第九章 代 理第一节 代理概述一、代理的概念与法律特征
（一）代理的概念
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。
在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施民事法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。
代理关系包括三方面的关系：
1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系；
2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系；
3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。
前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。
代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。
代理有广义与狭义之分。
狭义代理指直接代理(显名代理)，即以被代理人的名义所进行的代理行为；
广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。
大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解，英美法系国家则采取广义的理解。
一些大陆法系国家对此也作了一些变通规定，如《德国民法典》第164条第1款规定：“其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义，并无区别。”《日本民法典》第100条规定：“代理人未明示为本人而进行意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，直接对本人发生效力。”
依我国《民法通则》第63条的规定，我国采取的是严格狭义代理的概念。
我国《合同法》第401、402条借鉴了《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理(隐名代理)的存在。
（二）代理的法律特征
1.代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动，那么这种活动就不构成代理，其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人，使其知悉本人究竟为何人。这一特征把代理与行纪区别开来，因为在行纪关系中，行纪人虽然是受人委托而法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行纪人是以自己的名义为意思，其法律后果又由自己直接承担。
2.代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资格。代理人必须在被的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更或理权限。
3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示
代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示，这是因为代理人实施的于民事法律行为，而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动的具体情况，决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示，这样才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使代理人与居间人、中介人区别开来，因为后者在从事居间、传达或中介活动时，都不得独立进行示或接受意思表示。
4,代理主要是实施民事法律行为
代理的适用，限于为意思表示及受领意思表示，故代理人的使命主要是代被代理人实施民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征，把代理行为与代人照看儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来。
5,代理行为的法律效果归属于被代理人
代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的，然而它却是以被代理人名义并在被代理人授权或法定或指定权限范围内，因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律关系的产生、变更或消灭，代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成的违法或其他不利于被代理人的法律后果，被代理人也必须承担，代理不对相对人承担代理行为产生的法律后果。
二、代理制度的功能及其适用范围
（—）代理制度的功能
代理制度是商品经济发展的产物。
在罗马法中，尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件；同时，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人代理的可能。
到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使代理制度的产生成为必要和可能。
1804年的《法国民法典》，将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇，从而初步有了代理的规定。1900年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定，把委任与授权的概念严格区别开来，委任契约只对代理人与被代理人有约束力，即使委任契约无效，也不能以此对抗相对人，且代理仅限于直接代理(显名代理)，进而形成了大陆法系多数国家的代理法体系。
在英美法系国家，代理法通常以单行法规的形式加以规定，其涉及的范围较大陆法系更加广泛，它不仅包括直接代理，而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为理论基础的，代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力，而且使代理人承担对第三人的默示担保责任，同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。
我国民法基本上采取了德国法的立法例
代理制度之所以能够得以确立与发展，主要是因为它具有以下功能：
1．拓展民事活动的空间。
2．确保民事权利的实现。
民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人民事权利的实现，主要借助于法定代理制度。在这个意义上，代理制度有用以补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。
（二）代理制度的适用范围
民法上的代理制度，本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是，民法为保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是：
(1)申请行为。
即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，如申请国家专利局授予专利许可的行为等。
(2)申报行为。
即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，如向税务机关申报纳税的行为等。
(3)诉讼行为。
即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。
(4)事实行为。
并非具有人身属性的履行行为。
以上行为的代理，除在其他法律有规定时应适用有关规定外，一般都可以适用民事代理制度的有关规则。
代理行为主要是民事法律行为，但是并非一切民事法律行为均可适用代理，如结婚、订立遗嘱等身份行为，因须尊重本人意思，不许代理。此外，当事人要求必须由本人实施的民事法律行为，亦不许代理。
三、代理的种类
（一）意定代理与法定代理
根据代理权产生的根据不同，可将代理分为：
1．意定代理
又称委托代理或授权代理，是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为，代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。在一般情况下，委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是，委托合同的成立和生效，并不当然产生代理权，只有委托人作出委托授权的单方行为，代理权才发生。另外，劳动合同关系、合伙关系、职务关系等，也能产生委托代理授权。
第9章节\委托代理.doc
2．法定代理
是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”
第9章节\法定代理的终止.doc
依我国《民法通则》第64条的规定，还有一种所谓的“指定代理”，即基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型，有学者对此持肯定态度，然大多数学者认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，不能与意定代理和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列，只是照搬了法定监护和指定监护的划分。
3．职务代理
有学者认为，根据代理权产生的根据不同，还存在着一种职务代理，即代理权是根据其所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理人是被代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束，倒不如说是受劳动法律关系或行政法律关系的约束；代理人与被代理人的平等，具有从属性质，凡职务范围内的民事活动，代理人均有义务履行职务；职务代理稳定，非代理人职务变动，其代理权一般不能剥夺等。
但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此，职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时，应根据特别法优于普通法的原则来处理。
(二)一般代理与特别代理
根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。
一般代理，又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理，是指代理权范围及于代理事项的全部的代理；特别代理，又称部分代理或有限代理，是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。在实践中，如未指明为特别代理的则为一般代理。
(三)单独代理与共同代理
根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。
1．单独代理。
是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理，还是法定代理或指定代理，均可为单独代理。
2．共同代理
是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使，是指代理权平等地归属于数个代理人，由数个代理人共同享有，只有经全体代理人的共同同意，才能行使代理权，所实施的行为是全体代理人的共同行为；如果因实施该代理行为而给被代理人或第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任：如果其中一个或数个代理人未与其他代理人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施行为的代理人承担民事责任。
共同代理与数人代理不同。数人代理，又称各自代理或集合代理，是指数个代理人可以单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中对各个代理人的代理权限范围作了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数个单独代理；如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限，而是笼统地授予数个代理人，该代理权即由数个代理人共同行使，即共同代理
(四)本代理与复代理
根据选任代理人的不同，代理可分为本代理与复代理。
1．本代理。
是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。
2．复代理。
又称再代理或多层次代理，是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。
复代理一般应具备以下要件：
(1)须有本代理存在。
(2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理人，而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的，而非被代理人本人自行选任的。代理人转委托他人，其代理权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务仍应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督。
(3)复代理权不得大于原代理权。
(4)复代理须符合一般代理的要件。
(5)须原代理权仍然存续。
意定代理人原则上没有复任权，因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但是，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，意定代理人在况下可享有复任权：
(1)被代理人事先授权可以转委托的；
(2)转委托前征得被代意的；
(3)转委托后得到被代理人追认的；
(4)情况紧急的，如由于突患疾病、通讯断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的，比照《民法通则》第65条规定条件办理转托手续
因意定转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理民事责任后，可以要求意定代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系，而是法律的直接规定；同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代意辞任，而且被代理人又往往无同意表示的意思能力。
（五）积极代理与消极代理
据代理方式的不同，可将代理分为积极代理与消极代理：
1．积极代理。
又称能动代理，是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为(即作表示)的代理；
2．消极代理。
又称被动代理或受动代理，是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理
第二节 代理权一、代理权的概念及其本质
代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。
关于代理权的本质，各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说、权能说、资格说、权力说和权限说。
第9章节\代理关系是否终止.doc
关于权利的本质尽管学者们认识不一，但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某种利益。而代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中，代理人行使代理权，并不获得任何物质的利益。在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而取得报酬(佣金)，而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权，代理人也可以随时辞去代理权。可见，代理权很难说是一种民事权利。
同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限，显然将代理权与代理权限混为一谈，也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。
我们认为，代理权从本质上说只是一种资格或法律地位，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或法律地位，既可基于委托人的委托授权(在意定代理中)，也可是法律规定的结果(在法定代理中)。
二、代理权的取得
（一）代理权取得的根据
代理权的取得，要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权委托的单方民事法律行为，法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定，指定代理人取得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为。
委托授权的行为是非要式行为，依《民法通则》第65条第1款的规定，既可采书面形式，亦可采口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。明示的方式可作授权方式，可推断的行为亦可作授权方式，在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权。
委托授权是否亦可以通过沉默(不作为)的方式作出呢?
我国《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此规定是否意味着承认了沉默在一定条件下亦可作为授权的方式呢?我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为，此规定并不意味着沉默可作为授权的方式，只是表明在上述情况下可构成表见代理；
有学者认为，上述规定实质上肯定了沉默在一定条件下亦可为授权的方式，只不过产生的是一种容忍代理权，而不是表见代理权，因为只有在构成表见代理的情况下才能发生表见代理权，默示授权不同于表见代理 。
在德国，在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下，某些人往往实际从事着代理行为。如妻子知道她丈夫为她的煤炭店订货，但对此未置可否。长期的司法判例认为，在此情形下，被代理人不得主张不存在代理权。人们称此类情形为容忍代理权。
有的学者认为不能将这种代理权简单地理解为通过可推断之行为授予的外部代理权，因为容忍行为的表示内涵，不可能是“正在授予代理权”，而是“已经授予了代理权，因此代理权是存在的”。这一点与将内部代理权对外作公开的情形是相同的。因此，对容忍代理权的处理，应同于对实际上并不存在的内部代理权作实质上不正确告知的处理。结果是可以认定代理效果发生。外部代理权可以是无效的或者可以被撤销的情况下，容忍代理权也可以是无效的或者是可以被撤销的，因为，纯粹的容忍，同样不可能比外部代理权的意思表示更值得信赖。
在我国台湾地区，所谓容忍代理权，是指本人知道他人表示为其代理人，而对此一行为容忍，不为反对的表示者，对第三人应负授权人的责任。因为此时与之为法律行为的相对人，依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权，其信赖自应予以保护。若第三人明知或可得而知其无代理权时，则不值保护。因此，应将容忍代理权与以默示方式所为的代理权授予区别开来，后者系一般代理权，不适用信赖保护原则。
我们认为，从诚信原则出发，应作与我国台湾地区相同的解释。《民法通则》第66条第1款并未承认沉默在一定条件下亦可作为授权的方式，所谓的容忍代理权，实为表见代理权。
(二)代理权取得的凭证
代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。
在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。
代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。
在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。
(三)授权委托书的内容及授权不明的责任
授权委托书指被代理人制作的、证明代理人有代理权并指明权限范围的法律文书。
授权委托书不同于委托合同，其区别主要有：
(1)前者是单方民事法律行为的结果，后者是双方民事法律行为的产物；
(2)前者是授权行为的形式，是存在代理权的根据，后者是授权行为的原因，是发生代理权的基础；
(3)前者是代理人对外实施代理行为的凭证，后者是代理人与被代理人之间产生权利义务的依据；
(4)前者是书面形式，后者可以是书面形式，也可以是口头形式。
授权委托书是代理人对外进行代理活动的凭证，为维护代理关系各方当事人的利益，授权委托书的内容必须明确。
根据我国《民法通则》第65条第2款的规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限，并且由委托人签名盖章。如果授权委托书没有载明上述事项或者载明事项含糊不清，就属于授权不明。
关于授权不明的责任，大陆法系国家民法对此缺乏规定，仅日本《民法》第103条规定，未定权限的代理人，只有实施下列行为的权限：保存行为；于不改变代理标的物或权利性质的范围内，以其利用或改良为目的的行为。
在英美法系国家，援引“优势责任原则”确定由被代理人承担责任，即为了保障无过错的第三人的合法权益，当出现代理权授权不明时，首先应由在经济上处于优势的被代理人向第三人承担责任，然后被代理人可以依据不同情况决定向代理人追偿。
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
我们认为，授权委托的行为是单方民事法律行为，授权委托不明实质上是委托人关于授权的意思表示存在某种缺陷，而这种缺陷是由于委托人单方面的过错所致的，况且委托人在经济上往往处于优势，代理人进行代理活动是为了被代理人的利益，有时还是无偿代理。
因此，一概规定此种情形下，代理人与被代理人对第三人负连带责任实有不妥。应该区分情况区别对待：
(1)在无偿代理中，应当由被代理人对第三人承担责任；
(2)在有偿代理中，一般亦应由被代理人对第三人承担责任，如代理人有重大过失的，应负连带责任；
(3)如第三人有重大过失尤其是故意时，被代理人或代理人不承担任何责任。
(四)授权行为的性质及其法律效力
关于授权行为的性质，学者们认识不一，各国立法规定也不一致，归纳起来主要有以下几种观点或立法例：
(1)委任契约说，即认为代理权是由委任契约所生的，在委任契约之外，无所谓代理权授予的行为，法国民法采取此观点；
(2)无名契约说，即认为代理权虽然不是委任或其他债权契约的本身，然而为其附随的一种无名契约，日本民法采取此观点；
(3)单独行为说，即认为代理权仅依代理权授予的意思表示而成立，德国、瑞士民法采取此观点。
授权行为有时确是基于委任契约而产生，然而委任契约不一定发生代理权，例如行纪；委任契约以外的契约也有发生代理权的，如劳动、雇用、合伙、承揽等。因而以委任契约说解释授权行为的性质，已不能自圆其说。
至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说。
至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说。
代理权授予行为常与其基本法律关系相结合，那么，二者的关系如何呢?《德国民法典》基本上采纳了拉邦德所倡的无因原则，日本和我国合湾地区“民法”虽仿效德国民法，然关于代理权授予行为是否采取无因性原则却颇有争议。
我国《民法通则》对此未作明确规定，理论中认识不一。我们认为，从平衡保护被代理人与第三人的利益出发，我国民事立法可采有因说，但涉及善意第三人利益的保护时，善意第三人可依表见代理规则主张权利。
三、代理权的行使
（一）代理权行使的原则
1．行使代理权应在代理权限范围内
代理行为的行使，是以代理权为基础的，代理权限的范围基于被代理人的意志和利益所确定，因而代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能视为是被代理人的行为，其法律效果才直接归属于被代理人。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。
代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，而由此造成被代理人的经济损失，代理人还应承担赔偿责任。但是，被代理人委托事项违法时，代理人应拒绝代理，否则依《民法通则》第67条的规定，代理人和被代理人应负连带责任。
2．行使代理权应维护被代理人的利益
代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准，因代理的种类不同而不同。对于委托代理，其标准为是否符合被代理人的主观利益，即是否尊重本人的意思；对于法定代理和指定代理，其标准为是否符合被代理人的客观利益，即是否客观上有利于本人。
但是，代理人在行使代理权时，不能为了维护被代理人的利益而不择手段，不能实施违法行为，依《民法通则》第67条的规定，被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
3．行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉
代理人为实现和保护被代理人的利益，在行使代理权时，应尽到职责所要求的谨慎和勤勉。
首先，代理人必须认真工作，从被代理人的利益出发，尽相当的注意义务。在无肇代理中，代理人在行使代理权时，必须尽与处理自己事务同样的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。
其次，代理人应当亲自行使代理权。在法定代理中，代理人为了被代理人的利益可转托他人代理；在指定代理中，除经指定机关同意，悯人应亲自行使代理权；在委托代理中，非经本人同意或有不得已的事由，代理人不得转委托第三人代替自己行使代理权
最后，代理人应尽报告与保密的义务。如果代理人在行使代理权时没有尽到职责所要求的谨慎和勤勉，即不履行职责，依我国《民法通则》第66条的规定，若给被代理人造成损害的，代理人应承担民事责任。
(二)行使代理权的限制——滥用代理权
代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权。
代理权的滥用，是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理利益而行使代理权的行为。
构成代理权的滥用应具备以下要件：
(1)代理人有代理权；
(2)代理人实施行使代理权的行为；
(3)代理人行使代理权的行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则；
(4)代理人的代理行为有损被代理人的利益。
滥用代理权的行为，通常为无效的行为
常见的滥用代理权的行为主要有以下几种：
1．自己代理与双方代理。自己代理，指代理人以本人的名义对于自己为意思表示或以本人的名义受领自己本身的意思表示。双方代理，指代理人一身而同时兼任双方事人的代理人。自己代理和双方代理，不仅违背了代理制度设立的宗旨，而且也可能有损于被代理人的利益，因而为各国或地区立法所禁止。但如已经征得了本人同意、专为履行债务、使本人纯获利益的或事后被本人追认，仍应为有效。
第9章节\行使代理权过程中的禁止性规定.doc
2．代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益。
所谓恶意串通是指代理人与第三人有共谋侵害被代理人合法权益的行为。这类行为因欠缺合法性并违背代理制度的宗旨，因而是无效的。同时为了保护被代理人的利益，依我国《民法通则》第66条的规定，代理人与第三人因此而给被代理人造成的损失应负连带责任。
四、代理权的消灭
(一)代理权消灭的原因
1．委托代理权消灭的原因
依《民法通则》第69条的规定，委托代理权消灭的原因有：
(1)代理期间届满或者代理事务完成；
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
(3)代理人死亡；
(4)代理人丧失民事行为能力；
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
被代理人死亡，委托代理权是否消灭的问题，依最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见》的规定，一般应消灭，但在被代理人死亡之后委托代理人实施的代理行为，有下列情形之一的仍然有效：
(1)代理人不知道被代理人死亡的；
(2)被代理人的继承人均予以承认的；
(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
(4)在被代理人死亡前已经进行，而被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的
此外，基于合伙、承揽、企业内部组织关系或劳动关系所产生的委托代理权，原则上随其基本法律关系的消灭而消灭，但合同另有约定或者法律另有规定者不在此限。
2．法定代理权消灭的原因
依我国《民法通则》第70条的规定．法定代理权消灭的原因有：
(1)被代理人取得或恢复民事行为能力；
(2)被代理人或代理人死亡；
(3)代理人丧失民事行为能力；
(4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定；
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
代理权的消灭，意味着代理人代理资格的丧失。在代理权消灭后，原代理人如果仍以本人名义所为的代理行为，为无权代理。但是，代理权的消灭，不得以此而对抗善意第三人；第三人因过失而不知其事实者，不在此限。
代理权消灭，则代理人无代理权。但在委托代理中，于授权时多授予委任状或其他证书，而此种证明又起着证明代理权存在的作用，容易使第三人相信其有代理权，按照表见代理的理论，本人仍应对此负责。因此，为了维护本人的利益，在代理权消灭或撤回时，代理人应将授权证书交还给授权者，不得留置。被代理人也有权要求原代理人交还授权证书。违反此项义务，致被代理人受有损失的，代理人应负赔偿责任。代理人如果拒绝交还授权证书，被代理人可采取何种措施来保护自己的合法权益?我国民法对此还缺乏相应规定。
第三节 代理行为一、代理行为的本质
关于代理行为的本质，主要有以下几种观点,
(1)本人行为说，认为本人是行为人，代理人不过是本人手足的延长部分；
(2)共同行为说，认为代理是本人与代理人的共同行为；
(3)代理人行为说，认为行为人是代理人，只是其效果归属于本人；
(4)统一要件说，认为本人的代理权授予行为和代理人的代理行为构成一个法律行为，本人是其行为的主体。
其中第三种观点为现代多数国家的通说，第四种观点为现代一些学者所倡导。
上述关于代理本质的几种观点均有不能解释之处。
,本人行为说”，首先忽视了代理制度存在的宗旨，即扩张或弥补本人实施民事法律行为之不足或缺陷，如果认为代理行为即本人的行为，代理制度本身是否有存在的必要也就成了疑问；其次，它混淆了代理与传达的界限，与代理的实际情况不符；最后，它也无法解释法定代理和指定代理。
,共同行为说”不仅无法解释法定代理，而且也无法解释作为共同行为人之一的代理人，为何并不承受由共同行为所产生的法律效果。
,代理人行为说”同样无法解释既然代理行为是代理人的行为，为何代理人并不承受代理行为所产生的法律效果，而应直接归属于本人。
,统一要件说’’也只能解释意定代理。严格说来，代理行为从实际上或形式上来看确实是代理人对外直接实施的，但它又与代理人自身的行为有着明显的区别，因为代理人是以被代理人的名义并受被代理人利益的制约实施代理行为的，正是基于这一点，法律将代理人实际实施的代理行为视为是被代理人实施的行为，其所产生的法律效果归属于被代理人。
二、代理行为的成立要件
(一)代理行为成立要件的种类及其关系
代理行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。
一般成立要件，是指代理行为既为一种民事法律行为，就应具备一般民事法律行为的成立要件。
特别成件，是指代理行为作为实施民事法律行为的一种特殊形式，除应具备民事法律行为立要件之外，还应特别具备的成立要件。
具备一般成立要件，即可成立民事法律行为，在此基础上又具备特别成立要件，方可成立代理行为。反之，如果不具备特别成立要件，仅具备一般成立要件，虽然不能成立代理行为，但仍可成立一般民事法律行为。
如果代理行为只具备一般有效要件，只对代理人法律效果；如果同时具备特别有效要件，即产生代理的法律效力。
(二)代理行为的特别成立要件
代理行为的特别成立要件为：
(1)须代理人为意思表示或受领意思表示。代理行为非本人的行为，而是代理人的行为，因而须代理人为意思表示或受领意思表示，即须代理人决定意思表示的内容并表示之或者受相对人的意思表示并决定是否接受，如果该意思表示的内容已由本人决定或者是否受领意思表示已由本人决定，这时就属于本人实施的民事法律行为，而非代理行为。
（2）须代理人实施代理行为时应以本人名义为之 。
代理的一般有效要件，即民事法律行为的有效要件。代理行为既然从根本上看应该是民事法律行为，因此代理行为只有具备民事法律行为的有效要件才可能有效。
(三)代理的特别有效要件
1．须有本人的存在
代理行为的法律效果归属于本人，如本人不存在，代理行为的法律效果无所归属，自然不能产生代理的法律效果。
2．须有代理权或经本人承认
代理人只有在代理权限范围内与相对人所为的民事法律行为，其法律效果才可以直接归属于被代理人。但是，无权代理的行为，然而并非绝对不利于本人，因此法律特别设立本人对无权代理的追认权。无权代理的行为经本人追认，其效力同等于有权代理，即直接对本人发生法律效力。无权代理的行为，如果不经本人追认或同意，虽不对本人发生法律效力，但并非绝对无效，如符合一般民事法律行为的有效要件，仍可以代理人作为一方当事人而发生法律效力。
四、有效代理的法律后果代理人在以被代理人的名义并在代理权限范围内进行活动，他所实施的法律行为的法律后果便不及于他自己，而是及于被代理人。即被代理人为该法律行为的一方当事人，依该法律行为所产生的权利与义务由被代理人享有和承担。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
第9章节\代理行为的民事责任.doc
第四节 无权代理一、无权代理的概念与特征
无权代理，是指没有代理权的代理，即具备代理行为的表面特征，但是欠缺代理权。
在传统民法理论中，无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。
无权代理具有以下特征：
1．行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征，即以他人的名义独立对第三人为意思表示或受领意思表示，并将其行为的法律效果归属于他人。若不具备代理的表面特征，则不属于代理行为，而属于代理行为以外的行为，当然也就不能成为无权代理。
第9章节\无权代理.doc
2．行为人就所实施的代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权已终止三种情况。对代理权问题有争议时，行为人有义务证明其有代理权，但在本人或者相对入主张代理权已终止时，主张代理权终止者负举证责任。
3．无权代理的行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必一定对本人或相对人不利，同时为了维护交易的安全和保护善意第三人的利益，狭义的无权代理行为是效力未定的民事法律行为，在经过本人追认的情况下，无权代理就变成了有权代理，能产生代理的法律效果；表见代理也能发生代理的法律效力
无权代理与滥用代理权不同。其区别有：
(1)性质不同。无权代理是指没有代理权而进行的所谓代理，而滥用代理权则是有代理权，只是对代理权行使不当。
(2)情形不同。无权代理主要包括没有代理权、超越代理权和代理权终止后而为的代理行为，滥用代理权主要包括自己代理、双方代理和代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。
(3)法律后果不同。滥用代理权的行为一般无效，而无权代理的行为并非绝对不能产生代理的法律效果。
无权代理与无效代理不同。无权代理是行为人没有代理权而进行所谓的代理；而无效代理则是指行为人有代理权，但因该代理行为欠缺代理行为的其他有效要件而无效二、狭义的无权代理
(一)狭义无权代理的概念及其要件
狭义的无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有能使第三人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的代理行为。
狭义的无权代理必须具备以下要件：
(1)行为人没有代理权，也没有令第三人相信其喜代理权的事实或理由；
(2)行为人以他人名义与第三人为民事法律行为；
(3)除行为人缺少代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件。
无代理权人以被代理人的名义实施民事法律行为，本不应对被代理人发生效力，因为代理人只有在代理权限范围内所进行的民事活动，其后果才归属于被代理人。但是，由于无权代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，其本身并不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，且未必对被代理人或相对人不利。
因而，为了维护交易的安全和保护善意相对人的利益，无权代理行为是一种效力未定的民事法律行为，一旦经被代理人追认，就能产生有权代理的法律效果。当然，为了及时解决悬而未决的权利复务关系，平等地保护被代理人和善意相对人的合法权益，相对人有催告权与撤回权。
我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条对此作了明确规定。
1．被代理人的追认权
被代理人的追认权，是指被代理人对无权代理行为可事后承认其效力的权利。追认权具有以下特点,
(1)追认权从性质上来看是一种形成权。
(2)追认权的行使可采取多种形式，既可以明示也可以默示。如被代理人接受相对人履行合同义务或接受行为人转移的合同利益，就推定其追认代理权。相对人催告被代理人为追认的意思表示时，追认的意思表示只能对相对人为之。在催告之前对代理人所表示的追认或拒绝追认，均为无效。
(3)相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。当被代理人属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，追认或拒绝追认的意思表示应由其法定代理人为之。
(4)行使追认权的法律后果是使无权代理所实施的民事法律行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生与有权代理一样的效力，即从民事法律行为成立时起对被代理人发生效力。反之，被代理人没有行使追认权的，由行为人承担责任。
(5)如果行为人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中的一项或数项，但对某一项无权代理行为的追认应当是概括的，不能只追认有利益的方面而不追认不利益的方面。
2．相对人的催告权与撤回权
(1)催告权。是指在被代理人追认之前，相对人依自己的意思请求被代理人就是否追认代理权作出明确意思表示的权利。催告权的行使具有以下特点：
第一，催告的意思表示应当向被代理人作出。当被代理人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，应当向其法定代理人为之。
第二，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
(2)撤回权。是指善意相对人在被代理人追认之前撤回其意思表示的权利。撤回权为形成权，仅凭相对人本人的意思表示即可发生效力。相对人行使撤回权应当具备以下条件：
第一，被代理人尚未行使追认权；
第二，相对入主观上应当善意，即在实施民事法律行为时不知也不应知行为人没有代理权；
第三，撤回的意思表示应当以通知的方式作出。该意思表示可向本人或无权代理人为之。当然，本人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，如向本人表示撤回，应向其法定代理人作出。
无权代理的行为如果得不到被代理人的追认，且代理人又不能证明其代理权存在时，无权代理人应依相对人的选择，或履行契约，或者承担损害赔偿责任。无权代理行为如果给被代理人造成了损害，无权代理人应对被代理人承担赔偿责任。
三、表见代理
（一）表见代理的概念与立法宗旨
表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。
第9章节\表见代理.doc
表见代理与狭义的无权代理，虽都属于广义的无权代理，都具有无权代理的一般特征,
(1)表见代理之行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常不知道他没有代理权；而狭义的无权代理之行为人不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。
(2)表见代理的法律后果由被代理人承担；而狭义无权代理的法律后果则处于未定状态
表见代理虽是无权代理的一种，但其法律后果却仍由被代理人承担，这种立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。无代理权人以被代理人名义实施的民事法律行为为效力未定的民事法律行为，其对被代理人是否发生法律效力取决于被代理人是否追认。
第9章节\无权代理和表见代理.doc
无权代理的发生，往往被代理人有一定的过错，从维护交易安全和保护善意相对人的利益出发，各国立法都确立了表见代理制度。我国《合同法》亦规定了表见代理制度。该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
(二)表见代理的构成要件
1．行为人以被代理人的名义实施民事法律行为。
2．行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权和代理权已终止。
3．除行为人欠缺代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件。
4．相对人有理由相信行为人有代理权。
(1)客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由，即存在该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。判断是否存在这种外表或假象，应从如下几个方面加以考量：特定的场所、无权代理人与本人的关系、无权代理人是否从事了与其职责相关的行为、本人对无权代理行为的发生所起的作用、无权代理人在与相对人实施民事法律行为时宣称其有代理权的根据。
(2)相对人依据或信赖这些“外表”或“假象”与无权代理人实施民事法律行为，即这些“外表”或“假象”与实施民事法律行为之间有因果关系。
(3)相对人主观为善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。相对人有无过失，应以其是否尽到“善良管理人的注意义务”为判断标准。确定相对人是否为善意且无过失，在时间上应坚持以相对人行为时的主观状态为准。如果相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，仍不失为善意且无过失。
第9章节\表见代理 双方代理.doc
5．有学者认为，表见代理的构成还须被代理人对相对人信赖代理人有代理权有过错，有的学者认为应采取折中的观点，即不以本人不存在过错为表见代理的构成要件，但又必须在确定表见代理的构成要件时考虑到权利外观的形成是否与本人具有关联性，即以无权代理行为的发生与本人有关为构成要件。如本人印章、合同书等丢失或被盗以后，本人已在指定的报刊上以合理的方式作了公告，无权代理行为与本人就无关联。
如果将本人无过错作为构成表见代理的要件，不仅表见代理几乎很难构成，而且违背了表见代理制度的立法宗旨——维护交易的安全和保护善意相对人的利益。至于折中说，确有其合理的成分。但我们说构成表见代理不以本人无过错为要件，这并不排除法律可以作出某些例外的规定，如在我国的司法实践中就认为伪造、私刻有关代理凭证的不构成表见代理；除内盗或内外勾结盗取有关代理凭证等外，盗取有关代理凭证的，亦不构成表见代理。
(三)表见代理的后果归属
表见代理的后果应归本人承受，其内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失，他可根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿。
构成表见代理的，善意相对人能否根据《合同法》第48条的规定主张权利呢?即主张适用狭义无权代理的规定呢?对此问题，理论上认识不一，立法上也不完全一致。一种观点认为，表见代理的后果对于第三人来说，应视为与有权代理相同，后果归属于被代理人，被代理人及第三人不能提出其他主张。大陆法系各国或地区民法典均采取此种观点；
另一种观点认为，表见代理究其实质仍为无权代理，应适用民法关于无权代理的规定，在被代理人承认其效力之前，第三人可以撤销。目前绝大多数国家或地区的票据法及有关国际条约采用此种观点
其实，采第一种观点的立法根据并非完全反映客观情况，也不一定就有利于保护无过错的第三人的合法权益，因为无权代理人的履行能力或财产状况有时可能较被代理人还要好。因此，第二种观点更为合理。我国《合同法》应摒弃大陆法系民法的传统做法，宜规定在构成表见代理时，善意相对人既可主张狭义的无权代理，适用本法第48条的规定，也可以主张成立表见代理，其代理行为对被代理人直接发生效力。但二者只有选择其一，不得同时主张。
在承认构成表见代理，第三人有选择权的同时，仍有以下问题须进一步明确,
(1)当第三人以狭义无权代理向代理人主张法律后果时，是否允许代理人主张成立表见代理呢?
我国有的学者对此持肯定观点，但应负举证责任。
(1)当第三人以狭义无权代理向代理人主张法律后果时，是否允许代理人主张成立表见代理呢？
我们认为，如持肯定观点，实际上就否定了第三人的选择权，从而不利于追究有过错的牵早代理人的责任，不利于保护第三人的合法权益。但第三人的选择应受一定的限制，因为第三人既已善意信赖本人的表象授权，说明主观上追求与被代理人建立法律关系，应承担被代理人经济能力强弱的风险。如果无权代理人没有过失，第三人以其“责任优势”而选择主张狭义无权代理，对于无过失的无权代理人来说是不公平的。
因此，在无权代理人没有过失的情况下，第三人不能主张狭义的无权代理以逃避自己应承担的与本人契约等关系的风险。亦即在此种情况下，即使第三人主张狭义无权代理，但无权代理人可以已成立表见代理为由抗辩。
(2)在构成表见代理的情况下，被代理人是否享有追认权?第三人是否享有撤回权，理论上认识不一。
我们认为，即使在构成表见代理的情况下，因第三人本来设想的也是与被代理人的交易，所以允许被代理人追认应该不会有问题。当第三人不期待与被代理人的关系时，为了封堵被代理人的追认，应当允许其行使撤回权
(3)被代理人能否主张成立表见代理呢?一般认为，被代理人不得主张成立表见代理，但在第三人撤回以前，可以承认无权代理，使之发生如有权代理的效力。
（一）代理的概念
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。
在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施民事法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。
代理关系包括三方面的关系：
1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系；
2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系；
3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。
前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。
代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。
代理有广义与狭义之分。
狭义代理指直接代理(显名代理)，即以被代理人的名义所进行的代理行为；
广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。
大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解，英美法系国家则采取广义的理解。
一些大陆法系国家对此也作了一些变通规定，如《德国民法典》第164条第1款规定：“其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义，并无区别。”《日本民法典》第100条规定：“代理人未明示为本人而进行意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，直接对本人发生效力。”
依我国《民法通则》第63条的规定，我国采取的是严格狭义代理的概念。
我国《合同法》第401、402条借鉴了《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理(隐名代理)的存在。
（二）代理的法律特征
1.代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动，那么这种活动就不构成代理，其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人，使其知悉本人究竟为何人。这一特征把代理与行纪区别开来，因为在行纪关系中，行纪人虽然是受人委托而法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行纪人是以自己的名义为意思，其法律后果又由自己直接承担。
2.代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资格。代理人必须在被的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更或理权限。
3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示
代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示，这是因为代理人实施的于民事法律行为，而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动的具体情况，决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示，这样才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使代理人与居间人、中介人区别开来，因为后者在从事居间、传达或中介活动时，都不得独立进行示或接受意思表示。
4,代理主要是实施民事法律行为
代理的适用，限于为意思表示及受领意思表示，故代理人的使命主要是代被代理人实施民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征，把代理行为与代人照看儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来。
5,代理行为的法律效果归属于被代理人
代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的，然而它却是以被代理人名义并在被代理人授权或法定或指定权限范围内，因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律关系的产生、变更或消灭，代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成的违法或其他不利于被代理人的法律后果，被代理人也必须承担，代理不对相对人承担代理行为产生的法律后果。
二、代理制度的功能及其适用范围
（—）代理制度的功能
代理制度是商品经济发展的产物。
在罗马法中，尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件；同时，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人代理的可能。
到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使代理制度的产生成为必要和可能。
1804年的《法国民法典》，将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇，从而初步有了代理的规定。1900年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定，把委任与授权的概念严格区别开来，委任契约只对代理人与被代理人有约束力，即使委任契约无效，也不能以此对抗相对人，且代理仅限于直接代理(显名代理)，进而形成了大陆法系多数国家的代理法体系。
在英美法系国家，代理法通常以单行法规的形式加以规定，其涉及的范围较大陆法系更加广泛，它不仅包括直接代理，而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为理论基础的，代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力，而且使代理人承担对第三人的默示担保责任，同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。
我国民法基本上采取了德国法的立法例
代理制度之所以能够得以确立与发展，主要是因为它具有以下功能：
1．拓展民事活动的空间。
2．确保民事权利的实现。
民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人民事权利的实现，主要借助于法定代理制度。在这个意义上，代理制度有用以补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。
（二）代理制度的适用范围
民法上的代理制度，本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是，民法为保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是：
(1)申请行为。
即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，如申请国家专利局授予专利许可的行为等。
(2)申报行为。
即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，如向税务机关申报纳税的行为等。
(3)诉讼行为。
即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。
(4)事实行为。
并非具有人身属性的履行行为。
以上行为的代理，除在其他法律有规定时应适用有关规定外，一般都可以适用民事代理制度的有关规则。
代理行为主要是民事法律行为，但是并非一切民事法律行为均可适用代理，如结婚、订立遗嘱等身份行为，因须尊重本人意思，不许代理。此外，当事人要求必须由本人实施的民事法律行为，亦不许代理。
三、代理的种类
（一）意定代理与法定代理
根据代理权产生的根据不同，可将代理分为：
1．意定代理
又称委托代理或授权代理，是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为，代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。在一般情况下，委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是，委托合同的成立和生效，并不当然产生代理权，只有委托人作出委托授权的单方行为，代理权才发生。另外，劳动合同关系、合伙关系、职务关系等，也能产生委托代理授权。
第9章节\委托代理.doc
2．法定代理
是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”
第9章节\法定代理的终止.doc
依我国《民法通则》第64条的规定，还有一种所谓的“指定代理”，即基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型，有学者对此持肯定态度，然大多数学者认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，不能与意定代理和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列，只是照搬了法定监护和指定监护的划分。
3．职务代理
有学者认为，根据代理权产生的根据不同，还存在着一种职务代理，即代理权是根据其所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理人是被代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束，倒不如说是受劳动法律关系或行政法律关系的约束；代理人与被代理人的平等，具有从属性质，凡职务范围内的民事活动，代理人均有义务履行职务；职务代理稳定，非代理人职务变动，其代理权一般不能剥夺等。
但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此，职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时，应根据特别法优于普通法的原则来处理。
(二)一般代理与特别代理
根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。
一般代理，又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理，是指代理权范围及于代理事项的全部的代理；特别代理，又称部分代理或有限代理，是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。在实践中，如未指明为特别代理的则为一般代理。
(三)单独代理与共同代理
根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。
1．单独代理。
是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理，还是法定代理或指定代理，均可为单独代理。
2．共同代理
是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使，是指代理权平等地归属于数个代理人，由数个代理人共同享有，只有经全体代理人的共同同意，才能行使代理权，所实施的行为是全体代理人的共同行为；如果因实施该代理行为而给被代理人或第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任：如果其中一个或数个代理人未与其他代理人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施行为的代理人承担民事责任。
共同代理与数人代理不同。数人代理，又称各自代理或集合代理，是指数个代理人可以单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中对各个代理人的代理权限范围作了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数个单独代理；如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限，而是笼统地授予数个代理人，该代理权即由数个代理人共同行使，即共同代理
(四)本代理与复代理
根据选任代理人的不同，代理可分为本代理与复代理。
1．本代理。
是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。
2．复代理。
又称再代理或多层次代理，是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。
复代理一般应具备以下要件：
(1)须有本代理存在。
(2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理人，而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的，而非被代理人本人自行选任的。代理人转委托他人，其代理权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务仍应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督。
(3)复代理权不得大于原代理权。
(4)复代理须符合一般代理的要件。
(5)须原代理权仍然存续。
意定代理人原则上没有复任权，因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但是，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，意定代理人在况下可享有复任权：
(1)被代理人事先授权可以转委托的；
(2)转委托前征得被代意的；
(3)转委托后得到被代理人追认的；
(4)情况紧急的，如由于突患疾病、通讯断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的，比照《民法通则》第65条规定条件办理转托手续
因意定转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理民事责任后，可以要求意定代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系，而是法律的直接规定；同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代意辞任，而且被代理人又往往无同意表示的意思能力。
（五）积极代理与消极代理
据代理方式的不同，可将代理分为积极代理与消极代理：
1．积极代理。
又称能动代理，是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为(即作表示)的代理；
2．消极代理。
又称被动代理或受动代理，是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理
第二节 代理权一、代理权的概念及其本质
代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。
关于代理权的本质，各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说、权能说、资格说、权力说和权限说。
第9章节\代理关系是否终止.doc
关于权利的本质尽管学者们认识不一，但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某种利益。而代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中，代理人行使代理权，并不获得任何物质的利益。在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而取得报酬(佣金)，而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权，代理人也可以随时辞去代理权。可见，代理权很难说是一种民事权利。
同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限，显然将代理权与代理权限混为一谈，也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。
我们认为，代理权从本质上说只是一种资格或法律地位，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或法律地位，既可基于委托人的委托授权(在意定代理中)，也可是法律规定的结果(在法定代理中)。
二、代理权的取得
（一）代理权取得的根据
代理权的取得，要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权委托的单方民事法律行为，法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定，指定代理人取得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为。
委托授权的行为是非要式行为，依《民法通则》第65条第1款的规定，既可采书面形式，亦可采口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。明示的方式可作授权方式，可推断的行为亦可作授权方式，在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权。
委托授权是否亦可以通过沉默(不作为)的方式作出呢?
我国《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此规定是否意味着承认了沉默在一定条件下亦可作为授权的方式呢?我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为，此规定并不意味着沉默可作为授权的方式，只是表明在上述情况下可构成表见代理；
有学者认为，上述规定实质上肯定了沉默在一定条件下亦可为授权的方式，只不过产生的是一种容忍代理权，而不是表见代理权，因为只有在构成表见代理的情况下才能发生表见代理权，默示授权不同于表见代理 。
在德国，在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下，某些人往往实际从事着代理行为。如妻子知道她丈夫为她的煤炭店订货，但对此未置可否。长期的司法判例认为，在此情形下，被代理人不得主张不存在代理权。人们称此类情形为容忍代理权。
有的学者认为不能将这种代理权简单地理解为通过可推断之行为授予的外部代理权，因为容忍行为的表示内涵，不可能是“正在授予代理权”，而是“已经授予了代理权，因此代理权是存在的”。这一点与将内部代理权对外作公开的情形是相同的。因此，对容忍代理权的处理，应同于对实际上并不存在的内部代理权作实质上不正确告知的处理。结果是可以认定代理效果发生。外部代理权可以是无效的或者可以被撤销的情况下，容忍代理权也可以是无效的或者是可以被撤销的，因为，纯粹的容忍，同样不可能比外部代理权的意思表示更值得信赖。
在我国台湾地区，所谓容忍代理权，是指本人知道他人表示为其代理人，而对此一行为容忍，不为反对的表示者，对第三人应负授权人的责任。因为此时与之为法律行为的相对人，依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权，其信赖自应予以保护。若第三人明知或可得而知其无代理权时，则不值保护。因此，应将容忍代理权与以默示方式所为的代理权授予区别开来，后者系一般代理权，不适用信赖保护原则。
我们认为，从诚信原则出发，应作与我国台湾地区相同的解释。《民法通则》第66条第1款并未承认沉默在一定条件下亦可作为授权的方式，所谓的容忍代理权，实为表见代理权。
(二)代理权取得的凭证
代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。
在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。
代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。
在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。
(三)授权委托书的内容及授权不明的责任
授权委托书指被代理人制作的、证明代理人有代理权并指明权限范围的法律文书。
授权委托书不同于委托合同，其区别主要有：
(1)前者是单方民事法律行为的结果，后者是双方民事法律行为的产物；
(2)前者是授权行为的形式，是存在代理权的根据，后者是授权行为的原因，是发生代理权的基础；
(3)前者是代理人对外实施代理行为的凭证，后者是代理人与被代理人之间产生权利义务的依据；
(4)前者是书面形式，后者可以是书面形式，也可以是口头形式。
授权委托书是代理人对外进行代理活动的凭证，为维护代理关系各方当事人的利益，授权委托书的内容必须明确。
根据我国《民法通则》第65条第2款的规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限，并且由委托人签名盖章。如果授权委托书没有载明上述事项或者载明事项含糊不清，就属于授权不明。
关于授权不明的责任，大陆法系国家民法对此缺乏规定，仅日本《民法》第103条规定，未定权限的代理人，只有实施下列行为的权限：保存行为；于不改变代理标的物或权利性质的范围内，以其利用或改良为目的的行为。
在英美法系国家，援引“优势责任原则”确定由被代理人承担责任，即为了保障无过错的第三人的合法权益，当出现代理权授权不明时，首先应由在经济上处于优势的被代理人向第三人承担责任，然后被代理人可以依据不同情况决定向代理人追偿。
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
我们认为，授权委托的行为是单方民事法律行为，授权委托不明实质上是委托人关于授权的意思表示存在某种缺陷，而这种缺陷是由于委托人单方面的过错所致的，况且委托人在经济上往往处于优势，代理人进行代理活动是为了被代理人的利益，有时还是无偿代理。
因此，一概规定此种情形下，代理人与被代理人对第三人负连带责任实有不妥。应该区分情况区别对待：
(1)在无偿代理中，应当由被代理人对第三人承担责任；
(2)在有偿代理中，一般亦应由被代理人对第三人承担责任，如代理人有重大过失的，应负连带责任；
(3)如第三人有重大过失尤其是故意时，被代理人或代理人不承担任何责任。
(四)授权行为的性质及其法律效力
关于授权行为的性质，学者们认识不一，各国立法规定也不一致，归纳起来主要有以下几种观点或立法例：
(1)委任契约说，即认为代理权是由委任契约所生的，在委任契约之外，无所谓代理权授予的行为，法国民法采取此观点；
(2)无名契约说，即认为代理权虽然不是委任或其他债权契约的本身，然而为其附随的一种无名契约，日本民法采取此观点；
(3)单独行为说，即认为代理权仅依代理权授予的意思表示而成立，德国、瑞士民法采取此观点。
授权行为有时确是基于委任契约而产生，然而委任契约不一定发生代理权，例如行纪；委任契约以外的契约也有发生代理权的，如劳动、雇用、合伙、承揽等。因而以委任契约说解释授权行为的性质，已不能自圆其说。
至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说。
至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说。
代理权授予行为常与其基本法律关系相结合，那么，二者的关系如何呢?《德国民法典》基本上采纳了拉邦德所倡的无因原则，日本和我国合湾地区“民法”虽仿效德国民法，然关于代理权授予行为是否采取无因性原则却颇有争议。
我国《民法通则》对此未作明确规定，理论中认识不一。我们认为，从平衡保护被代理人与第三人的利益出发，我国民事立法可采有因说，但涉及善意第三人利益的保护时，善意第三人可依表见代理规则主张权利。
三、代理权的行使
（一）代理权行使的原则
1．行使代理权应在代理权限范围内
代理行为的行使，是以代理权为基础的，代理权限的范围基于被代理人的意志和利益所确定，因而代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能视为是被代理人的行为，其法律效果才直接归属于被代理人。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。
代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，而由此造成被代理人的经济损失，代理人还应承担赔偿责任。但是，被代理人委托事项违法时，代理人应拒绝代理，否则依《民法通则》第67条的规定，代理人和被代理人应负连带责任。
2．行使代理权应维护被代理人的利益
代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准，因代理的种类不同而不同。对于委托代理，其标准为是否符合被代理人的主观利益，即是否尊重本人的意思；对于法定代理和指定代理，其标准为是否符合被代理人的客观利益，即是否客观上有利于本人。
但是，代理人在行使代理权时，不能为了维护被代理人的利益而不择手段，不能实施违法行为，依《民法通则》第67条的规定，被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
3．行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉
代理人为实现和保护被代理人的利益，在行使代理权时，应尽到职责所要求的谨慎和勤勉。
首先，代理人必须认真工作，从被代理人的利益出发，尽相当的注意义务。在无肇代理中，代理人在行使代理权时，必须尽与处理自己事务同样的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。
其次，代理人应当亲自行使代理权。在法定代理中，代理人为了被代理人的利益可转托他人代理；在指定代理中，除经指定机关同意，悯人应亲自行使代理权；在委托代理中，非经本人同意或有不得已的事由，代理人不得转委托第三人代替自己行使代理权
最后，代理人应尽报告与保密的义务。如果代理人在行使代理权时没有尽到职责所要求的谨慎和勤勉，即不履行职责，依我国《民法通则》第66条的规定，若给被代理人造成损害的，代理人应承担民事责任。
(二)行使代理权的限制——滥用代理权
代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权。
代理权的滥用，是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理利益而行使代理权的行为。
构成代理权的滥用应具备以下要件：
(1)代理人有代理权；
(2)代理人实施行使代理权的行为；
(3)代理人行使代理权的行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则；
(4)代理人的代理行为有损被代理人的利益。
滥用代理权的行为，通常为无效的行为
常见的滥用代理权的行为主要有以下几种：
1．自己代理与双方代理。自己代理，指代理人以本人的名义对于自己为意思表示或以本人的名义受领自己本身的意思表示。双方代理，指代理人一身而同时兼任双方事人的代理人。自己代理和双方代理，不仅违背了代理制度设立的宗旨，而且也可能有损于被代理人的利益，因而为各国或地区立法所禁止。但如已经征得了本人同意、专为履行债务、使本人纯获利益的或事后被本人追认，仍应为有效。
第9章节\行使代理权过程中的禁止性规定.doc
2．代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益。
所谓恶意串通是指代理人与第三人有共谋侵害被代理人合法权益的行为。这类行为因欠缺合法性并违背代理制度的宗旨，因而是无效的。同时为了保护被代理人的利益，依我国《民法通则》第66条的规定，代理人与第三人因此而给被代理人造成的损失应负连带责任。
四、代理权的消灭
(一)代理权消灭的原因
1．委托代理权消灭的原因
依《民法通则》第69条的规定，委托代理权消灭的原因有：
(1)代理期间届满或者代理事务完成；
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
(3)代理人死亡；
(4)代理人丧失民事行为能力；
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
被代理人死亡，委托代理权是否消灭的问题，依最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见》的规定，一般应消灭，但在被代理人死亡之后委托代理人实施的代理行为，有下列情形之一的仍然有效：
(1)代理人不知道被代理人死亡的；
(2)被代理人的继承人均予以承认的；
(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
(4)在被代理人死亡前已经进行，而被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的
此外，基于合伙、承揽、企业内部组织关系或劳动关系所产生的委托代理权，原则上随其基本法律关系的消灭而消灭，但合同另有约定或者法律另有规定者不在此限。
2．法定代理权消灭的原因
依我国《民法通则》第70条的规定．法定代理权消灭的原因有：
(1)被代理人取得或恢复民事行为能力；
(2)被代理人或代理人死亡；
(3)代理人丧失民事行为能力；
(4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定；
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
代理权的消灭，意味着代理人代理资格的丧失。在代理权消灭后，原代理人如果仍以本人名义所为的代理行为，为无权代理。但是，代理权的消灭，不得以此而对抗善意第三人；第三人因过失而不知其事实者，不在此限。
代理权消灭，则代理人无代理权。但在委托代理中，于授权时多授予委任状或其他证书，而此种证明又起着证明代理权存在的作用，容易使第三人相信其有代理权，按照表见代理的理论，本人仍应对此负责。因此，为了维护本人的利益，在代理权消灭或撤回时，代理人应将授权证书交还给授权者，不得留置。被代理人也有权要求原代理人交还授权证书。违反此项义务，致被代理人受有损失的，代理人应负赔偿责任。代理人如果拒绝交还授权证书，被代理人可采取何种措施来保护自己的合法权益?我国民法对此还缺乏相应规定。
第三节 代理行为一、代理行为的本质
关于代理行为的本质，主要有以下几种观点,
(1)本人行为说，认为本人是行为人，代理人不过是本人手足的延长部分；
(2)共同行为说，认为代理是本人与代理人的共同行为；
(3)代理人行为说，认为行为人是代理人，只是其效果归属于本人；
(4)统一要件说，认为本人的代理权授予行为和代理人的代理行为构成一个法律行为，本人是其行为的主体。
其中第三种观点为现代多数国家的通说，第四种观点为现代一些学者所倡导。
上述关于代理本质的几种观点均有不能解释之处。
,本人行为说”，首先忽视了代理制度存在的宗旨，即扩张或弥补本人实施民事法律行为之不足或缺陷，如果认为代理行为即本人的行为，代理制度本身是否有存在的必要也就成了疑问；其次，它混淆了代理与传达的界限，与代理的实际情况不符；最后，它也无法解释法定代理和指定代理。
,共同行为说”不仅无法解释法定代理，而且也无法解释作为共同行为人之一的代理人，为何并不承受由共同行为所产生的法律效果。
,代理人行为说”同样无法解释既然代理行为是代理人的行为，为何代理人并不承受代理行为所产生的法律效果，而应直接归属于本人。
,统一要件说’’也只能解释意定代理。严格说来，代理行为从实际上或形式上来看确实是代理人对外直接实施的，但它又与代理人自身的行为有着明显的区别，因为代理人是以被代理人的名义并受被代理人利益的制约实施代理行为的，正是基于这一点，法律将代理人实际实施的代理行为视为是被代理人实施的行为，其所产生的法律效果归属于被代理人。
二、代理行为的成立要件
(一)代理行为成立要件的种类及其关系
代理行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。
一般成立要件，是指代理行为既为一种民事法律行为，就应具备一般民事法律行为的成立要件。
特别成件，是指代理行为作为实施民事法律行为的一种特殊形式，除应具备民事法律行为立要件之外，还应特别具备的成立要件。
具备一般成立要件，即可成立民事法律行为，在此基础上又具备特别成立要件，方可成立代理行为。反之，如果不具备特别成立要件，仅具备一般成立要件，虽然不能成立代理行为，但仍可成立一般民事法律行为。
如果代理行为只具备一般有效要件，只对代理人法律效果；如果同时具备特别有效要件，即产生代理的法律效力。
(二)代理行为的特别成立要件
代理行为的特别成立要件为：
(1)须代理人为意思表示或受领意思表示。代理行为非本人的行为，而是代理人的行为，因而须代理人为意思表示或受领意思表示，即须代理人决定意思表示的内容并表示之或者受相对人的意思表示并决定是否接受，如果该意思表示的内容已由本人决定或者是否受领意思表示已由本人决定，这时就属于本人实施的民事法律行为，而非代理行为。
（2）须代理人实施代理行为时应以本人名义为之 。
代理的一般有效要件，即民事法律行为的有效要件。代理行为既然从根本上看应该是民事法律行为，因此代理行为只有具备民事法律行为的有效要件才可能有效。
(三)代理的特别有效要件
1．须有本人的存在
代理行为的法律效果归属于本人，如本人不存在，代理行为的法律效果无所归属，自然不能产生代理的法律效果。
2．须有代理权或经本人承认
代理人只有在代理权限范围内与相对人所为的民事法律行为，其法律效果才可以直接归属于被代理人。但是，无权代理的行为，然而并非绝对不利于本人，因此法律特别设立本人对无权代理的追认权。无权代理的行为经本人追认，其效力同等于有权代理，即直接对本人发生法律效力。无权代理的行为，如果不经本人追认或同意，虽不对本人发生法律效力，但并非绝对无效，如符合一般民事法律行为的有效要件，仍可以代理人作为一方当事人而发生法律效力。
四、有效代理的法律后果代理人在以被代理人的名义并在代理权限范围内进行活动，他所实施的法律行为的法律后果便不及于他自己，而是及于被代理人。即被代理人为该法律行为的一方当事人，依该法律行为所产生的权利与义务由被代理人享有和承担。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
第9章节\代理行为的民事责任.doc
第四节 无权代理一、无权代理的概念与特征
无权代理，是指没有代理权的代理，即具备代理行为的表面特征，但是欠缺代理权。
在传统民法理论中，无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。
无权代理具有以下特征：
1．行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征，即以他人的名义独立对第三人为意思表示或受领意思表示，并将其行为的法律效果归属于他人。若不具备代理的表面特征，则不属于代理行为，而属于代理行为以外的行为，当然也就不能成为无权代理。
第9章节\无权代理.doc
2．行为人就所实施的代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权已终止三种情况。对代理权问题有争议时，行为人有义务证明其有代理权，但在本人或者相对入主张代理权已终止时，主张代理权终止者负举证责任。
3．无权代理的行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必一定对本人或相对人不利，同时为了维护交易的安全和保护善意第三人的利益，狭义的无权代理行为是效力未定的民事法律行为，在经过本人追认的情况下，无权代理就变成了有权代理，能产生代理的法律效果；表见代理也能发生代理的法律效力
无权代理与滥用代理权不同。其区别有：
(1)性质不同。无权代理是指没有代理权而进行的所谓代理，而滥用代理权则是有代理权，只是对代理权行使不当。
(2)情形不同。无权代理主要包括没有代理权、超越代理权和代理权终止后而为的代理行为，滥用代理权主要包括自己代理、双方代理和代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。
(3)法律后果不同。滥用代理权的行为一般无效，而无权代理的行为并非绝对不能产生代理的法律效果。
无权代理与无效代理不同。无权代理是行为人没有代理权而进行所谓的代理；而无效代理则是指行为人有代理权，但因该代理行为欠缺代理行为的其他有效要件而无效二、狭义的无权代理
(一)狭义无权代理的概念及其要件
狭义的无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有能使第三人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的代理行为。
狭义的无权代理必须具备以下要件：
(1)行为人没有代理权，也没有令第三人相信其喜代理权的事实或理由；
(2)行为人以他人名义与第三人为民事法律行为；
(3)除行为人缺少代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件。
无代理权人以被代理人的名义实施民事法律行为，本不应对被代理人发生效力，因为代理人只有在代理权限范围内所进行的民事活动，其后果才归属于被代理人。但是，由于无权代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，其本身并不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，且未必对被代理人或相对人不利。
因而，为了维护交易的安全和保护善意相对人的利益，无权代理行为是一种效力未定的民事法律行为，一旦经被代理人追认，就能产生有权代理的法律效果。当然，为了及时解决悬而未决的权利复务关系，平等地保护被代理人和善意相对人的合法权益，相对人有催告权与撤回权。
我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条对此作了明确规定。
1．被代理人的追认权
被代理人的追认权，是指被代理人对无权代理行为可事后承认其效力的权利。追认权具有以下特点,
(1)追认权从性质上来看是一种形成权。
(2)追认权的行使可采取多种形式，既可以明示也可以默示。如被代理人接受相对人履行合同义务或接受行为人转移的合同利益，就推定其追认代理权。相对人催告被代理人为追认的意思表示时，追认的意思表示只能对相对人为之。在催告之前对代理人所表示的追认或拒绝追认，均为无效。
(3)相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。当被代理人属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，追认或拒绝追认的意思表示应由其法定代理人为之。
(4)行使追认权的法律后果是使无权代理所实施的民事法律行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生与有权代理一样的效力，即从民事法律行为成立时起对被代理人发生效力。反之，被代理人没有行使追认权的，由行为人承担责任。
(5)如果行为人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中的一项或数项，但对某一项无权代理行为的追认应当是概括的，不能只追认有利益的方面而不追认不利益的方面。
2．相对人的催告权与撤回权
(1)催告权。是指在被代理人追认之前，相对人依自己的意思请求被代理人就是否追认代理权作出明确意思表示的权利。催告权的行使具有以下特点：
第一，催告的意思表示应当向被代理人作出。当被代理人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，应当向其法定代理人为之。
第二，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
(2)撤回权。是指善意相对人在被代理人追认之前撤回其意思表示的权利。撤回权为形成权，仅凭相对人本人的意思表示即可发生效力。相对人行使撤回权应当具备以下条件：
第一，被代理人尚未行使追认权；
第二，相对入主观上应当善意，即在实施民事法律行为时不知也不应知行为人没有代理权；
第三，撤回的意思表示应当以通知的方式作出。该意思表示可向本人或无权代理人为之。当然，本人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，如向本人表示撤回，应向其法定代理人作出。
无权代理的行为如果得不到被代理人的追认，且代理人又不能证明其代理权存在时，无权代理人应依相对人的选择，或履行契约，或者承担损害赔偿责任。无权代理行为如果给被代理人造成了损害，无权代理人应对被代理人承担赔偿责任。
三、表见代理
（一）表见代理的概念与立法宗旨
表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。
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表见代理与狭义的无权代理，虽都属于广义的无权代理，都具有无权代理的一般特征,
(1)表见代理之行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常不知道他没有代理权；而狭义的无权代理之行为人不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。
(2)表见代理的法律后果由被代理人承担；而狭义无权代理的法律后果则处于未定状态
表见代理虽是无权代理的一种，但其法律后果却仍由被代理人承担，这种立法的目的主要是为了保护善意第三人的利益，维护交易安全。无代理权人以被代理人名义实施的民事法律行为为效力未定的民事法律行为，其对被代理人是否发生法律效力取决于被代理人是否追认。
第9章节\无权代理和表见代理.doc
无权代理的发生，往往被代理人有一定的过错，从维护交易安全和保护善意相对人的利益出发，各国立法都确立了表见代理制度。我国《合同法》亦规定了表见代理制度。该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
(二)表见代理的构成要件
1．行为人以被代理人的名义实施民事法律行为。
2．行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权和代理权已终止。
3．除行为人欠缺代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件。
4．相对人有理由相信行为人有代理权。
(1)客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由，即存在该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。判断是否存在这种外表或假象，应从如下几个方面加以考量：特定的场所、无权代理人与本人的关系、无权代理人是否从事了与其职责相关的行为、本人对无权代理行为的发生所起的作用、无权代理人在与相对人实施民事法律行为时宣称其有代理权的根据。
(2)相对人依据或信赖这些“外表”或“假象”与无权代理人实施民事法律行为，即这些“外表”或“假象”与实施民事法律行为之间有因果关系。
(3)相对人主观为善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。相对人有无过失，应以其是否尽到“善良管理人的注意义务”为判断标准。确定相对人是否为善意且无过失，在时间上应坚持以相对人行为时的主观状态为准。如果相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，仍不失为善意且无过失。
第9章节\表见代理 双方代理.doc
5．有学者认为，表见代理的构成还须被代理人对相对人信赖代理人有代理权有过错，有的学者认为应采取折中的观点，即不以本人不存在过错为表见代理的构成要件，但又必须在确定表见代理的构成要件时考虑到权利外观的形成是否与本人具有关联性，即以无权代理行为的发生与本人有关为构成要件。如本人印章、合同书等丢失或被盗以后，本人已在指定的报刊上以合理的方式作了公告，无权代理行为与本人就无关联。
如果将本人无过错作为构成表见代理的要件，不仅表见代理几乎很难构成，而且违背了表见代理制度的立法宗旨——维护交易的安全和保护善意相对人的利益。至于折中说，确有其合理的成分。但我们说构成表见代理不以本人无过错为要件，这并不排除法律可以作出某些例外的规定，如在我国的司法实践中就认为伪造、私刻有关代理凭证的不构成表见代理；除内盗或内外勾结盗取有关代理凭证等外，盗取有关代理凭证的，亦不构成表见代理。
(三)表见代理的后果归属
表见代理的后果应归本人承受，其内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失，他可根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿。
构成表见代理的，善意相对人能否根据《合同法》第48条的规定主张权利呢?即主张适用狭义无权代理的规定呢?对此问题，理论上认识不一，立法上也不完全一致。一种观点认为，表见代理的后果对于第三人来说，应视为与有权代理相同，后果归属于被代理人，被代理人及第三人不能提出其他主张。大陆法系各国或地区民法典均采取此种观点；
另一种观点认为，表见代理究其实质仍为无权代理，应适用民法关于无权代理的规定，在被代理人承认其效力之前，第三人可以撤销。目前绝大多数国家或地区的票据法及有关国际条约采用此种观点
其实，采第一种观点的立法根据并非完全反映客观情况，也不一定就有利于保护无过错的第三人的合法权益，因为无权代理人的履行能力或财产状况有时可能较被代理人还要好。因此，第二种观点更为合理。我国《合同法》应摒弃大陆法系民法的传统做法，宜规定在构成表见代理时，善意相对人既可主张狭义的无权代理，适用本法第48条的规定，也可以主张成立表见代理，其代理行为对被代理人直接发生效力。但二者只有选择其一，不得同时主张。
在承认构成表见代理，第三人有选择权的同时，仍有以下问题须进一步明确,
(1)当第三人以狭义无权代理向代理人主张法律后果时，是否允许代理人主张成立表见代理呢?
我国有的学者对此持肯定观点，但应负举证责任。
(1)当第三人以狭义无权代理向代理人主张法律后果时，是否允许代理人主张成立表见代理呢？
我们认为，如持肯定观点，实际上就否定了第三人的选择权，从而不利于追究有过错的牵早代理人的责任，不利于保护第三人的合法权益。但第三人的选择应受一定的限制，因为第三人既已善意信赖本人的表象授权，说明主观上追求与被代理人建立法律关系，应承担被代理人经济能力强弱的风险。如果无权代理人没有过失，第三人以其“责任优势”而选择主张狭义无权代理，对于无过失的无权代理人来说是不公平的。
因此，在无权代理人没有过失的情况下，第三人不能主张狭义的无权代理以逃避自己应承担的与本人契约等关系的风险。亦即在此种情况下，即使第三人主张狭义无权代理，但无权代理人可以已成立表见代理为由抗辩。
(2)在构成表见代理的情况下，被代理人是否享有追认权?第三人是否享有撤回权，理论上认识不一。
我们认为，即使在构成表见代理的情况下，因第三人本来设想的也是与被代理人的交易，所以允许被代理人追认应该不会有问题。当第三人不期待与被代理人的关系时，为了封堵被代理人的追认，应当允许其行使撤回权
(3)被代理人能否主张成立表见代理呢?一般认为，被代理人不得主张成立表见代理，但在第三人撤回以前，可以承认无权代理，使之发生如有权代理的效力。
