习惯运用需要调整立法和司法的关系、法院与法官的关系、法院和社会的关系等现实主义法治路径中的三个环节。还有学者从法制现代化的视角出发，认为中国法制现代化很大程度上是移植西方法律的结果，法律诸要素中的法律规范具有明显的移植色彩，但主体的理念和行动方式是中国传统的。而任何法律归根结底是为了解决世俗社会中人们的日常交往秩序问题，法律的实效主要靠自觉自愿维系。因此，通过司法实践中把地方性自身自发的规则运用于司法实践中，确保了法律在民众中的可接受性。
民俗习惯司法运用的正当性、可行性与限度
民俗习惯司法运用的正当性
有法官提出中国传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的规则如蕴含着道德情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的“社会公德”或“善良风俗”，也是人民法院在审判实践中所不容忽视的。在当前的国情下，民俗习惯的司法运用具有正当性需求。有学者认为，在社会转型时期，许多纠纷已经不单纯是一个法律的纠纷，应当把法律与政治、与民俗习惯有机的结合起来，从案件之外、案件之上多角度多方位地关注法律背后的一些民生、民情和民俗问题。据此，可从四点得出民俗习惯司法运用的正当性：第一，从历史的视角来看，中国人行为模式更多的是限定在人情、理情、宗法、习惯等传统的规范层次，至今仍体现于人们的行为当中；第二，从现实情况来看，因为国家法存在成本、预期上的一些问题，很多人偏好用习惯、习俗来解决问题；第三，从社会学的角度来看，法律问题本身应该是个社会问题，天生要与社会、民生来进行结合，要考虑常情、常理等社会中通行的被大家所认可接受的民俗习惯；第四，从和谐司法理念的角度来看，审判应该是寻求一个公平、公正的过程，法官不是输入输出的电脑，要把法律知识和社会知识、法律和民意、法律和风俗习惯进行有机结合与转换。
民俗习惯司法运用的可行性
有法官认为，从规范意义上看，民俗习惯进入审判领域具有民法通则、合同法和物权法等现行法的依据。从价值意义来看，民俗习惯是人们在长期的社会交往过程中自然生成的行为准则，与法律相比较，更加能够反映人们现实的社会法权要求，更加具有某种价值上的正当性，在司法审判中理应得到尊重与体现。从有效性的角度而言，将民俗习惯引入司法过程中，有着正当、合理的现实需求，能够有效化解社会矛盾纠纷，这无疑是一个有益的司法选择。还有法官根据本地实践经验，从合法性、合理性、时代性等归纳了推行善良习俗民事司法运用举措的可行性。
也有法官以自己在司法裁判过程中运用民俗习惯的亲身体验，对民俗习惯司法运用的可行性问题进行了论证。一是法律许可问题。民俗习惯在一些制定法上具有合法的依据，一些法律法规及司法解释提到了根据案件具体情况处理的要求，法律原则的司法适用提供可能的空间。法律漏洞赋予了法官补充法律的自由裁量的司法权力。二是现实需要问题。民俗习惯能够得到现实的接受，主要来自于群众、当事人和法官的认同和需求，形成了民俗习惯运用可行性的社会基础。三是审判实践的可行性问题。理论界有关这方面的理论方法的研究为法官在实践中运用民俗习惯提供了理论上的依据和方法上的支撑。此外，民俗习惯司法运用也得到了实践的检验和证明。
对于这一问题，有学者从纠纷解决机制的机构、程序、规则要素入手，进一步论述民俗习惯运用的可能性。认为民间社会规范的应用使得纠纷解决机制三个要素之间出现不同组合，使得纠纷解决在程序、效率与成本、结果、效力等方面出现积极表现。还有学者从民俗引入裁判的具体路径认为民俗适用是有存在空间的，也是可行的。判决中一般有事实表述、法律表述、判决主文三个要素，实际上还有一个很重要的要素，可称之为判决的理由，它给法官在适用民俗适用方面存在很大的自由裁量权力。民俗适用作为一个判决理由可以结合事实表述、法律适用阐述，也可以独立阐述。
民俗习惯司法运用的限度
有法官认为，运用于司法审判中的民俗习惯应当是善良的，不能违背社会主义的法律精神和原则，不能侵害社会公共利益，不能与社会主义道德风尚相背离。民俗习惯司法运用应当是补充性的。法律法规有明确规定的，应当优先适用法律法规，只有当法律规定比较原则甚至存在空白时，才可以考虑民俗习惯的运用。但当既有法律的规定，又有民俗习惯的调整，只要民俗习惯的运用与社会公共利益不相冲突，不侵害第三人的合法利益，或在征得当事人同意的情况下，一般可以考虑优先适用民俗习惯。而且，民俗习惯的司法运用也应当是规范的。将民俗习惯引入司法裁判，不但要研究民俗习惯司法运用的发现机制、识别机制，还要深入探讨民俗习惯的举证、释明、确定、适用等等问题，进而规范民俗习惯在司法中的运用程序和机制。也有法官提出，民俗习惯的运用可说是一把双刃剑，如果在审判实践中运用不当，就是违法适用，有可能侵害一方当事人的法律利益。因此，审判执行过程中适用民俗习惯的基本要求是有度、有序、有规范，在法律框架之内善于和敢于用民俗习惯去评判是非、调整诉求、衡平利益、定纷止争。
民俗习惯司法运用类型化及规范化运用方法
民俗习惯司法运用的类型化
有法官针对民俗习惯最为集中的领域即亲属关系，提出了“家族本位”的家事习惯在身份关系、财产关系两个方面与亲属法有主体、内容、效果上的不同，并重点对婚约、“事实婚姻”、彩礼陪嫁物返还、收养、抚养、赡养、分家析产、居住权、家事代理等突出问题，结合案例进行法理与伦理的比较研究。也有法官仅就彩礼返还问题，采用目的赠与说，提出当事人所期待的结婚目的不能实现时，受赠人占有彩礼的合法原因消失，占有行为属不当得利，赠与人得请求返还。有的法官提出，民间习俗表现为伦理价值观念、具体社会规则、礼俗仪式等多种层次，与法律规则之间存在融合、交错、对立、游离多种关系方式，在司法运用过程中应当注意缜密分析，区别对待。也有学者从表现形态的角度，认为民俗习惯可以归为三类：一是民俗，如风水问题等；二是习惯，也可以按行业、按地域再细分；三是乡规民约。
民俗习惯作用于司法过程的方式
有法官认为，民俗习惯在审判过程中的影响是多方面的，按照裁判自然过程，民俗习惯可以成为当事人请求权的基础；可以根据民俗习惯或生活中的经验法则来推定某些事实的存在或不存在；可以据以判断当事人行为的效力；可以根据民俗习惯确定当事人责任的履行方式或者责任的大小；也可用于裁判说理和案件调解。还有法官认为，民俗习惯的作用方式首先在于法官的裁判思维，从而增强处理纠纷的灵活性；其次才是民俗习惯作为事实认定的经验法则、裁判说理的依据、认定行为效力的依据的外化方式，并且民俗习惯司法运用的转化过程通常要遵循收集、整理、加工、提炼、表达、运用等一般性规律。
民俗习惯在诉讼意义上的性质与识别
学者与法官对此问题展开了深入讨论。有法官基于对善良习俗司法运用的实践经验，提出善良习俗的识别标准：属于中华民族的优良传统、符合大多数人的道德标准、体现诚实信用的基本准则、普遍的通行做法、能够强化良好的秩序等。并提出大力倡导善良习俗，坚决遏制不良习俗，客观对待中性习俗。也有法官认为民俗习惯可资运用的标准有：久远性、继续性、无暴力性、公开性、合理性、确定性、拘束性、一致性、合法性。还有法官从民俗习惯作为规则运用条件的角度，提出普遍性、确定性、善良性、进步性等识别标准。
对于民俗习惯的识别问题，有学者指出，在对民俗习惯进行价值判断时，要真正理解习俗的文化意义、经济意义、历史意义，才能理解其与法律的关系，才能恰当的理解与适用它。如婚姻缔结在不同的历史时期，爱情、子女、经济这三个动机的排序是不一样的。随着社会的发展，看待习惯的价值取向也会发生变化。也有学者对判断民俗习惯善恶标准提出了三个方面的归类：一是法律标准，二是社会标准，三是第二顺位标准。其中，社会标准所包含的社会道德、社会观念是一个难以捉摸的概念，更多的需要个体化的展现方式。对一些看似落后的习俗，不能简单的用政治、道德的观念考量，应有恰当的评价，实务中可采取权宜加认同的办案思路。
也有法官在三段论的逻辑框架下，认为习惯在诉讼中是客观事实，不是一种法律上的规范，应当界定为经验法则的一部分。发现方法应采用当事人举证、自认。如果该习惯已经为法官知悉而当事人没有举证和主张的，应当释明；当事人举证不能的，依职权进行调查；仍无法查明，应视为当事人主张的习惯不存在。有学者提出不同的观点：习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则。如果停留在事实层面，就不能把民俗运用到司法中去。
民俗习惯作为裁判规则的选择与运用
对于民俗习惯的具体适用问题，有法官认为，在总体上，应当把民俗习惯作为制定法的缺位补充，以弥补法律体系的不足。在法律已有明文规定的情况下，除非有充分证据表明该法律条文规定是不正当的，法官应优先适用法律，不能擅自适用习惯。在法律条文缺位的情况下，法官可因案制宜适用习惯，并不得与法律基本精神和基本原则相违背。也有法官认为习惯可以分为习惯法和任意性规范，当事人可以明确合意选择习惯法的适用，而排除任意性规范的适用。在当事人对选择适用习惯法不明时，应当明确告知当事人确定是否合意选择习惯法还是任意性规范，如一方当事人明确否定习惯法的适用，那么仅能适用任意性规范。有的法官则提出在法律有授权性规则、任意性规则或法律没有明文规定或规定模糊时，可将习俗引入民事审判，调整民事纠纷。法律有强制性规则明文禁止的除外。
学者也有类似的看法：第一，国家法规定严谨而民俗习惯比较具体、符合社会道德的，要以国家法为依据，融合运用民俗习惯，做到既合理又合情。第二，国家法没有明文规定但民俗习惯有具体规定的，可以适用民俗习惯，为裁判提供一个可行性依据。第三，国家法和民俗习惯都有规定但是两者有冲突的，根据意思自治优先原则解决，当事人双方没有达成协议的，因为国家法的效力高于民俗习惯，只能适用国家法。也有法官从自然权利、习惯权利的角度，认为规则冲突与选择过程，实质上是对自然权利与法律权利加以衡平的民法解释过程。也有法官基于风俗习惯地域性与司法裁判统一性不相融、不成文性与司法裁判确定性不相融的顾虑，提出采用比例原则，判断和运用民俗习惯的必要性与适当性程度，平衡各方利益包括国家利益、社会公共利益的目的，要与运用民俗习惯的手段相一致。
民俗习惯司法运用举措的实施方法
还有一些法官对民俗习惯司法运用举措实施方法的具体规范化问题，提出见解：一是在民俗“善”、“恶”问题上要适度，对善良习俗的外延界定，要以解决纠纷为目的，既不无限扩大，也不应以理想状态过分苛求。二是在文义的“抽象”、“具体”问题上要适度，以规范法官自由裁量为目的，多作说理性解释和方向性指引，不必拘泥细枝末节，不可过度限制。三是在规范的“刚”、“柔”问题上，立足于当前初始阶段的现状，多采取提示性、倡议性话语，避免强制性规定，发挥法官的能动性和创造性。四是在体例安排问题上，采用符合审判人员思维习惯的包括基本问题、常见问题和程序问题三部分的体例，以便更好地理解和执行。
民俗习惯司法运用的原则性方法及路径设计
法制层面民俗习惯司法运用的方法及路径
对于民俗习惯引入司法的路径设计问题，有法官提出了五个层次。民俗习惯具有非正式性、非稳定性、非规范性决定了民俗习惯引入司法的路径是多元化的。第一、二层次是立法和司法解释。移植立法总体是符合现实状况的，但立法要有兼容性，充分利用本土资源。当前不能完全寄希望于立法和司法解释来解决这个问题。民俗习惯引入司法最主要的是通过基层法院和中级法院来操作才能有所作为。因此，适宜采用第三个层次，即地区性规范，来及时体现法官群体对一类案件裁判的共识。第四个层次，在个案中，将民俗习惯作为法官的经验法则去运用。第五个层次，在纠纷解决社会化机制中来引用，这与司法社会化是天然联系在一起的。解决纠纷主体的多元性是最适用民俗习惯的，且具有最大的优势。也有学者对民俗习惯规范化运用的两种方式即规范性文件和案例指导，提出了束缚法官自由裁量度、违背民俗习惯本性的忧虑，而有些法官则提出适度标准化的规范不会限制法官自由裁量和个性思维，把个体经验上升为群体经验，是非常有价值的。
社会治理层面民俗习惯司法运用的方法及路径
有学者从宏观背景下，提出司法应用民间社会规范的原则性方法：首先，因地制宜，在国家法律统一的前提下，允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要，确定本地区基层司法在调解与审判中适用民间社会规范的原则、尺度和方式。其次，民间社会规范最适当的作用方式主要是调解，但在一定条件下，在审判中也可以参照其作出事实判断和实体处理。最后，基层法院应尽可能多地扶持、培训民间社会纠纷解决机制（包括人民调解和基层司法行政），鼓励其在民间调解与行政调解中适当参照适用民间社会规范，并对其所达成的调解协议或处理结果给予司法上的确认或审核。通过多元化纠纷解决机制，在保证法院的特色与定位的同时，形成法律与民间社会规范的协调互补。还有学者采用社会治理善治理论为工具，对国家法律与民间习惯进行关系分析，提出了共治型的社会规则交往模式，给出了这种交往模式中社会规则的共治性、参与性、平等性，并基于共治型社会交往模式，提出了在实践中应当有四个方面的表现：立法的兼容性、司法的灵活性、规则治理的区域性、解纷机制的多元性，论证在制定法框架内通过司法活动的变化来满足主体之间利益关系的纠纷解决。
（作者单位：江苏省高级人民法院泰州市中级人民法院）?
