第八章 民事法律行为第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
1748年德国启蒙时期法学家奈特尔布莱德在著作中借用拉丁文? actus juriduicus” （ 可译为法律行为）、
delaratio voluntatis”（ 可译为自愿表示）等表示自由追求法效果的行为。他甚至将? actus juriduicus” 定义为
设定权利和义务的行为? 。
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(一 )词源
1805年德国法学家胡果在其著作《日耳曼普通法》一书中提出? 法律行为概念? （ Rechtgeschaeft）,替代罗马法的? 适法行为?,泛指具有法律意义的一切设权行为，
他从民法学的角度出发创造这个概念，因而? 法律行为?
一词实际上是民法的专有概念。
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(一 )词源德国学者认为，现代民法学意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的创始者海瑟。他在 1807年出版的《民法概念 —— 潘德克顿学说教程》一书中，首次把法律行为概念的内涵解释为设权意思表示行为。该书第六章中详细地讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。
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(一 )词源继海瑟之后，萨维尼在《当代罗马法体系》一书第三卷中创立了法律行为的完整理论体系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为 ‘‘ 行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称法律行为? 。将法律行为概念和理论进一步精致化。
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(一 )词源
1794年《普鲁士邦法》和 1811年《奥地利民法典》，接受当时的德国学理研究成果，首次对意思表示问题规定了详细的规则，尽管没有使用? 法律行为? 的概念。 1865年《萨克逊民法典》首次采用
法律行为? 概念 (也有学者认为 1876年立法采用 )，
设有少数条文。
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1896年的,德国民法典,正是以萨维尼的理论为依据,首次在总则 （ 第一编第三章以专章 ） 中确立了法律行为制度,高度概括了契约,遗嘱等行为的共同本质特征 。
1908年的,瑞士民法典,也规定了法律行为,并将意思表示与法律行为加以区别,进一步完善了法律行为制度 。
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(一 )词源以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则。例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。
1922年的苏俄民法典以及 1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度 。
该法典对我国,民法通则,的起草产生了重大的影响 。
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(一 )词源尽管前苏联学者对法律行为概念的认识长期存在着分歧，但立法机关却始终坚持传统民法对法律行为概念的理解。不论是《苏俄民法典》还是《苏联民事立法纲要》均以相同的方式确认：法律行为是指? 公民和组织者旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为?,并且均保留了传统民法中? 有效法律行为? 与
无效法律行为? 的概念。
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(一 )词源
《民法通则》借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度 (第四章第一节 )，其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。
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(一 )词源尽管自《德国民法典》以后的各国或地区的民法典都确立了法律行为制度，但由于都没有给法律行为下一定义，因而对法律行为的本质属性认识不一。
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(一 )词源在我国，《民法通则》颁布之前，学者们对此认识不一。《民法通则》颁布之后，尽管该法第 54条规定
民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为? 。但学者们对民事法律行为的本质仍存在着巨大的分歧 。
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(一 )词源在我国，对法律行为概念的词源有人认为，法律行为原本为民法和民法学的概念，后来被其他法律部门和法律学科借用。为了区别其他部门或学科中的法律行为，
我国《民法通则》使用了? 民事法律行为? 这一概念取代传统理论中的? 法律行为? 这一概念。
有学者持相同的观点,认为在法律行为前面加上
民事? 二字,可以区别于其他法域的类似概念 。 也有人认为,这个理由是牵强的,因为除了广义的民法,没有哪个法律还会有法律行为的适用余地 。
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(一 )词源在我国，关于法律行为的概念主要有以下几种：
1、意思表示要素说认为民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为 。
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(一 )词源
2,合法行为说认为,民法通则,在构造民事法律行为制度时,
分别提出了? 民事行为? 与? 民事法律行为? 两个基本概念 。 前者,不必具合法性特征,属? 中性? 上位概念,
后者,必具合法性特征 。 其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更,可撤销的问题 。
所以,民事法律行为是指自然人或者法人设立,变更,
终止民事权利和民事义务的合法行为 。
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3,私法效果说认为所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实 。 这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果 。
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(一 )词源第二种观点显然与德国民法传统意义上的法律行为概念不同，认为只有合法表意行为才是民事法律行为。
而第一和第三种观点则认为，法律行为以意思表示为要素，不应对民事法律行为的概念加入效力判断，不能将民事法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内。
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(一 )词源前苏联的民事立法,包括,苏联民事立法纲要,
和,苏联民法典,中均坚持了传统民法的理解,以相同的方式确认：民事法律行为是指? 公民和组织旨在确立,
变更或终止民事权利和民事义务的行为? 。
而,民法通则,第 54条规定民事法律行为是? 公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为? 。
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(一 )词源从前述海瑟,萨维尼所界定的法律行为来看,法律行为是私法自治的工具,而意思表示又是法律行为的工具,法律行为的本质属性为一种设权的意思表示,而非合法性,是否合法并不影响其作为法律行为客观存在,
而只是影响其效力 。,德国民法典,虽没有明确界定这一点,但从其采用? 无效法律行为? 等概念来看,也正好反映了这一点 。
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(一 )词源德国民法立法理由书则直接表明了这种观点，该书认为：所谓法律行为，是指? 私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生法律行为的本质，在于引起法律效果意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。
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(一 )词源也正因为如此，绝大多数德国民法学者，如
《德国民法典》起草者之一的温德希特及现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为之本质。至于其是否合法，只是影响已成立的民事法律行为的效力，由立法者通过法律规定。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念
(一 )词源
我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论，在界定? 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为?
的同时，采用了? 无效民事行为? 和? 可撤销民事行为?
的提法。这种立法例本身是自相矛盾的。
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(1)如果说只有合法行为才是法律行为的话，那么所谓的? 可撤销民事行为?,? 效力未定民事行为? 是否就应属于不合法行为呢？如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行为，然而为何在撤销权人没有行使撤销权之前，或者权利人追认之后，就变成了法律行为呢?
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(2)民事行为是传统民法中早已存在的概念，即作为与事件相对应的一种重要民事法律事实，其含义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为，
即由民法调整的一切行为。我们不能在使用传统民事行为概念的同时，又赋予它以新的含义。否则不仅有作概念游戏之嫌，而且会得出侵权行为也为无效民事行为的结论。
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(一 )词源它把行为的效力标准当作了行为的概念标准，这就产生了以下二难悖理：
某一具体表意行为可能并不属于合法有效的? 民事法律行为?,但在诉讼判断这一行为有效与否及是否属于民事法律行为时，又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为的解释规则进行判断。因此，《民法通则》用? 无效民事行为? 和? 可撤销民事行为? 的概念来替代? 无效民事法律行为? 和? 可撤销民事法律行为? 的概念，并非是科学明智之举。
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(一 )词源除了上述观点外，也有学者认为，民事法律行为的命名是一个谬误。
第一,? 民事法律行为? 的命题在逻辑上是不成立的；
第二，翻译过程中将? 法律行为? 和? 法律交易?
混淆；
第三，我国法学界谈论的? 法律行为? 实际上是
法律交易? 。并认为在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是? 法律交易?,而不是
法律行为?,至少不能是? 民事法律行为? 。
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(一 )词源我们认为,在大陆法系各国的民法理论和实践中,
基本上认为民事法律行为就是意思表示行为 。 如萨维尼认为,行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为 。 茨维格认为法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素,即意思表示 。
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(一 )词源我国学者对于民事法律行为概念进行了许多探讨：
⑴ 李宜琛认为,法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件 。
⑵ 胡长清认为,法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示者,故发生法律上效果之法律事实 。
⑶ 梅仲协认为,法律行为者,私人之效果意思表示,依私法之规定,可以达到所希望之法律效果也 。
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⑷王伯琦认为，法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。洪逊欣认为，以意思表示为其要素，因意思表示而发生一定私法上之法律要件。
⑸史尚宽认为，以意思表示为要素，法律以意思表示而发生法律上效力之私法上法律要件也。
⑹郑玉波认为，法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实。综上所述，民事法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为本质之所在。
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(一 )词源我国部分学者起草的民法典采用了法律行为的概念,没有采用民事法律行为概念 。
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(一 )词源我们认为维持传统民法的概念的理由如下：
1-1,以合法有效作为判断是否成为民事法律行为的标准使得某一具体的民事行为在诉讼前判断是否属于民事法律行为成为疑问,而在诉讼时又必须首先根据民事法律行为有效成立的规则和法律行为的解释规则,即民事法律行为是否存在,无法仅从其外部特征进行识别,
而有效与否本身是一待决问题 。
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1-2,按照我国民法上理解法律行为效力为一先定问题,法律行为概念中已含有合法有效内容,使观念上的? 法律行为恒为有效? 。 而在有效法律行为与绝对无效行为之间不可避免地存在着可撤销行为和效力不确定的行为,如果坚持法律行为仅为合法有效的行为而否认上述行为属于法律行为,则它们便不应适用法律行为的有关规则,这样便否认了我国民法中这些行为效力的具体规定；
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1-3．如果确认上述行为属于法律行为，而这些行为本身是不合法或部分不合法的，这显然无异于否定了我国民法中法律行为的概念。因此，以合法有效行为作为民事法律行为的概念，遇到了难以解决的理论障碍。
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2-1,以合法有效行为概括民事法律行为的概念将导致民法一般原理与特别法具体规则之间的矛盾 。 民事法律行为实质上是从各种具体行为,如合同行为,遗嘱行为,婚姻行为,收养行为等中抽象出来的理论概念,
它体现了这些具体行为的共同特征和一般本质 。 而合同有有效合同与无效合同之别,遗嘱,婚姻,收养同样也有这样的概念区分 。 如果承认有无效合同,无效遗嘱,
无效婚姻,无效收养的概念,就无法解释民事法律行为这个一般概念的合法有效性 。
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2-2,? 我们怎可以说,作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为,而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分,有效与无效之别呢?从这个意义上讲,传统民法中的法律行为概念维护了总则一般规定与分则具体规定之间的和谐与统一,而我国民法理论与实践对法律行为概念的概括却造成民事基本法与民事单行法概念间的冲突,留下一系列难以解决的矛盾 。
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2-3,? 法律行为的概念不应当是先验的，不能脱离开合同或遗嘱等具体的对象物先创造出某种理想化的法律行为概念，然后再要求具体的对象物去符合这一概念，甚至在具体对象物不符合这一概念时对前者加以内容修改。相反，在法律行为一般概念与具体表意行为含义发生矛盾的情况下，首先应该考虑这一理论抽象中是否存在问题，是否仅体现了部分对象物的部分特点。
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3-1,以合法有效性作为民事法律行为的概念会使我国进行对外民法交流实践遇到障碍 。 大陆法系各国的民法理论与实践表明,民事法律行为泛指基于意思表示,
旨在设立,变更或消灭民事法律关系的行为,其中不仅包括有效的民事法律行为,还包括无效的民事法律行为,
部分无效的民事法律行为,可撤销的民事法律行为,经同意或追认而有效的民事法律行为等 。
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3-2．对于民事法律行为概念的不同理解，使得我国法律与大陆法系存在比较大的差别。此外，这种差别在我国涉外民法实践中还将直接影响冲突法的适用或准据法的确定。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要。民事法律行为这一概念没有必要局限于合法有效行为。而应包括一切意思表示行为。
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（二）民事法律行为概念民事法律行为是指以意思表示为要素,可依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立,变更和终止的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为民事法律行为以意思表示为必备要素,本质上是独立,平等的民事主体设立,变更或消灭一定民事法律关系意图的外在表示 。 意思表示对民事法律行为的成立和效力具有决定性意义 。
意思表示的过程可分为两个阶段：
第一阶段为内在意志阶段,即意思形成阶段；
第二阶段体现为表示行为阶段 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为现代民商法对于法律行为效力的确定,也已趋于实行 客观主义 原则,即对行为内容的解释以表示行为的客观表象为准 。 民法确认意思表示作为民事法律行为的要素,在于通过对意思表示的法律规范,维护意思表示的真实性和确定性,保护当事人的意志自由和民事流转的正常秩序 。 意思表示是民事法律行为的要素,但意思表示本身并不是民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为在许多情况下,仅有行为人的意思表示并不能产生法律效果,而须通过实物交付才能产生行为人预期的法律效果 。 而有些有瑕疵的意思表示不仅不能产生行为人预期的法律效果,甚至会产生与行为人愿望相反的后果 。
因此,意思表示并不等同于法律行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为作为最重要的法律事实,是产生民法上的效果,即引起民事权利义务设立,变更和终止的行为 。 民事权利义务的设立,是指民事主体因实施民事法律行为而形成民事法律关系,从而享受民事权利,承担民事义务 。 民事权利义务的变更是指民事主体因实施民事法律行为,而使原有的民事法律关系在主体,客体或内容上发生变化 。 民事权利义务的终止是指民事主体因实施民事法律行为而使民事权利和义务归于消灭 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为设立,变更和终止民事权利义务的目的性,决定了它必须是基于自觉自愿的行为 。 自觉就是指行为人知道其行为的法律效果并把这种效果作为自己行为的目标 。 非自觉的行为或无自觉能力的人所为的行为则不能成为民事法律行为 。 如因受欺诈作出的行为,无民事行为能力人所为的行为等 。 自愿就是指行为人能够按照自己的意志决定行为的发生或不发生 。 非自愿的行为也不能成为民事法律行为,如受胁而为的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为的目的性,是决定行为的法律效果的基本依据,一般而言,民事法律行为的效果应符合行为的目的性 。 民事法律行为的目的性在实现行 为的法律效果过程中也有重要作用 。 一般说来,对行为内容的解释,实施和法律保护都应符合行为的目的性 。 民事法律行为的目的性是其区别于事实行为的主要标志 。 后者虽能产生一定的法律效果,却不是以创设,变更或终止民事权利义务为目的 。 如侵权行为会导致侵权人对被侵权人承担赔偿损失的责任,而这不是侵权人自己的意图 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
1,民事性 。
即民事法律行为的主体是民事主体,他们的地位是平等的；民事主体实施民事法律行为的目的就在于设立,变更或终止民事法律关系 。 这点就把民事法律行为与我国法学理论中所谓的? 行政法律行为? 等区别开来了 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
2,表意性 。
即民事法律行为以意思表示为构成要素 。 民事法律行为的成立,须有一个或数个意思表示 。 意思表示以外的事实,虽亦为法律行为的要件,但不得有不以意思表示为要件的法律行为 。 在民事法律行为中,有以一个意思表示而构成者,如设立遗嘱；有以相对的两个意思表示而构成者,如签订买卖合同；有以两个以上同方向的意思表示而构成者,如订立合伙协议 。
这把民事法律行为与容许行为,侵权行为等区别开来 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
3,目的性 (1)。
即民事主体实施民事法律行为是以设定,变更或终止一定的民事法律关系为目的的 。 民事法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果 。 当然,这种目的的实现只是一种可能性,并非必然的 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
3,目的性 (2)。
因为,法律制度承认法律行为的法律后果是一项必不可少的条件 。 则民事法律行为以一定法律效力的发生为内容,但因有无效原因的存在,有自始不发生法律效力者；亦有虽一度发生所期待的法律效力,而因撤销使其法律效力消灭者 。 无效的民事法律行为,因其也是以法律效力的发生为目的,当不失为民事法律行为 。 民事法律行为的目的性仅指当事人实施民事法律行为所追求的法律后果,而不包括其动机 。 这点把民事法律行为与事实行为等非表意行为区别开来了 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (1)。
(1)一切法律效力的发生,为法律所赋予,从这种意义上讲,民事法律行为的效力亦为法律所创设 。 然而民法又基于商品经济发展的需要及民法调整对象的特点,要贯彻意思自治原则,认许民事主体依法设立的法律行为具有法律效力 。 确认民事法律行为的效力,本质上就是确认民事法律行为中意思表示内容的效力 。 民事法律行为之所以能够实现法定主义方式所无法实现的调整功能,正在于行为中的意思表示内容发生了作用,
从而使当事人意志依法实现为法律关系,使当事人的意志法律化 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (2)。
(2)因民事法律行为所产生的法律效力,基于当事人的意思表示,然而无论当事人内心的意愿如何,在未表示于外部以前,法律上不产生任何效力；反之,当事人如无内心的意欲,而于外部为表示行为时,即非真意的表示行为,是否应依其表示而发生法律效力,这是当事人意思自治与保护交易安全如何协调的政策问题 。 一般来说,有意识的非真意表示 (心中保留和虚伪意思表示 ),为保护交易安全,应使其发生相当于其表示的法律效力；无意识的非真意表示 (错误 ),为兼顾当事人意思自治及交易安全,应使其有撤销的可能 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (3)
(3)民事法律行为的效力,是基于当事人意思表示的内容决定的 。 鉴于在日常生活中通常行为人只欲发生经济的效果,而欠缺对于法律效力的明确观念,所以,民事法律行为的当事人,许多情形下,无须对法律效力的发生有明确意思,只要以法律的方法达成经济的或社会的效果意思即可 。 这点把民事法律行为与观念通知,意思通知,宥恕等准民事法律行为区别开来了 。 这些准民事法律行为虽也属于表意行为,但对其行为的效力,民法不允许按照当事人意思表示的内容发生,而只允许按照法定的内容发生 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (4)
(4)由民事法律行为所发生的法律效力,不必皆基于意思表示,只要其主要部分基于意思表示即可 。 法律有时不仅确认民事法律行为所发生的主要的效力,而且确认民事法律行为有一定的附随的效力 。 如在买卖合同中,移转财产的债务与交付价金的债务,是基于当事人意思表示而发生的法律效力,而买卖标的物的瑕疵担保责任,则不依当事人的意思表示,法律使其直接发生 。 在法律有规定的情况下,当事人没有必要为民事法律行为所发生的一切效果一一实施意思表示 。
因为法律可以补充当事人的意思,代当事人为适当的决定 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
5,民事法律事实性 。
民事法律行为是关系的设立,变更与终止 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(一 )民事法律行为与事实行为所谓事实行为,是指行为人不具有设立,变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别民事法律行为与事实行为虽都可能是合法行为,
也可能是违法行为,并都能产生一定的法律后果,但仍有以下主要区别：
(1)民事法律行为以意思表示为其必备要素,本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素,当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(2)民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力,具有设权性的特点；而事实行为则仅依法律规定而直接发生法律后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(3)民事法律行为的本质并不在于事实构成,而在于意思表示；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时,才能发生法律规定的后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(4)要使民事法律行为有效,行为人必须有相应的民事行为能力；而事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(二 )民事法律行为与意思表示意思表示是民事法律行为最基本的要素,但意思表示并不等于民事法律行为 。 如准民事法律行为虽亦以意思表示为要素,但其并非民事法律行为 。 就民事法律行为而言,有的除意思表示外,尚需与其他法律事实结合,始能成立 。 如实践性的民事法律行为,除了行为人意思表示外,还必须有标的物交付的行为才能成立 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(三 )民事法律行为与民法上的行为民法上的行为,是指民法上规定的,具有一定法律意义的行为 。 民事法律行为是民法上的行为,但民法上的行为并非仅指民事法律行为,还包括违约行为,事实行为等 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(四 )民事法律行为与适法行为法律行为的概念是从德国学者胡果所创的适法行为的概念演变而来的 。 按现代民法学者的观点,民事法律行为与适法行为并非同一概念 。 如我国台湾地区学者认为,? 适法行为者,法律所许之构成法律事实之行为也? 。 其中不仅含有不当得利等? 有悖良俗? 的不当行为,而且包括无效的法律行为和有瑕疵的法律行为 。 民事法律行为仅是适法行为的一部分 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述四,准民事法律行为准民事法律行为，是指表意行为中除民事法律行为以外的其他行为。 （见意思表示一节）。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
(一 )单方行为又称一方行为,是指根据一方当事人的意思表示而成立的民事法律行 。 其特点是,不需要他方当事人的同意就可以发生法律效力 。 单方行为可分为有相对人的单方行为 (如撤销,解除合同等 )与无相对人的单方行为
(如遗嘱,捐助行为等 )。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
(一 )单方行为出于对相对人利益的考虑,法律规定单方行为通常只在两种情况下出现：
一是有关行为的后果仅使相对人取得权利而不使其承担相应义务的,如授权行为,赠与行为,遗嘱与遗赠行为；
二是行为人依法或者根据合同而享有从事单方行为权利的,如撤销行为,解除行为,追认行为等 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 二 ） 双方行为双方行为,又称契约行为,是指由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的民事法律行为 。 其特点是,
双方当事人意思表示的意义不同,但彼此相适应,其意思表示包括了相反方向的要约与承诺 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 三 ） 共同行为又称协议行为,是指由两个以上同一目的意思表示一致而成立的民事法律行为 。 如合伙合同行为,设立法人的行为,公司董事会的决议等 。 其特点是,当事人为多数,且多数当事人并非对立而是并立平行 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 四 ） 决议此外多方法律行为还包括一种特殊的行为,即决议 。
主要出现在社团组织中,又称为? 内部组织行为?,是指社团组织内部根据一定的组织规则 (主要是资本多数决原则 )进行的多方行为 。 形成社团组织对外为法律行为的基础,如董事会或股东大会的决议 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 四 ） 决议三个特征：
1,决议也是一种意思表示平行的一致,但它主要是以资本多数决为原则,因此不是全部平行的合致,而是多数平行的一致 。 决议中单个成员的意思表示的无效或撤销并不一定影响决议的效力 。
2,在决议中,意思表示并不针对其他发出表示的成员,而是针对有关意思形成机构如董事会 。
3,决议对那些没有对决议表示同意的成员也能产生约束力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为单方行为,双方行为与共同行为分类的法律意义在于：由于它们的成立要件不同,这类区分便于适用法律,
判断有关行为是否成立以及有关行为对哪些当事人具有约束力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为有偿行为,是指根据民事法律行为享有某项权利而必须偿付一定代价 (包括财产,劳务 )的民事法律行为 。
如买卖,租赁等民事法律行为 。
其特点是,取得某项权利以偿付一定的代价为条件 。
有偿行为大多数是双务行为,但在少数情况下,有的单务行为也可以是有偿行为,如有息借贷合同 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为无偿行为,是指根据民事法律行为享有权利而无须给付任何代价的民事法律行为 。 如赠与,使用借贷,无偿的消费借贷等均为无偿民事法律行为 。
其特点是,一方当事人无须给付任何代价就可取得对方当事人的某项权利 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为此种分类的法律意义在于：
首先,法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或无偿的,如买卖行为必须是有偿的,赠与行为必须是无偿的 。 如当事人的意思表示违反了法律的规定,则该行为不能成立或依法转换为另一类行为 。
其次,有偿行为应遵循等价有偿原则,若按此原则有明显的不公平,受损害的一方可依显失公平的规定主张撤销该行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为最后,由于无偿行为中承担义务一方未取得相应的代价,
因此,法律对他的注意义务往往规定较有偿行为轻,承担的民事责任也要轻 。 如赠与人将有瑕疵的物品赠与受赠人,受赠人不得因为物品有瑕疵而追究赠与人的民事责任 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类三、单务行为和双务行为单务行为,是指仅一方当事人负给付义务的行为 。 如赠与,使用借贷及消费借贷等合同行为 。
在单务行为中,只有一方当事人负给付义务,另一方当事人不负对待给付义务,但这并不意味着其不可能负担任何义务 。 如其仍要承担次要义务,且该义务并非是与对方的给付义务相对应,该行为仍为单务行为 。 如在附负担的赠与中,赠与人负有将赠与物交付受赠人的义务,而受赠人也负有按约定履行某项负担的义务,但双方所负担的义务不是相互对应的,因此,附负担的赠与合同仍然属于单务行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类三、单务行为和双务行为双务行为，指当事人双方互负对待给付义务的行为。
在双务行为中，一方享有的权利正是对方所承担的义务，
反之亦然。每一方当事人既是权利人又是义务人。至于一方享有的权利与对方负担的义务是否等价，在所不问。买卖、互易、租赁、承揽等合同均为双务行为。
此种分类的法律意义在于：双务行为具有单务行为所没有的一些法律后果，如只有在双务合同中，双方当事人才享有同时履行抗辩权和不安抗辩权。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类四,诺成性行为和实践性行为诺成性行为,是指不以交付标的物为成立要件的民事法律行为 。 如买卖,租赁,承揽等合同行为都是诺成性行为 。
实践性行为,又称要物行为,是指除双方当事人意思表示一致以外,还以交付标的物为特殊成立要件的民事法律行为 。 如民间借贷行为就是一种典型的实践性行为 。
此种分类的法律意义在于：认定民事法律行为是否成立及其成立的时间；界定当事人应为或所为行为的性质与效力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类五,要式行为和不要式行为要式行为,是指法律规定或当事人约定必须采取某种特定方式的民事法律行为 。 如捐助行为,票据行为等就是法定要式行为 。
不要式行为,是指法律未规定,当事人也未约定必须采用何种方式的民事法律行为 。
民事法律行为区分为要式行为和不要式行为的法律意义在于：确认民事法律行为是否成立及其效力问题 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类六,主行为和从行为主行为,是指在彼此关联的行为中无须相关行为存在就可以独立成立的民事法律行为 。
从行为,是指在彼此关联的行为中从属于其他行为而存在的民事法律行为 。 例如在借贷合同与担保借款人履行债务的保证合同之间,借贷合同为主行为,保证合同为从行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类六,主行为和从行为此种分类的法律意义在于：从行为的效力依附于主行为 。 除法律另有规定或当事人另有约定者外,
主行为无效,则从行为亦当然不能生效 。 但是,主行为履行完毕,并不导致从行为的效力当然丧失 。
例如,贷款已归还完毕,但请求返还质物的权利并不因此而消灭 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为独立行为,是指行为人凭自己的意思表示即可成立的民事法律行为 。 如完全民事行为能力人所实施的民事法律行为就是独立行为 。 附属行为,又称辅助行为或补充行为,是指不具有独立的实质内容,而为他人行为效力完成的条件的行为 。 例如同意,许可 。
依附属行为而完成其效力的民事法律行为,称为基本行为或待补行为 。 例如,法定代理人对限制民事行为能力人的行为的同意,为附属行为；限制民事行为能力人的行为,为基本行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为辅助行为对效力待定的基本行为具有重要意义 。 辅助行为主要有三种情况：本人对无权代理人越权代理行为的追认,法定代理人对限制行为能力人所为行为的追认,有处分权的人对无权处分人所作处分行为的追认行为 。 辅助行为是一种单方法律行为,一经享有辅助权的第三人同意,就使他人之间的基本法律行为产生法律效力 。 第三人对他人行为的追认可以通过明示方式,也可以通过默示方式,但是,第三人的同意应当对相对人为之 。 即应对限制民事行为能力人,无权代理人或无处分权人为之 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为此种分类的法律意义在于：独立行为只要符合法定的成立和生效要件,就能成立和生效；而附属行为以基本行为的存在为前提,不能脱离基本行为而成立和生效,而且只有基本行为不违反强行法规定时,附属行为才具有法律意义,即才能成为基本行为完成效力的条件 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为根据法律行为产生的法律效果的不同而划分的 。
财产法律行为是指创设或者发生财产法律关系的法律行为 。 又可以分为负担行为和处分行为 。 负担行为是指以发生债权法上效力或者说以发生债权请求权为目的的行为 。 对于义务人来说,产生了法律上的负担,所以称为负担行为,也称为债权行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为其法律特征是，一经产生便产生债务人负有给付义务的法律效果。债权行为可以是单方行为，如遗嘱、悬赏广告；也可以是双方行为，如合同。
处分行为是以发生物权变动为目的的行为，是产生、
变更或消灭既存权利为内容的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为是变动物权关系的行为。所有权的转移、担保物权和用益物权的设定都是物权行为。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为准物权是变动物权以外的其他权利变动为目的的行为,是以债权或其他无体财产作为标的物的处分行为 。 债权让与,债务承担都是准物权行为 。 物权行为理论产生于德国,我国立法是否采用,理论界有很大争议 。
身份法律行为是以发生身份法上的效果为目的的行为 。 身份行为包括亲属行为和继承行为 。 亲属行为是发生亲属法上效果的行为,包括结婚,收养,
认领等；继承行为是发生继承法效果的行为,包括继承人的指定,继承的抛弃等 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为此种分类的法律意义在于：由于身份行为的特殊性，大多国家或地区的民法对其作丁很多与总则相异的特殊规定，因而在解决因身份行为引起的纠纷时，应优先适用这些特殊规定。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九,有因行为和无因行为这是根据财产法律行为本身是否包含原因,或者说,以法律行为成立或生效是否以原因存在或无瑕疵为要件而划分的 。
有因行为是以原因成立或有效决定自身成立或生效的法律行为 。 原因欠缺,导致法律行为无效；
原因瑕疵,导致法律行为无效 。 总之,原因不成立或不生效时,视为无法律上的原因,受不当得利的追究 。 有因行为亦被称为要因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九、有因行为和无因行为在当代社会,人们之所以处分自己的权利或对他人负担债务,都是基于一定的原因 。 如果法律认为,原因是给付财产的重要因素,则其行为为有因行为 。 在理论上讲,债权行为原则上是有因行为,如果当事人意图使之为无因行为,亦可以成为无因行为 。 物权行为原则上为无因行为,
但当事人以其意思可以使物权行为为有因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九,有因行为和无因行为无因行为是不以原因行为为必要者,即不以原因存在与否或生效与否影响法律行为的效力 。 无因行为分为相对的无因行为和绝对的无因行为 。
在无因行为中得以当事人的意思使之为有因者称为相对的无因行为；
不得以当事人的意思使之为有因者,称为绝对的无因行为 。
物权行为是典型的相对无因行为；而票据行为是典型的绝对无因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九、有因行为和无因行为无因行为主要是运用于商事行为中，是为了维护交易的安全和保护相对人的信赖交往。
有因法律行为与无因法律行为的划分只存在于财产行为中 。
法律行为划分为有因行为和无因行为的意义在于：明确原因与法律行为效力的关系 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类十,生前行为与死因行为生前行为,是指行为人生前实施生前生效的民事法律行为 。
死因行为,是指行为人瘴苗实施,但以其死亡为生效条件的民事法律行为 。 一般的民事法律行为为生前行为,只有设立遗嘱行为为死因行为 。
此种分类的法律意义在于：确定行为是否已生效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效我国民法理论和实践在相当一段时期内，对于民事法律行为的成立要件与生效要件未加区分，多以民事法律行为的有效成立要件概括其成立规则和生效规则。这一做法虽然简化了传统民法规则的繁琐性，但在民事法律行为的理论和实践中留下了一定的缺口。近年来，我国不少民法学者对此提出了批评。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效通说认为，民事法律行为成立与生效具有明确区别，
因为民事法律行为成立与否是二事实判断问题，应着重于判断某一民事法律行为是否已经存在，而民事法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，着重判断民事主体的某一意思表示行为是否符合法律的精神和规定，能否取得法律上的效力。民事法律行为成立是其生效的逻辑前提，一项民事法律行为只有成立后，才能进一步衡量其是否有效。在立法方面，《合同法》对此进行了区分。但仍有部分学者认为合同的成立与生效是统一的。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件民事法律行为的成立要件是指依照法律规定成立民事法律行为所必需的要素。根据传统民法通常的分类，民事法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件民事法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必备的共同要件 。
具备一般成立要件是构成民事法律行为的基本前提 。 在民法理论中,对于法律行为须具备何种一般要件才可成立的问题历来有不同认识 。 有人认为,一般要件应包括行为人,意思表示和民事法律行为内容
(或标的 )三项 。 有人认为一般要件包括意思表示和民事法律行为内容两项 。 还有人认为一般要件主要就是意思表示 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件我们同意后一种观点,并且认为意思表示的前提当然必须存在主体,没有主体何来意思表示 。 意思表示必定是主体的意思表示 。 至于内容或标的也应该包含在意思表示之中 。 民事法律行为的一般成立要件与有效要件不同,应仅着眼于民事法律行为的外部形态,至于这一行为是否合法有效,应依其生效要件来判断 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件民事法律行为的一般成立要件在于意思表示。
包括以下三项基本要素：
1,行为人的意思表示中须含有设立,变更或终止民事权利义务的意图,即行为人必须意识到并且追求其行为的法律效果,这在传统民法中称为? 效果意思? 。
不具有设立,变更或终止民事权利义务关系的家庭协议,
社交性约定,交易意向约定等不构成民事法律行为 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件
2．行为人的意思表示必须具备完整明确的民事法律行为基本内容，这在传统民法中称为? 目的意思? 。根据这一要求，对遗产分配份额作出不明确规定的遗嘱和买卖标的物或价金约定不清楚的合同等都不构成民事法律行为，而应视为尚未成立。仅具有民事法律行为外观而不具备内容要素的表示行为不仅无法实际履行，而且也不能完全明确其追求的行为效果和意图 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件
3．行为人的内在意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观识别。仅处于内心意思状态的设立、变更或终止民事权利义务的意图不能构成民事法律行为，行为人内在意思与外在表示不一致，无法为外界客观理解的表意行为也不构成行为人意图发生的民事法律行为。
第 8章 \意思表示的构成要素,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件在行为人意思表示时，如果是单方行为，则只须作出意思表示即可，如撤销权的行使。如果是双方或多方民事行为还必须双方或多方当事人意思表示一致，例如，在合同民事法律行为中一方当亭人的要约意思表示内容与对方当事人承诺的意思表示内容一致，合同民事行为才能成立。否则一方当事人的意思表示未被对方所接受，则合同不能成立。
第 8章 \意思表示的构成,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件民事法律行为的特别成立要件,是指成立某一具体法律行为,除具备一般成立要件外 (意思表示外 ),依法还须具备的其他特殊构成条件 。
在实践中,多数情况下,判断某一民事法律行为是否已经成立,不仅要依据民事法律行为的一般成立要件,
往往还要依据法律规定的特别成立要件 。 从理论上概括,
民事法律行为的特别成立要件主要有以下两类：
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
1．要物行为成立的特别要件民事法律行为以是否需有标的物交付为成立要件,
可分为要物行为与诺成行为 。 要物行为又称实践行为,其成立除意思表示之外还须具备交付标的物的特别成立要件,它是独立的意思表示与事实行为要件的结合 。 要物为要件的民事法律行为主要表现为要物合同行为,如借贷,运输,保管合同等 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
2,要式行为成立的特别要件要式行为是指构成民事法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的民事法律行为 。 根据各国的法律实践,对于要式行为的特别形式要求主要包括以下几种：
(1)以书面形式为特别要件,如我国法律上的保险合同行为；
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
(2)以特别书面形式为成立要件,如票据行为等,
这类行为不仅要求书面形式,还要求具备必须记载事项,
并符合特定的书面记载规则和签署规则；
(3)以登记形式为特别要件,如婚姻行为,
(4)以政府部门的行政许可为特别要件,如我国要求中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同等须经商务管理部门审查批准后方可成立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件对要式行为成立的特别形式要求有助于维护行为人意思表示自愿真实,保障交易安全,保存民事法律行为证据等,因此对某些重要的民事法律行为来说是必要的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件民事法律行为的生效要件是要使民事法律行为发生完全的法律效力所应当具备的条件 。 生效要件不仅适用于已经成立的法律行为,也适用于尚未成立法律行为的意思表示,例如要约与承诺 。
民事法律行为的生效要件也有一般生效要件与特别生效要件之分 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件一般生效要件是指为使民事法律行为发生完全效力所必须具备的普遍性的法律条件。一般生效要件在整个民事法律行为制度中处于极其重要的地位。民事法律行为的特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，如遗嘱的生效即是以立遗嘱人的死亡为特别要件。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件由于民事法律行为的特别生效要件实质上仅为对民事法律行为效力的条件限制问题，符合成立要件与一般生效要件的民事法律行为已经具有一定的法律拘束力，即使特别生效要件不成就，当事人也不得任意否认或取消该民事法律行为，也不得恶意地阻碍或促成该条件。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件根据我国,民法通则,规定,民事法律行为的一般生效要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益 。
(一 )行为人具有相应的民事行为能力这一要件又称为? 主体合格原则? 。 任何民事法律行为都以当事人的意思表示为基础,并以产生一定的法律效果为目的 。 因此,行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果,独立表达自己意思的能力,即必须具备与实施该民事法律行为相应的民事行为能力 。
第 8章 \行为人的民事行为能力,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力民事行为能力与意思能力紧密相连,不具备相应的民事行为能力,也就不能独立进行有关的意思表示 。 因此各国民法大多将行为人有无行为能力作为判断民事法律行为是否有效的条件之一,这对于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益,维护社会经济秩序极为必要 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力我国《民法通则》规定，自然人的民事行为能力有三种情况：
完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力法人实施民事法律行为,也必须具备相应的民事行为能力 。
企业法人超出自己的经营范围和业务范围的民事行为。
企业法人的民事行为能力还有两个特殊情况，
即企业法人设立过程中的民事能力归属问题和企业法人破产清算时的民事行为能力受到限制问题。
合伙作为民事主体，其应以全体合伙人的意思一致为其民事行为能力。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实仅有意思表示行为还不足以认定民事法律行为有效,只有意思表示自愿真实才符合生效要件 。 意思表示是指行为人为了产生一定私法的效果而将其意思表示于外部的行为 。 意思表示是民事法律行为核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立 。
但是意思表示本身不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件,也是民事法律行为成立的最为重要的要件 。 无意思表示,民事法律行为无从成立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实意思表示是否有效,将直接决定法律行为的效力 。 原则上,意思表示真实,民事法律行为有效,
意思表示不真实,则民事法律行为可撤销或无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实意思表示真实包括意思表示自愿和意思表示真实,
行为人的意思表示出于其自由意志,而且其内心意思与外在表示相一致 。
行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合,
原因有多种,有的是基于主观原因的不真实,如行为人故意实施的,或因行为人的错误认识而实施的,还有的是基于客观原因的不真实,如行为人被迫实施的等 。 因此,受欺诈,胁迫而作出的意思表示以及因重大误解而作出的意思表示等等都是不真实的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益这一要件又称内容合法要件,对于合格的当事人的真实意思表示能否取得预期的法律效果具有决定意义 。 民事法律行为的内容有学者也称之为标的 。 民事法律行为的标的是指行为人意思表示效果意思指向的目的,或者说行为人依其法律行为所欲发生的效果 。
民事法律行为要生效,民事法律行为的标的必须合法,
可能,确定,即除了合法外,还要求可能和确定 。 民事法律行为的标的也不得违反公共利益 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
1．民事法律行为的标的不违反法律不违反法律是指,行为人的行为内容不违反法律,
特别是强行性规定或禁止性规定,也不得滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律强行性规范的目的 。
第 8章 \社会公共利益,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
1．民事法律行为的标的不违反法律有学者认为不违反法律仅仅包括不违反法律强制性规定或禁止性规定,不包括滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律强行性规范的目的 。 所谓规避法律行为,也称之为脱法行为,是以迂回手段规避法律强制性规定 。 我国,民法通则,和,合同法,规定,以合法形式掩盖非法目的的行为是无效行为 。 所谓合法形式实际上就是规避法律行为 。 如果法律允许行为人为追求法律所禁止的不法目的而以迂回的方式规避了法律的强制性规定,社会的公共利益就会受到损害 。 所以,我国,民法通则,和
,合同法,都认定规避法律强制性的行为是无效的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能标的的可能是指标的在客观上有实现的可能性 。
应当排除客观不能,自始不能,全部不能,永久不能等各种不能情形 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(1)客观不能和主观不能客观不能,是指任何人处于行为人的地位时也不能 。
因此,不能的原因与当事人无关 。 客观不能既可以是物理学意义上的不能,也可以是社会观念上的不能,
客观不能并非物理学意义上的绝对不能,在物理学意义上虽然有可能,但是可能在社会观念上,仍可以构成客观不能 。 对于社会观念不能,如果行为的意义效果远远低于行为本身,则可以成为社会观念不能,即使在物理学意义上是可能的,也属于客观上的不能 。
客观不能使法律行为归于无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(1)客观不能和主观不能主观不能,是指不能的原因仅归于行为人本身主观不能,主观不能不是绝对导致民事法律行为无效,
主观不能仅在相对人知此行为不能时使法律行为无效 。 之所以在此种情况下民事行为无效,是因为双方在订立合同时,是以给付不能为内容的 。 因此,
根据给付不能为内容的合同为无效的原则,此种行为为无效 。 主观不能产生债务上的法律效力 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(2)自始不能和嗣后不能自始不能,是指不能的原因发生在民事行为成立之前,亦即民事行为成立时已确定不能 。 标的自始不能,使民事行为无效 。
嗣后不能,是指不能的原因发生在民事法律行为之后,亦即民事法律行为成立时是可能的,但是在民事法律行为成立后变为不能 。 嗣后不能,不影响民事法律行为的效力,民事法律行为有效,但发生民事法律行为履行不能,并可产生民事法律行为解除 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(3)事实不能和法律不能事实不能,是指民事法律行为的标的在事实上不能实现,事实不能使民事行为归于无效 。 通常所讲的不能是事实不能 。
法律不能,是指因法律上的原因导致不能,主要是违反法律的强制性规定 。 法律不能也可以导致民事行为无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(4)永久不能和一时不能永久不能,是指不能的原因存在于民事行为的全部的时段,民事行为的标的确定无实现的可能 。 永久不能导致民事行为无效 。
一时不能,是指不能的原因有可能消灭,变为有可能 。 亦即民事行为虽属于给付不能,但此种给付不能仅为一种暂时的现象,且不能的原因有可能消灭,从而使给付不能成为可能 。 一时不能产生的原因很多 。 一时不能通常构成违约 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(5)全部不能和部分不能全部不能,是指民事法律行为的内容全部不能实现 。
全部不能使民事行为无效 。
部分不能,是指民事法律行为的标的部分不能 。 部分不能可使民事行为一部分无效或全部无效 。 部分不能可能使民事行为全部无效,部分不能不影响其他部分效力的其他部分仍然有效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定民事法律行为标的确定是民事法律行为生效的条件之一 。
民事法律行为标的确定是指民事法律行为成立时自始确定或可得确定 。 民事法律行为标的不确定,
民事法律行为自始无效 。
所谓标的自始确定是指行为人在民事法律行为成立时已经具体化,行为人所享有的权利和所承担的义务已经确立 。 所谓可得确定是指行为人在民事法律行为成立时,其标的还未具体化,行为人所享有的权利和承担的义务还没有确立,行为人可以通过一定方式加以确立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定根据我国,合同法,,行为人在订立合同时,
没有确立当事人的权利义务关系,只要在合同履行时,可以确定即可,该合同仍然是有效的 。 只有当法律所规定的途径无法确立该合同的内容时,该合同才是无效的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定根据我国,合同法,第 61条的规定,当事人确定合同标的有以下几种方式：
第一,通过当事人事后达成的补充协议的方式加以确定；
第二,如果当事人无法通过补充协议的方式确定标的,则可以通过合同解释的方法加以确定,即通过对有关合同条款进行解释的方式加以确定；或者,如果当事人无法通过达成补充协议的方式确定标的,也可以通过当事人之间的习惯确定；
第三,如果不能通过上述方式确定标的,则可以通过合同法规定的方式 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定我国,合同法,规定当事人就有关合同内容约定不明确,依照上述规定仍不能确定的,适用下列规定：
(1)质量要求不明确的,按照国家标准,行业标准履行；没有国家标准,行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行 。
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行；交付不动产的,在不动产所在地履行；
其他标的,在履行义务一方所在地履行 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间 。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行 。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
4,不违反社会公共利益不违反社会公共利益,是指民事行为在目的或效果上不得有损社会利益和公共道德原则 。 对于这一要件的表述各国民法有所不同,如,德国民法典,称? 善良风俗?,,日本民法典,,,法国民法典,称为? 公共秩序或善良风俗?,但是它们的实际内容是大体相同的,
本质上是社会道德规范的法律化 。 这一原则并不要求行为人的行为符合最高道德的要求,而只是使行为人的行为符合社会中占统治地位的基本道德标准 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
4,不违反社会公共利益虽其内容难以确切概括,但各国民法对于诸如暴利行为,滥用权利,乘人之危取得不公平利益,违背诚信原则欺骗交易人以及其他不公正行为等均认为是有悖商业道德的行为,而使其后果归于无效或可撤销 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件民事法律行为生效除了一般生效要件外,还存在特别生效要件 。 所谓民事法律行为的特别生效要件,是指某些民事法律行为的生效因其特殊性质,除了具备民事法律行为有效条件的一般要件外,还必须具备的要件,
如果不具备这些要件,则这种民事法律行为不能生效 。
二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件民事法律行为的特别生效要件包括下列几种情况：
(1)死因行为 。
死因行为以行为人死亡为特别要件 。 死因行为是指以行为人死亡为原因的民事法律行为 。 例如,立遗嘱的民事法律行为,只有行为人死亡后才发生法律效力 。
(2)附延缓条件的民事法律行为在所附条件成就时,
发生法律效力 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件
(3)附始期的民事法律行为,以期限届至为特别生效要件 。
(4)善意取得的民事法律行为,以取得人对财产的善意占有为取得财产所有权的特别生效要件 。
(5)要式法律行为,以具备法律规定的特定形式而生效 。
(6)实践性法律行为,以标的物的交付为特别生效要件 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示意思表示是民事法律行为的核心要素，
是指表意人为了产生一定的私法效果而将其意思表示于外部的行为 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一、意思表示的概念、类型及形式
(一 )意思表示的概念意思表示是指行为人为了产生一定私法的效果而将其意思表示于外部的行为 。 意思表示是民事法律行为的核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(一 )意思表示的概念但是意思表示本身不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件,也是民事法律行为成立的最为重要的要件 。 法律行为有由一个意思表示构成者,
如撤销权的行使；有须由多数意思表示构成者,此最为常见 …… 又若干法律行为,除意思表示外,尚须与其他法律事实结合,始能生效 。 无意思表示,民事法律行为无从成立 。 意思表示是否有效,将直接决定法律行为的效力 。 原则上,意思表示真实,民事法律行为有效,
意思表示不真实,则民事法律行为可撤销或无效 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型根据不同的标准,意思表示可作不同的分类 。 具体分类如下：
l,有相对人的意思表示和无相对人的意思表示 。
必须向相对人进行的意思表示是有相对人的意思表示,如订立合同的要约和承诺,债务免除等；表意人无须相对人即可成立的意思表示为无相对人的意思表示,
如立遗嘱,发公告等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型
2,对特定人所为的意思表示和对不特定人所为的意思表示 。
意思表示之相对人为特定的,具体的,则为对于特定人所为的意思表示,如要约的发出；
意思表示之相对人为非特定的,不确定的,则为对于不特定人所为的意思表示,如拍卖的喊价,悬赏广告,
商店陈列商品出售等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型
3,对话的意思表示和非对话的意思表示 。
对话意思表示是指表意人与相对人直接以口头当面交谈或电话通话方式所进行的意思表示,意思表示与意思受领是同步进行的 。
非对话方式的意思表示,是指当事人通过信函,电报,数据电文等书面形式进行的意思表示 。 在这种意思表示中,意思表示与意思受领存在时间间隔 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式通说认为,意思表示的形式包括明示的意思表示和默示的意思表示 。
明示的意思表示,是指通过语言,文字或者其他方式直接表明行为的效果意思,相对人可以从表意人的表示行为中,知晓其意思 。 可见,明示的意思表示包括口头形式和书面形式 。 默示的意思表示,是指行为人通过法定的或约定的作为或不作为间接地表示意思 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式默示意思表示是由表意人实施某种作为或不作为由相对人间接地依据法律,合同约定或者习惯,推知其意思表示的表示形式 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式默示形式包括推定形式和沉默：
推定形式是指表意人实施一定的积极的作为行为,
相对人依据法律规定,合同约定或习惯间接地推知其意思表示的形式 。
沉默是指依据法律规定或合同约定从表意人单纯的不作为确定其意思的表示形式 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素所谓意思表示的构成要素是指构成某项意思表示所必备的事实要素 。 有学者认为,意思表示构成要素包括两个要素,即效果意思和表示行为 。 有学者认为意思表示包括三个要素,即目的意思,效果意思和表示行为 。
两种观点相同的地方是认为包括表示行为,主要区别在于对目的意思和效果意思的关系的认识 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素有学者认为目的意思包含在效果意思之中,效果意思包括行为人内心的效果意思和法律上的效果意思 。 这里的行为人内心的效果意思其实就是目的意思,而法律上的效果意思就是三要素说的效果意思 。 二者并无根本区别 。 还有学者把意思表示分为效果意思,表示意思和表示行为 。 我们采用两要素说 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素意思表示由效果意思和表示行为两部分构成 。 效果意思是指行为人内心希望发生一定的私法上效果的意思 。
因此,效果意思包括行为人内心的效果意思和法律上的效果意思 。 所谓内心的效果意思是指行为人的真实意思,
是行为人的内心的一种意思；所谓法律上的效果意思,
是指行为人表示上的效果意思,也就是从行为所表示出来的口头形式或书面形式推断出来的意思 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素表示行为是指行为人将其效果意思以一定的方式表示于外部的行为,表示行为仅为有意志的自主行为,
而且必须为外界所知晓 。 意思表示必须通过表示行为才能为外界他人所知晓 。 但是通过表示行为表示出来的意思是否是行为人真正的意思,通常会出现偏差,产生这种情况的原因可能完全是行为人主观方面,也可能是由于外界客观原因所引起的 。 这就是意思表示真实问题 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实意思表示真实包括意思表示自愿和意思表示真实,
行为人的意思表示出于其自由意志,而且其内心意思与外在表示相一致 。 行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合,原因有多种,有的是基于主观原因的不真实,
如行为人故意实施的,或因行为人的错误认识而实施的,
还有的是基于客观原因的不真实,如行为人被迫实施的等 。 因此,受欺诈,胁迫而作出的意思表示以及因重大误解而作出的意思表示等等都是不真实的 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实在意思表示不真实的情况下,应该如何来确认民事法律行为的效力,各国理论上有三种学说,即意思主义,表示主义和折中主义 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
1,意思主义意思主义认为,表示是行为人内心意愿的反映,
是他人了解行为人意思的途径,不基于行为人内心意思的表示是无效的 。 因此,当行为人意思与表示不一致时,
应以内心的效果意思为准 。 根据意思主义,行为人即使有表示行为,如果其表示行为与内心的效果意思不一致,
则其表示行为不产生法律效力 。 意思主义是个人主义在民事法律行为中的反映,体现了个人意思在意思表示和民事法律行为中的决定性价值 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
1,意思主义意思表示主义维护了意思表示行为人的利益,但损害了交易的安全和对相对人的利益保护,增加了交易成本 。 根据意思主义,一旦行为人的效果意思和表示行为不一致时,对于交易对方和社会公众来说,要探求行为人的真实意思 (即内心世界 )是非常困难的 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
2,表示主义表示主义认为,行为人的内心效果难以为他人所了解,因此当意思与表示不一致时,法律为保护相对人的利益和交易安全,应当以行为人表示出来的意思为准 。
表示主义认为,行为人的效果意思是行为人内心的活动,
只有通过能够为他人所了解的方式表示出来时才有意义,
才能为他人所知 。 否则他人无法知晓行为的效果意思,
也就无法或者惧怕而达不成协议,社会交易成本过高 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
3,折中主义折中主义认为,意思主义不利于交易的安全和保护相对人的利益,表示主义不利于保护表意人的利益 。 因此,当意思与表示不一致时,为了平衡表意人和相对人的利益,保护交易的安全与效力,降低社会成本,各国民事立法采用了折中主义 。 折中主义又有所不同,有的是以意思主义为原则,兼顾表示主义；有的是以表示主义为原则,兼顾意思主义 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
3,折中主义我国民事立法采用的是折中主义 。 是以表示主义为原则,兼顾意思主义 。 对几种效果意思不真实的情况下,
民事法律行为的效力作了不同的规定 。 对于意思表示不真实我们在下文进行介绍 。
意思表示真实原则体现了民法的内在精神,以保障当事人诚实信用地设立民事权利和义务 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实意思表示不真实也称意思表示瑕疵 。,德国民法典,采用了类型化的模式,区分了七种瑕疵形式 。 心里保留,游戏表示,虚假意思表示,表示错误,受欺诈的意思表示,受胁迫的意思表示和重要性质错误 。 前四种具有意思和表示不一致的特点,其瑕疵发生在意思和表示的连接上；后三种则表现为意思不健全的特点,其瑕疵发生在意思形成的阶段 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国学者认为,意思表示瑕疵包括意思与表示不一致和意思表示不自由 。 前者又包括虚伪表示 (故意不一致 )和错误 (偶然不一致 )。 虚伪表示分为单独虚伪和通谋虚伪 。 错误包括动机错误,内容错误,表示行为错误,
当事人之资格或物之性质的错误,传达错误和特殊类型错误 。 意思表示不自由包括胁迫和欺诈 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国还有学者把意思表示瑕疵分为意思表示不一致和意思表示不自由 。 意思表示不一致包括故意的不一致和无意的不一致 。 前者包括真意保留 (单独虚伪表示 )、
虚伪表示 (通谋虚伪 ),隐藏行为和脱法行为；后者包括错误,误传以及重大误解 。 意思表示不自由包括欺诈和胁迫 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国,民法通则,和,合同法,确立的意思表示瑕疵主要有受通谋虚伪的意思表示,受欺诈的意思表示,
受胁迫的意思表示,被人乘危的意思表示,因重大误解的意思表示 。 这些意思表示瑕疵 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效意思表示的成立与该意思表示生效并非同时产生,
已成立的意思表示何时发生法律效力,应当根据有无相对人来区分 。
对于无相对人的意思表示的生效,各国法律未作规定,一般认为与意思表示成立同时发生法律效力 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效对于有相对人的意思表示,意思表示何时生效,一般分为两种情况：以对话方式进行的意思表示生效和非以对话方式进行的意思表示生效 。 以对话方式进行的意思表示,是指表意人在进行意思表示时,相对人可以在同一时间受领意思表示,其具体方式包括面对面的交谈,
电话,网上聊天等 。 以对话方式进行的意思表示,自相对人知悉该意思表示时生效；
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效非以对话方式进行的意思表示,是指表意人在进行意思表示时,相对人不能在同一时间受领 。 以非对话方式进行的意思表示,意思表不何时生效,有两种立法例,即投邮主义和到达主义 。 投邮主义也称为发信主义,
为英美法系采用 。 它是指意思表示一旦作出,即产生法律效力,表意人不得擅自撤销 。 到达主义是指意思表示一旦到达相对人,即产生法律效力,表意人不得擅自撤销其意思表示但可以撤回 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为在当事人的意思表示之外,还存在其他合法行为,
这些法律行 为不像意思表示那样以法律上的效果意思为必要,但均以表示一 定心理状态于外部为特征,与民事法律行为 (意思表示 )极为相似,故学说上称为准民事法律行为 。 准民事法律行为包括当事人实施的意思通知,观念通知,感情表示的行为 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓意思通知是指效果意思以外的意思表示 。 民事法律行为 以意思表示为核心,意思表示以追求一定的私法效果为必要,所以 意思表示是根据行为人内心的真实意思赋予其法律效果 。 如果意 思表示并不要求表意人具有民事法律行为上的效果意思,其必定 发生其他的法律效果,此种意思表示就是意思通知 。 因此意思通 知实际上就是无效果意思的意思表示 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为意思表示与意思通知的共同之处都是表意人的意思表达,不同之处是法律效果不同 。 意思 表示是表意人所追求的效果意思得以实现,获得法律效力 。 而意思通知与表意人的效果意思无关,其法律效力是由法律规定 。
意思通知包括要约拒绝,履行催告,选择权行使催告,
召集股东大会请求,准备给付通知等 。 就意思通知而言,
通说认为行为能力,意思表示之欠缺,意思之瑕疵,意思表示效力之发生时期及代理之规定,原则上均得适用 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓观念通知也称事实通知,是指将一定的事实通知相对人 (或受领人 )以便其知悉此种事实 。 观念通知包括过去的事实的通知,现在事实的通知和将来事实的通知 。 所谓过去事实的通知是指表意人告之相对人过去所发生的事实,例如债权让与的通知,标的物提存的通知,承诺迟到的通知等；所谓现在事实的通知是指表意人告之相对人现在所发生的事实,例如赠与标的物瑕疵的通知,买卖标的物瑕疵告之等；所谓将来事实的通知是指表意人告之相对人将来要发生的事实,例如召集股东大会之通知,清偿债务的通知等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓感情表示是指表意人表示一定感情的行为,例如我国继承法规定,继承人遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的,如果以后有悔改表现,并得到被虐待人,被遗弃人生前宽恕的,可以不丧失其继承权 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现所谓意思实现,是指依习惯,事件性质或要约人为要约时预先声明,承诺无须通知,在相当时期内有可认为承诺的事实时,合同成立的现象 。 合同因意思实现而成立,不必通知 。 意思实现最早出现在,德国民法典,
第 15l条 。 我国台湾地区民法第 161条也作了规定 。 我国
,合同法,也作了类似的规定 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现的特征是：
其一,承诺无须通知；
其二,受到严格限制,要求根据交易习惯,事件性质或者要约人预先声明；
其三,合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 (承诺意思实现时 )
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现主要包括下列情况：
一是依交易习惯,承诺无须通知,即某种交易有习惯可供遵循,而要约人如有依此习惯行为的意思,则可认为要约人已经表示无须通知；
二是依事件的性质,承诺无须通知,如对债权人的担保通知；
三是要约人要约时的事先声明,承诺无须通知,
即要约人在要约中声明承诺无须通知,则受要约人无须为承诺通知,若有可以认为承诺的事实时,合同即成立 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现属于无须受领的意思表示,是承诺须受领原则的例外情形,其本质仍是意思表示 。 我国也有学者认为,意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式,只不过是承诺有其特殊性 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现民事法律行为以意思表示为基础 。 行为人的内在意思都要通过一定形式表示于外部,才能为他人所了解 。
因此,民事法律行为的形式是意思表示的形式 。 有学者把民事法律行为的形式称为民事法律行为生效的要件之一 。 也有学者把民事法律行为的形式作为一个独立问题研究 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式一般而言,当事人可以自由选择民事法律行为的方式,但法律规定须采用特定形式的,只有符合法律要求的形式要件才发生效力 。 民事法律行为的形式大体可分为明示和默示两种 。 明示形式是指行为人以语言,文字或其他直接表意方法表示内在意思的形式,具有表意直接,明确的特点,有着广泛的适用性 。 明示包括口头形式,书面形式,视听资料记载形式和特别形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式默示形式则是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的形式,包括推定行为和特定的沉默 。 以下对民事法律行为的形式作具体分析 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式一,口头形式口头形式是指用谈话的方式进行的意思表示,包括当面交谈,电话联系,托人口头转达,当众口头宣布等 。
口头形式的优点是简便易行,直接迅速,缺点是缺乏客观记载,如日后发生争执,难以查证,不易确定当初所表示的内容 。 实践中,口头形式大多适用于即时买卖和小额交易,在自然人之间应用较广 。
第 8章 \口头形式,doc
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式二,书面形式书面形式是指用书面文字进行的意思表示,包括合同书,信笺和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式 。 其中数据电文包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件 。 书面形式有固定凭据,证据清楚,可以将当事人的意思表示予以如实记载并永久保存,可以使当事人权利义务关系明确,有利于预防争议 。 因此对于不能当即清结,数额较大的交易行为,法人之间的业务往来,以及其他重要的民事法律行为,采用书面形式较为妥当 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式三,视听资料记载形式视听资料记载形式是指用视听资料记录口头或书面进行的意思表示的形式 。 如录音遗嘱等 。 这种形式较为简便迅速,且有明确记录,尤其对不在一地的当事人之间进行交易相当便利 。 但亦有一定缺点,如录音,录像等易于剪辑,因此对其真实性需加以考证 。 一般要求当事人以录音,录像等视听资料形式实施的民事法律行为,
要有两个无利害关系的人作为证人或者有其他证据证明该民事法律行为符合有效要件的,方可认为有效 。 如,
录音遗嘱就需由两个以上的见证人在场见证方可认定其有效 。
第 8章 \视听资料记载形式,doc
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式特别形式是指当事人的意思表示获得有关机关或人员承认的形式,通常是对书面的法律形式做出承认的文字记载 。 因此也有学者将这一形式列为? 特殊书面形式? 。 具体而言,有公证,见证,批准,登记等几种 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
1,公证形式公证形式,是指当事人将其书面的民事法律行为
(如合同,遗嘱等 ),提请公证机关依照其特定程序对该民事法律行为的真实性和合法性予以确认的形式 。 依法须经公证的法律行为,只有取得公证文书的形式才能生效 。 如外国人在华收养子女,收养关系只有在当事人办理了收养公证后才可得到法律承认 。 对于法律没有规定必须要公证的民事法律行为,可由当事人自由决定是否采取公证形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
1,公证形式由于公证机关是法定的证明机关,因此公证文书具有较强的证明力 。 如自书,代书,录音,口头遗嘱都不得撤销,变更公证遗嘱 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
2,见证形式见证,是指当事人将其书面的民事法律行为提请律师对其真实性和合法性予以证明的形式 。 一般而言,法律并不要求当事人对民事法律行为必须经过见证,是否请律师进行见证取决于当事人自主决定 。 但是法律规定必须见证的必须遵守 。 例如我国继承法规定,代书遗嘱,
录音遗嘱,口头遗嘱必须由两个无利害关系的人见证 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
2,见证形式见证与公证的不同之处在于：
① 见证是以律师名义作出的,而公证是由国家公证机关进行的；
② 见证在法律上仅有一般证据效力,而公证则有法定证据效力和强制执行效力 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
3,批准批准,是指当事人的书面民事法律行为必须经过有关部门批准,确认其真实,合法才能生效 。 如果不经有关部门批准,当事人的民事法律行为不发生法律效力,
得不到法律的承认和保护 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
4,登记登记,是指当事人必须将书面的民事法律行为交有关主管机关审核,经确认真实,合法,将有关事项记载于审查机关并发给证明文件方为有效 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式五,推定形式推定形式,是指当事人通过有目的,有意义的积极行为将其内在意志表达于外部,使他人可以根据常识,
交易习惯或者相互间的默契,推知当事人已作出某种意思表示的形式 。 如房屋租赁协议期满后,承租人继续交纳租金,出租人予以接受,通过这种给付和受领的积极行为可以推知双方已作出延长房屋租赁协议的意思表示 。
如卖方接到买方的订单后即按要求发出了货物,由其发出货物的积极行为可以推知其承诺的意思表示 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式六,沉默形式沉默形式是指既无言语 表示又无行为表示的消极行为,
在法律有特别规定时,可作为意思表示的方式 。 它与推定形式的不同之处在于,推定是当事人通过作为的形式进行的意思表示,而默示是当事人通过不作为的形式进行的意思表示 。 一般情况下默示是不能作为意思表示形式的,当事人的内心意思如果不通过任何行为表示出来,他人就很难了解当事人的真实意思 。 只有在法律有特殊规定或当事人有约定的情况下,默示才能作为意思表示的形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式六,沉默形式如根据我国继承法规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应在遗产处理前作出放弃继承的表示,没有表示的,视为接受继承 。 这里未作出放弃继承的表示,即默示,就成为接受继承的意思表示 。
民事法律行为的形式,一般可以由当事人选择,但法律规定采用特定形式的,必须按规定的形式作出 。 法律对民事法律行为特定形式的规定,又称为民事法律行为生效的形式要件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述民事法律行为实质是行为人以意思自治为民事行为,
实现其目的 。 在通常情况下,行为人希望其所成立的民事法律行为的效力在民事法律行为成立时,就产生法律效力 。 但是行为人在为民事法律行为时,出于各种原因有可能并不想让民事法律行为立即生效,而是等到出现一定的条件或时限,民事法律行为生效；或者是在民事法律行为成立或生效后,设定一定的条件或时限限制或终止民事法律行为的效力 。 这就是民事法律行为附条件或附期限 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述民事法律允许行为人在为民事行为时附加一定的条件或期限,其实质是行为人意思自治的体现 。 附条件或附期限所附的条件或期限在法律上属于民事法律事实,
条件和期限作为民事法律行为的附款是民事法律行为的组成部分,属于民事法律行为的特别生效要件 。 行为人在为民事法律行为的意思表示时,一方面表示欲达成一定的法律效果的意思,同时又表示将一定的条件或期限附加于民事法律行为用以控制法律效果的发生和消灭 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述所以,从性质上讲附条件或附期限是以行为人的意思表示为特征的,是民事法律行为的特别生效要件 。 对于附条件或附期限的民事法律行为本身的性质,学者有不同的意见,有学者认为,附条件或附期限的民事法律行为是在行为人的意思表示之外,再存在一种意思表示,
此种意思表示的作用在于限制民事法律行为的效果意思；
也有学者认为民事法律行为虽然附加了条件或期限,但是此种条件或期限并非是一种独立酌意思表示或独立行为,而是加入意思表示的个别事实,是意思表示的一部分,构成一体,同时存在,同存于一目的 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义附条件的民事法律行为是指民事主体为民事法律行为设定一定的条件,把条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或者消灭依据的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义在附条件的民事法律行为中,条件是决定民事法律行为效力发生或消灭的事实,属于民事法律行为生效或失效的特别要件,同时它又是一种附属性要件,只有在具备成立要件和一般生效要件的情况下,才能对民事法律行为的效力发生影响 。
第 8章 \附条件的民事法律行为,doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义附条件的民事法律行为是当事人意思自,治原则的体现,它能够充分尊重当事人的意思,使民事法律行为更好地满足当事人的具体需要 。 有时当事人由于某些特殊原因并不希望让民事法律行为一经成立就产生效力,
如当事人估计其经济状况,生产经营条件,生活和工作情况等经过一段时期后可能会发生变化,而使原来所需要进行的民事法律行为失去意义,这时,当事人就可以对其实施的民事法律行为附加生效或消灭的条件,在条件成就后才使民事法律行为生效或使民事法律行为效力消灭,这样就能够尽量减少当事人可能的风险和损失,
使民事法律行为更好地达到当事人预期的效果 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义现代各国民法都承认除了法律规定限制的之外,民事法律行为原则上均可附条件 。 我国亦如此,除了法律明确规定的民事法律行为,如继承权的接受或放弃等不得附条件以外,其他民事法律行为均可以由当事人设定条件,限制民事法律行为的效力 。
第 8章 \附条件的民事法律行为 2.doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类附条件的民事法律行为可依条件分类方法的不同而有不同类别 。 根据民事法律行为所附条件对法律行为本身所起作用,可以分为附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为；根据条件的成就是否会发生某种事实,可以将附条件的民事法律行为分为附积极条件的民事法律行为和附消极条件的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为根据条件在决定民事法律行为的效力方面的作用,
分为延缓条件和解除条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为延缓条件又称停止条件,生效条件,是指限制法律行为效力发生的条件 。 附停止条件的法律行为虽然已经成立,但暂时不发生法律效力,这时权利人不能行使权利,义务人也不必履行义务 。 当条件成就时,民事法律行为才发生效力,权利人可以请求义务人履行义务,义务人也必须履行 。 当条件不成就,则民事法律行为不生效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为消灭条件又称为解除条件,失效条件,是指限制法律行为效力消灭的条件 。 附消灭条件的民事法律行为已经发生效力,在条件成就以后,民事法律行为的效力即归于消灭,而在条件未成就以前则一直有效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
2,附积极条件的民事法律行为和附消极条件的民事法律行为根据作为条件的事实的发生或不发生为标准分为积极条件和消极条件 。 积极条件是指把某种事实的发生作为条件 。 附积极条件的民事法律行为中,作为条件的事实一旦发生,则民事法律行为生效；作为条件的事实未发生,民事法律行为就不生效 。
消极条件是指把某种事实的不发生作为条件 。 附消极条件的民事法律行为中,作为条件的事实不发生,即视为条件成就,民事法律行为发生效力；作为条件的事实发生了,即视为条件未成就,民事法律行为就不生效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类上述两类条件,经过组合可以形成：
积极的延缓条件和消极的延缓条件；
积极的解除条件和消极的解除条件 。
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(二 )附条件民事法律行为的分类
3,随意条件,偶成条件和混合条件根据条件是否受行为人的意志所制约为标准可分为随意条件,偶成条件和混合条件 。 随意条件是指以一方当事人的意思就可以决定条件成就或不成就的条件 。
随意条件可以分为纯粹随意条件和非纯粹随意条件 。 条件之成就或不成就,纯粹由一方当事人意思所决定,属于纯粹随意条件 。 条件之成就与一方当事人的意思有关,
但非仅取决于该当事人的意思,除了当事人的意思之外,
还必须具备某种积极的事实与之竞合为非纯粹的随意条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类偶成条件是指条件是否成就与当事人的意思无关,
而取决于当事人以外的人的意思或自然事件的条件,称为偶成条件 。
混合条件是指条件的成就与否,取决于一方当事人与第三人意思的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征在附条件的民事法律行为中,条件是限制民事法律行为效力的事实 。 它可以是事件,也可以是行为,除法律有特别规定外,可由当事人自由决定 。 但为了维护社会经济秩序,作为民事法律行为所附的条件应满足以下要求 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
1,条件必须是将来发生的事实作为附条件民事法律行为的条件的事实必须是当事人从事民事法律行为时尚未发生的事实,过去的,已经发生的事实不能作为条件 。 当事人将已知的,已经发生的事实作为条件,如该条件决定着民事法律行为效力的产生,则视为未附加任何条件；
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
1,条件必须是将来发生的事实如果该条件决定着民事行为效力的消灭,则视为当事人不希望从事该民事行为,应宣告民事行为无效 。 如果当事人不知作为条件的事实已经发生,而其若知道就不会从事该民事行为的,应认定其民事行为无效；若其知道该事实已经发生仍希望从事该民事行为时,则应按已知的情况处理 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
2,条件是不确定的事实作为附条件民事法律行为的条件的事实在将来是否必然发生,当事人是不能肯定的 。 如果在成立民事法律行为时,当事人已确定作为民事法律行为条件的事实必然发生,则该事实的发生就成为民事法律行为的期限而不是条件；如果当事人将根本不可能发生的事实作为民事法律行为生效的延缓条件,则视为当事人不希望从事该民事行为,已成立的民事行为应为无效；如果当事人将根本不可能发生的事实作为民事法律行为失效的条件,
则视为未附加任何条件 。 确定条件不是真正的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
3,条件是由当事人议定的而不是法定的附条件的民事法律行为中作为条件的事实必须是当事人自己选定的,是当事人意思表示的一部分,而不是依照法律的规定作为民事法律行为生效或失效所必备的事实 。 如果是法律规定的条件,就是当事人必须遵守的,
民事法律行为中附有法定条件的,应视为未附条件,民事法律行为当然发生或失去法律效力 。 法定条件不是真正的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
4,条件必须合法附条件民事法律行为中的条件必须符合法律规定,
不得违背社会道德 。 以违法或违背社会道德的事实作为民事行为的条件则构成不法条件 。 附有不法条件的民事行为无效 。 如果作为民事行为条件的事实本身并不违法,
但该事实可能会引起不法行为或不道德行为的发生,或造成某种违法或违背道德的后果,这样的事实也不属于合法条件 。 不法条件是以违反法律强制性,禁止性或者公共利益事项为内容的条件 。 不法条件具体有三种：以违法行为为条件,以不为合法行为为条件,以违反公共利益为条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾附条件的民事法律行为中作为条件的事实不得与行为的主要内容相矛盾 。 如果作为条件的事实与行为的主要内容相矛盾,如? 如果我将这台录音机卖给其他人,
我就将它借给你 。 这里卖出录音机的条件与出借的行为相矛盾,通常认为该行为无效 。 我们把这种条件称为矛盾条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾确定的条件,不法条件,法定条件,不能条件,矛盾条件是非真正的条件 。 不能条件是指以民事法律行为成立时已确定实现的事实之不实现为条件,或已确定不实现的事实之实现为条件 。 换言之,其条件之成就于民事法律行为成立时已属于客观不能 。 以不能条件为停止条件的,其民事法律行为应为无效；以不能条件为解除条件的,其法律行为视为未附条件 。 所谓不能包括法律上的不能和事实上的不能 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾所谓法律上的不能是指不法,所谓事实上的不能是指社会观念上的不能 。 不能须于民事法律行为当时为不能,如为民事法律行为时,其可能与否尚未确定,嗣后始确定不能,则不属于条件不能,而属于条件不成就,
反之,如果在民事法律行为当时属于不能,嗣后因其他原因成为可能,仍然属于条件不能 。 如果行为人知道现在不能而以将来可能为条件,也不是条件不能 。 所谓非真正条件,是指具备条件的外观而不具备条件的实质的条件,又称为表见条件或假装条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力附条件的民事法律行为一经成立,则已在当事人之间产生了法律效力,双方均应受法律关系的约束 。 而条件对民事法律行为的效力有一定影响 。 在附延缓条件的民事法律行为中,条件的实现 (积极条件的成就或消灭条件的不成就 )使民事法律行为发生效力 。 在民事法律行为成立后,条件实现以前,当事人之间的权利义务关系处于停止状态 。 此时,权利人不能行使权利；义务人也不必履行义务 。 条件一旦成就,当事人之间的权利义务关系便实现,权利人可以请求义务人履行义务,义务人必须履行 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力在附解除条件的民事法律行为中,条件的实现使民事法律行为失去效力,这就使得原先已生效的权利义务关系归于消灭 。 在民事法律行为成立后,条件实现以前,
当事人之间的权利义务关系继续有效 。 条件一旦成就,
该民事法律行为便失去效力 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力不论是附延缓条件还是附解除条件,在民事法律行为成立后,条件未成就以前,当事人均不得为了自身的利益,以不正当行为促成或阻止条件的成就,而只能听任作为条件的事实自然发展 。 当事人不正当行为主要是指其违反法律,道德和诚实信用原则,以作为或不作为的方式促成或阻止条件成就的行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力一般说来,在当事人以不正当行为阻碍条件成就时,
视为条件已成就,称之为条件成就的拟制；在当事人以不正当行为促成条件成就时,视为条件不成就,称之为条件不成就拟制 。 法律强制条件的成就与不成就,有利于保护有关当事人的合法权益,制裁不法行为人 。 当然,
如果当事人促成或阻碍条件成就的行为被对方当事人所接受,且不违反法律规定的,也可承认条件成就或不成就 。
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(四 )附条件民事法律行为的效力我国,合同法,对合同效力的附条件作了规定 。 当事人对合同的效力可以约定附条件 。 附生效条件的合同,
自条件成就时生效 。 附解除条件的合同,自条件成就时失效 。 当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已成就；不正当促成条件成就的,视为条件不成就 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定所谓条件成立与否未定是指条件成就与不成就均未确定 。 因为条件的成就或不成就未确定,使附条件民事法律行为的效力是否发生或者是否消灭,亦处于不确定状态 。 此种条件成就或不成就而受利益的一方当事人,
对于该利益享有一种可能性,在法律上称为期待权 。 这种期待权包括两个方面,一方面如果民事法律行为附加了停止条件,则在所附加的条件成就与否未确定前,虽然该民事法律行为的效力发生与否仍然处于效力未定状态,但是当事人有一旦所附加的条件成就即取得该民事法律行为所规定的权利的希望；
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定另一方面,如果民事法律行为附加了解除条件,在该条件成就与否未确定前,虽然该种民事法律行为的效力已经发生,但一旦所附条件成就,则该民事法律行为将丧失其效力,已经取得的权利应该回复给原权利人,
从而财产的处分人也有一旦条件成就即取得其权利的希望 。 附条件的民事法律行为的当事人,于条件成就与否未定前,不得侵害相对人因条件成就依该民事法律行为所享有的利益,否则应该承担损害赔偿责任 。 如果因第三人的行为损害此期待权,也应成立损害赔偿责任,有权要求第三人赔偿 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定民事法律行为可以附条件,但是所附的条件不得违反法律的强制性规定或者损害社会公共利益,否则法律不允许附加此种条件 。 法律禁止附加的条件的民事法律行为称为禁止附加条件的民事法律行为 。 法律禁止附加的条件包括三个方面：
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
1,性质上不允许附加条件的民事法律行为 。
某些民事法律行为禁止附加条件,即不允许其效力处于待定状态 。 例如票据行为,为保障流通,不得附有条件或所附条件视为未附条件 。 我国,票据法,规定,
付款人承兑汇票,不得附有条件；承兑附有条件的,视为拒绝承兑；保证不得附有条件；附有条件的,不影响对汇票的保证 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
2,公序良俗上不允许附加条件的民事法律行为 。
这类行为主要是与人的身份有关的行为,包括结婚,
离婚,继承,收养以及非婚生子女的认领等,如果附加了条件,视为未附条件 。 民事法律行为有效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
3,附有条件会约束相对人的单方行为 。
有相对人的单方行为通常之赋予相对人权利,而不产生法律约束力 。 但若在某些单方民事法律行为上附有条件就会约束相对人,使之陷于不得任意解脱的不确定状态,故诸如债务的抵销,民事行为的撤销,合同的解除,选择之债的选择,无权代理的追认等单方法律行为的形成权行使,均不能附有条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念附期限的民事法律行为,是指民事主体为民事法律行为设定一定的期限,把期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭依据的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念在附期限的民事法律行为中,期限是决定民事法律行为效力发生或消灭的前提,也属于民事法律行为生效或失效的特别要件 。 同时它也是一种附属性要件,只有在民事法律行为具备成立要件和一般生效要件的情况下,
期限才能对民事法律行为的效力发生影响 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念附期限的民事法律行为与附条件的民事法律行为既有共同之处,又有不同之处 。 其共同特点在于：第一,
条件和期限都是决定民事法律行为效力的附属性要件；
第二,条件和期限都是期待中的将来的事实 。 二者不同之处在于期限所期待的未来事实是将来某一时刻的到来,
期限的到来是必然的；而条件所期待的未来事实是将来某一行为或事件的发生或不发生,条件的发生或不发生则是或然的 。
期限所期待的未来时刻,若以时间长度表示,称为期间,若以具体某一天表示,称为期日 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
1,消灭期限和延缓期限附消灭期限的民事法律行为,是指已经发生法律效力,在期限到来时效力即归于消灭的民事法律行为,也就是说,为民事法律行为约定了失效的时间 。 消灭期限也称解除期限或终期 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
1,消灭期限和延缓期限附延缓期限的民事法律行为,是指民事法律行为虽然已成立,但暂不发生法律效力,待期限到来时才发生效力的民事法律行为 。 延缓期限也称为停止期限或始期 。
无论是附延缓期限还是附消灭期限,都能使当事人根据自己的特定需要,对民事法律行为的效力作出一定限制,体现了民法中的意思自治原则 。
第 8章 \附期限的民事法律行为,doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
2,确定期限和不确定期限依期限作为内容的事实发生之时是否确定为标准分为确定期限和不确定期限 。 确定期限,是指发生时确定者；不确定期限,是指发生时不确定者 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征作为民事法律行为所附的期限具有以下特征：
1,期限必须是将来的某一期间或时刻 。
如果将过去的期限作为民事法律行为生效或失效的根据,那就失去了设定期限的意义 。 如当事人将过去的时间作为民事法律行为生效的期限,就视为未附加期限；
如果当事人将过去的时间作为民事法律行为失效的期限,
则视为当事人不希望从事该民事行为,而应宣告其无效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征
2,期限是将来确定发生的事实 。
无论是以一段期间表示,还是以某一时日表示,期限均应确定发生 。 对于自然人而言,期限应该受生理年龄的制约 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征
3,期限是当事人议定的 。
附期限民事法律行为中的期限必须是当事人选定的,
作为当事人意思表示的一部分 。 如果是法律规定的期限,
应视为未附加期限,民事法律行为在该期限到来时当然发生或失去法律效力 。 如我国继承法规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示 。 到期没有表示的,视为放弃受遗赠 。 这里? 受遗赠人知道受遗赠后两个月? 是法定的期限,在两个月到来时,如受遗赠人没有作出任何表示,则视为其不接受,即放弃受遗赠的行为生效 。
4,期限的确定不得与法律强制性规定相违背 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(四 )附期限民事法律行为的效力附期限的民事法律行为与附条件的民事法律行为类似,一旦成立,就在当事人之间产生了相应的法律关系,
双方均应受法律关系的约束 。 期限的设定对民事法律行为的效力产生一定限制性作用 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(四 )附期限民事法律行为的效力期限到来是指作为民事法律行为所附期限内容的事实业已发生 。 期限为客观上必定发生的事实,因此期限必定到来 。 期限到来分为始期到来和终期到来 。 始期到来称为届至,终期到来称为届满 。
期限到来的效力在于决定附期限民事法律行为的发生或消灭 。 附始期的民事法律行为,当期限届至时,
发生效力；附终期的民事法律行为,当期限届满时,丧失效力 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(五 )不许附期限的法律行为民事法律行为以附期限为原则,以不附期限为例外 。 例如身份行为和形成权的行使 。
条件和期限可以是单一的,也可以是复合的 。 复合包括组合式和选择式两种 。 组合式可以是条件的组合,
也可以是条件和期限的组合第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一,效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念效力未定的民事行为是指其效力的发生与否处于悬而未决的状态,其发生或不发生事先未确定的民事行为 。
这种行为一方面赋予第三人以确认权,第三人如确认其行为,则使其发生溯及既往的效力；另一方面有些效力未定的民事行为赋予相对人以催告权和撤回权,相对人催告后当事人未表示的,视为拒绝追认 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念而《民法通则》规定为视为默认。依国外民法理论，
效力未定的民事行为又分为可同意的民事行为、可允许的民事行为、可承认的民事行为和可追认的民事行为。
在我国，无权代理行为、无权处分行为、限制民事行为能力人订立的欠缺行为能力的合同、未经通知或同意的债的转让都属于效力未定的民事行为。效力未定的民事行为涉及第三方当事人。民事行为大多数是双方法律行为。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念通常情况,民事行为的有效或无效取决于该民事法律行为的双方当事人,第三人对该种民事法律行为的效力不产生影响 。 但是,也存在着许多例外情况 。 即双方所为民事行为的效力取决于双方当事人以外的第三人 。
我们把这种行为称为独立行为,而把第三人所为行为称为辅助行为 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念如果第三人的辅助行为同意当事人的独立行为，则双方当事人所为的民事行为有效，对双方当事人产生法律效力；如果第三人的辅助行为不同意双方当事人的独立行为，则该种民事行为属于无效行为，对双方当事人不产生法律效力。我们将获得第三人同意始能生效的行为称为效力未定的民事行为。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征效力未定的民事行为具有以下法律特征 。
1,效力未定的民事行为是否发生法律效力,在行为当时未能确定 。 这种民事行为是一种有瑕疵的民事行为,
不属于当然有效的民事法律行为,也不是当然无效的民事行为,其有效与否留待第三人判断 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征
2．效力未定的民事行为未必对有关当事人不利。
如无权代理行为对本人不一定不利，是否有利应当由本人亲自判断；该行为对相对人也不一定不利，如果经本人承认，使无权代理行为转化为有权代理行为，与相对人的期望相符，那正是维护了善意相对人的利益。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征
3．效力未定的民事行为可通过有关第三人的追认而确认该行为的效力，也可通过否认而使该行为丧失法律效力，即其效力的发生与否完全由有关第三人决定。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二,效力未定民事行为的同意 (追认 ),否认与相对人的催告,撤销
1,效力未定民事行为的追认与否认效力未定的民事行为发生后,有权确认的第三人可对行为人或相对人进行单方意思表示,确认该行为自始对自己具有拘束力,这就是追认,是一种对效力未定民事行为的补全措施 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二,效力未定民事行为的同意 (追认 ),否认与相对人的催告,撤销
1,效力未定民事行为的追认与否认追认作为一种向特定对象进行的单方法律行为,无需相对人或行为人同意,即可产生法律效力,而且追认行为的效力溯及行为发生之时 。 效力未定的民事行为经追认后自始发生法律效力,而不是得到追认之时才具有法律效力 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
1．效力未定民事行为的追认与否认有权确认的第三人如果拒绝追认该效力未定行为，
可以通过明示方式，也可以默示。我国《合同法》规定，
第三人未作表示的，视为拒绝。在西方传统的民法理论中，如果有权确认人逾期不予答复，则视为否认效力未定民事行为的效力，但我国《民法通则》，不作否认表示，则视为同意该行为。否认表示也是一种单方法律行为，一经作出便产生法律效力，而无须行为人或相对人同意。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
2．效力未定民事行为相对人的催告和撤回催告是指相对人要求有权确认人 (第三人 )在一定的时间内明确答复是否承认效力未定行为的一种意思表示 。
设定催告权可避免出现效力未定的民事行为长期处于不确定状态,并维护相对人权益 。 如果有权确认人既不知道效力未定行为是否发生,也不知道该行为所涉及的相对人是谁,他也就不可能在合理时间内作出追认或否认的表示,因此,相对人为了维护自己的权益,有必要进行催告 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
2．效力未定民事行为相对人的催告和撤回相对人的? 撤回?,是指相对人在有权确认人未承认效力未定的民事行为之前，撤销自己对无权代理人已作出的意思表示。设定相对人的撤回权，是为了使相对人与有权确认人能有同等的机会来判断效力未定的民事行为是否发生效力。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销我国《合同法》规定，相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。我们认为，撤销不是很正确，应该为撤回。
此外,该规定还存在一个问题,即相对人的撤回权的行使是否应该有时间方面的限制不是很清楚 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
1,无权代理无权代理,是指行为人没有代理权,而以被代理人即本人的名义所为的民事行为 。 无权代理包括没有取得代理权,超越代理权和代理权终止之后的三种情况 。 无权代理的法律后果由被代理人承受,除表见代理外必须由被代理人予以同意 (追认 )。 如果被代理人不予同意,
则对被代理人不产生法律效力 。 因此在被代理人追认之前,无权代理处于效力未定状态 。
第 8章 \无权代理,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
2．无权处分无权处分行为,是指行为人对于他人权利并没有处分权而以自己的名义实施处分的行为 。 无权处分行为是对他人财产的侵犯,能否成立处分行为,取决于有处分权的当事人的同意 。 如果有处分权人同意无权处分人的处分行为,无权处分行为就成为确定有效的民事法律行为 。 如果无权处分人未取得有处分权人的同意,或者也未通过其他方式取得处分权,则无权处分行为无效 。 在取得处分权人同意或以其他方式取得处分权前,无权处分行为属于效力未定状态 。
第 8章 \无权处分,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
2,无权处分我国,合同法,第 51条规定,无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效 。 德国民法取得处分权还包括以继承的方式取得 。 在处理无权处分行为的效力时,
需要注意的问题是,无权处分行为中,有处分权人的否认不得对抗善意第三人的善意取得 。 对原权利人,善意取得的发生使得其所有权或他物权归于消灭,由此而生的各项请求权一并丧失 。 在善意取得,排除无权处分的一般规则的使用 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
3．限制民事行为能力人订立行为能力欠缺的合同我国,民法通则,及,合同法,规定,限制民事行为能力人只能实施法律允许其实施的与其行为能力相适应的民事行为或者纯获利益的行为,其他的民事行为则要法定代理人代理或经法定代理人同意 。 未经法定代理人同意,限制民事行为能力人实施超越其行为能力的民事行为,在未经法定代理人同意之前则属于效力未定的民事行为 。 如果获得法定代理人同意则成为确定有效的民事行为,如果法定代理人拒绝追认,则成为确定无效的民事行为 。 第 8章 \限制民事行为能力人,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让有学者认为未经通知的债权让与以及未经债权人同意的债务承担都属于效力未定的民事行为 。 也有学者认为债务承担属于效力未定的民事行为 。 我们同意前一观点 。 债的转让包括债权让与和债务承担 。 而且对于债务承担也应进行具体分析 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让债权让与,是指不改变债的内容,债权人通过合同将其债权转让给第三人的现象 。 我国,合同法,第 79条规定,债权人可以把合同的权利全部或部分转让给第三人 。 债权转让未向债务人通知,该转让对债务人不发生效力 。 即在债权人未通知债务人之前,债权转让属于效力未定民事行为 。 当然对于是否可以由受让人通知,学者有不同意见 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让债务承担,是指在不改变债的内容,债务人将其债务全部或部分移转给第三人承担的现象 。 债务承担包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务两种情况 。 前者称为免责的债务承担,后者称为并存的债务承担 。 我国,合同法,第 84条规定,债务人将合同的全部或者部分义务转移给第三人的,应当经过债权人的同意 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让有学者认为对于并存的债务承担,由于第三人加入合同关系,并未导致原债务人脱离合同关系,这有利于加强对债权人利益的保护,增加了债权实现的可能性,
所以对于第三人与债务人订立的并存的债务承担合同,
应该不必征得债权人的同意 。 但应通知债权人,自通知始并存的债务承担对债权人生效第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让我们同意上述说法。同时认为并存的债务承担不属于效力未定民事行为，并存的债务承担应当自债务人与第三人达成协议时生效。免责的债务承担在未经债权人同意之前属于效力未定的民事行为。有学者认为债务人或第三人可以定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，可推定为拒绝同意。债权人同意的则属于有效的民事法律行为。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念无效民事行为是指不符合民事法律行为的一般有效要件,而使行为人设立,变更,终止民事权利义务的内容不发生法律效力的行为 。 无效民事行为是自始的,确定的,当然的,完全的不发生当事人预期的法律效力 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念无效民事行为作为民事行为的一种,也能产生一定的法律后果,但由于欠缺民事法律行为的一般生效要件,
即行为人不具有相应的民事行为能力,意思表示不真实,
内容违反法律或社会公共利益,因而不能产生行为人预期的民事法律后果,而将产生不同的甚至相反的法律后果 。 民事行为的无效包括全部无效和部分无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念全部无效是指民事行为全部不发生当事人所预期的法律效果；部分无效是指民事行为部分不发生当事人预期的法律效果 。 我国,民法通则,规定,民事行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念所谓部分无效不影响其他部分效力的民事行为，主要包括：
(1)民事行为内容其数量之一部超过法律许可的范围；
(2)民事行为之标的,由数种不同事项合并而成,其中一项或数项无效；
(3)民事行为非主要条款,因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类无效民事行为按欠缺民事法律行为的一般有效要件包括：
1,行为人不适格的民事行为；
2,意思表示不真实的民事行为；
3,违反法律和社会公共利益的民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为行为人不适格是指行为人欠缺相应的民事行为能力 。 具体包括无民事行为能力人实施的民事行为,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为,企业法人超越国家许可范围的民事行为,以及进入破产时进行与破产无关的民事行为等 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
1,无民事行为能力人实施的民事行为无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事行为,除了可实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的民事法律行为之外,一般不能独立实施民事法律行为 。 因此,无民事行为能力人所作的意思表示,
原则上不发生法律效力,属于无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
2,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄,智力或者精神健康状况相适应的民事行为 。 限制民事行为能力人依法不能独立实施的某些行为,可以在征得其法定代理人同意后实施 。 如果没有征得法定代理人的同意,
限制民事行为能力人独立实施了与其年龄,智力或者精神健康状况不相适应的民事行为,即属于行为人不适格,
在法律效力上应属无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
3,企业法人超越其经营范围或进入破产时进行的民事行为这里所称企业法人超越其经营范围,是指企业法人从事未获国家行政许可或审批的禁止性事项,这种情况属于法人不具备相应的民事行为能力而为的民事行为,
显然也是行为人不适格,当属无效民事行为 。 此外企业法人进人破产程序时,其民事行为能力受到限制,超出破产事项所为的民事行为无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为根据我国,民法通则,规定,意思表示不真实的民事行为无效 。
所谓意思表示不真实的民事行为是指一方当事人以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为 。 具体包括以下几种情况：
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为期诈行为 。 这种行为具有以下特征：
(1)欺诈一方必须出于故意 。 即欺诈人明知其行为是虚伪的,可能会使对方陷于错误认识而实施某种民事行为,并希望这样的情况发生 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为
(2)欺诈一方有欺诈另一方的行为 。 可以是积极的作为,如捏造虚假情况,歪曲真实情况等；也可以是消极不作为,如隐瞒真实情况 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为
(3)受欺诈一方实施的民事行为是受欺诈的结果 。
这是指受欺诈一方因为受到欺诈而对行为内容及其他重要情况产生错误认识,并依据这种错误认识而作出错误的意思表示,欺诈一方的欺诈行为与受欺诈一方的错误意思表示之间存在着因果关系 。
欺诈行为本身是一种违法行为,情节严重的,可构成刑法上的诈骗罪 。 因受欺诈而为的民事行为在民法上无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为一方当事人以给公民及其亲友的生命健康,荣誉,
名誉,财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示,可以认定为胁迫行为 。 这种行为具有以下特征：
(1)胁迫一方必须出于故意 。 即胁迫者明知其胁迫行为将造成受胁迫者心理上的恐惧,而希望受胁迫人因陷于恐惧而作出某种意思表示 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为
(2)胁迫一方有胁迫另一方的行为。即胁迫者以将要发生的祸害或直接面临的损害相威胁。将要发生的祸害可以是针对肉体方面的，也可以是针对精神方面的，
可以危及受胁迫者本人，也可以危及受胁迫者的家庭成员、亲属朋友等，可涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康、信用等方面。直接面临的损害则是指胁迫者通过实施某种行为，形成对对方当事人的损害，如对对方的肉体施行暴力，包括殴打、肉体折磨、拘禁等，或散布谣言，毁人名誉，损毁财产等。胁迫手段可以是非法的，也可以是合法的。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为
(3)受胁迫一方陷于恐惧而实施了某种民事行为 。
受胁迫者意识到自己或其亲友的人身,财产或其他利益蒙受危害而产生惧怕心理,如害怕身体受伤害,生命被剥夺,名誉受损害,丧失财产,失去自由,失去亲人等,
而实施了某种民事行为 。 胁迫一方的胁迫行为与受胁迫一方因受恐吓而为的民事行为之间存在着因果关系 。
第 8章 \胁迫,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为胁迫行为也是一种违法行为 。 受胁迫者所为的民事行为因是在恐惧的心理状态下实施的,其意思表示受外来力量的干涉,因而不是真实的,属于无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定是乘人之危 。 乘人之危的行为大多使双方利益极不平衡,一方往往以轻微的给付,获取重大利益,而对方是在一种特殊情况下陷于意志不自由而作出对自己十分不利的意思表示 。
第 8章 \乘人之危,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为具体而言,它有以下法律特征：
(1)一方当事人利用对方当事人陷于危难处境或有紧迫需要逼迫对方 。 危难处境包括经济上的窘迫,也包括生命,健康,名誉等危难 。 紧迫需要是指实现或保障重大利益的迫切需要 。 不过,危难处境或紧迫需要并不是另一方当事人的不法行为造成的,而是由于陷于危难或有紧迫需要的一方的主客观原因造成的 。 乘人之危的一方只是利用了对方处于危难的机会,这是乘人之危与胁迫的不同 。 乘机逼迫主要是指逼迫对方作出某种意思表示 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为
(2)对方当事人出于危难或有紧迫需要而实施了某种民事行为,这种民事行为是陷于危难或有紧迫需要的一方当事人作出的违背其本来意思而迎合对方当事人意愿的行为,如因经济窘迫而借了高利贷等 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为
(3)陷于危难处境或有紧迫需要的当事人因其实施的民事行为而蒙受重大不利 。 重大不利通常为经济上的损失,但并不限于经济损失,也可包括其他利益上的损失 。 而该当事人蒙受重大损失是否同时使对方当事人得到重大利益则可不必考虑 。 因被人乘危而为的民事行为,
,法国民法典,规定为无效,,瑞士债务法,规定受害人得于一年内表示宣告无效,并请求返还其给给付 。 如果不宣告无效,期满后双方有效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为我国则将其列为无效民事行为 。 我国合同法对合同无效的规定不同于民法通则 。,合同法,第 52条规定一方以欺诈,胁迫手段订立合同,损害国家利益的无效 。
从上述规定可以看出,合同法仅仅把一方以欺诈,
胁迫手段订立合同,损害国家利益的规定为无效,而同时,合同法,第 53条又规定,一方以欺诈,胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同规定为可变更或者可撤销 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为欠缺合法性的民事行为是指不符合国家法律法规或有损于社会公共利益,不利于维护社会正常秩序,有违于社会公共道德的行为 。
各国民法通常都将内容违法或有悖于公序良俗的行为确认为原则上绝对无效,体现了维护社会秩序和公共利益的立法宗旨 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为我国,民法通则,主要规定了几种欠缺合法性的民事行为：
1,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的民事行为；
2,违反法律或者社会公共利益的民事行为；
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为 。
第 8章 \以合法形式掩盖非法目的,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
1,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的民事行为这是指双方或多方当事人的故意合谋,弄虚作假所实施的有损于国家利益,集体利益或者第三人利益的民事行为 。 它具有以下法律特征：
(1)双方当事人出于故意 。 即明知或应当知道某种行为将造成对国家,集体或者第三者的损害 ’,而故意为之,也就是当事人主观上有违法意图 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事 行为
(2)双方当事人之间互相串通 。 首先是当事人具有共同的目舶,都获望通过实施某种行为而损害 -国家,
集体或第三人的利益 。 可以表现为当事人事先达成一致协议,也可以是一方作出意思表示,其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的,而以默示方式接受 。 其次,
当事人互相配合或共同实施该非法行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
(3)双方当事人恶意串通的结果,是使国冢,集体或第三人受损害 。 此损害不必已经实际发生,只要客观上存在发生损害的现实可能性,即可主张恶意串通的民事行为无效 。 在恶意串通行为中,当事人所表达的意思是真实的,但这种意思表示是非法的,因而无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
2,违反法律,行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益的民事行为这是指在目的,标的,内容和社会效果上违反国家法律法规或者违反社会秩序,公共道德和社会整体利益的民事行为 。 这里所说的违反法律的行为是指违反法律强制性规定或禁止性规定 。 这种民事行为也是无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事 行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为这是一种规避法律的行为,是指当事人通过实施合法的行为而掩盖其非法的目的；或其从事的行为在形式上是合法的,而在内容上是非法的 。 当事人故意表现出来的形式或故意实施的行为并不是其达到的目的,也不是其真实意志,而只是希望通过这种形式和行为而掩盖和达到非法的目的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为规避法律的行为包括两种情况：
一是虚假的民事行为,是指以虚假行为掩盖非法目的的民事行为 。 行为人形式上实施了某种行为,但实质上什么民事行为也没有,也没有履行民事行为的意图 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为规避法律的行为包括两种情况：
二是伪装的民事行为,是指以一种表面上合法的民事行为掩盖了另一种真实的民事行为 。 用以掩盖真实民事行为的行为是一种伪装的民事行为,无真实意思表示应当认定无效 。 被掩盖的真实民事行为如果其本身是合法民事行为应当有效；如果本身不合法,应当认定为无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为也有学者认为,伪装的民事行为由两个民事行为即作掩盖的行为和被掩盖的行为结合而成 。 在这两个行为中,前者内容和形式均可能合法,但仅是为了掩盖非法目的,而不是出自当事人的真意,故不能发生行为人所预期的法律后果；后者是行为人的真实意思体现,但行为内容违法也得不到法律保护 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为我国合同法作出了不同的规定 。 我国,合同法,第 52条规定,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益,以合法形式掩盖非法目的,
损害社会公共利益,违反法律,行政法规的强制性规定的行为是无效的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换只有依法成立,符合法律规定的有效要件的民事法律行为才能产生法律所保护的,当事人预期的法律效力 。
对于那些已经成立,而且事实上已在当事人之间发生效力的民事行为,如果依法属于无效民事行为,则应确认这些行为无效 。 在我国,民事行为无效的确认权归仲裁机构或人民法院 。 无效民事行为,从行为开始时起就没有法律约束力 。 也就是说,民事行为被确认无效后,要溯及行为发生之时,而不是从确认无效之时起无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为无效包括部分无效和全部无效。民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此如果某一民事行为可分为若干部分，有效部分和无效部分可以分别独立存在的，一部分被确认无效后，
有效部分可继续履行。如合同中违约金条款无效，可不影响其余条款效力的，该合同仍可履行，只是违约金条款不再发生效力。
立法：
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换无效民事行为也可由当事人自行补足所缺要件或自行消除无效原因而成为有效的民事法律行为,这就是无效民事行为的补正 。
例如我国,合同法,第 5l条规定,无处分权的人处分了他人的财产,经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效 。 这条规定意味着如果没有经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,处分财产的合同是无效的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,合同是有效的,这就使无效民事行为得到了补正,
成为有效的合同 。 我国,合同法,及,民法通则,也作出了类似的规定 。 无效民事行为的补正在实质上应属无效民事行为的消灭和新的民事法律行为的成立,只是在实践中不必等无效民事行为恢复原状后再实施新的有效行为 。 这实际上是当事人自动纠正不健全民事行为的表现,应予承认和许可 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换是指一种民事行为缺乏当事人最初所欲成立的民事法律行为的要件，而符合另一民事法律行为的要件，因此作为另一民事法律行为而认定为有效。如当事人原欲成立房屋租赁关系，但出租方并未收取租金，租赁关系则因欠缺租金这一实质要件，意思表示不完全而不得成立。但这一行为符合借用关系的要件，
可作为借用关系予以承认和保护。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换与补正不同,它并不是原有民事行为的消灭和新的民事行为的成立,而是对原有民事行为在法律性质上的重新评定 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换应具备两个条件：
一是须具备另一种民事法律行为的实质要件；
二是根据情况可认为当事人实际上有进行另一民事法律行为的意思 。 如在房屋租赁关系中,如果当事人主张并无借用之意思,而坚持租赁关系,便不得转换为借用行为 。 这时,便只能进行民事行为的补正,即补订租金条款并补交所欠租金,原民事法律行为方可继续发生效力,否则应当宣告租赁关系无效而予以恢复原状 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(一 )可变更,可撤销民事行为的概念可变更,可撤销的民事行为,是指依照法律的规定,
可以因行为人的要求而变更或其自愿的撤销行为而自始归于消灭的民事行为 。 所谓变更,是指当事人之间通过协商改变民事行为的某些内容而使当事人之间的权利义务趋于公平合理 。 所谓撤销,则是指经一方当事人提出请求,经过有关机关,在我国指人民法院或仲裁机关的确认,使民事行为的效力消灭 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(一 )可变更,可撤销民事行为的概念可变更,可撤销的民事行为是一种效力处于撤销可能状态的民事行为 。 此类行为的法律效力实际上以行为人是否行使变更和撤销权为转移 。 如果行为人在除斥期间内要求变更,则原民事行为失去效力,而变更后的民事法律行为发生确定的效力；如果行为人在除斥期间内行使撤销权,则该行为自始无效 。 但在行为人未行使变更和撤销权之前,该行为实际上已发生法律效力,并且在除斥期届满或行为人表示不变更和撤销该行为时,此类行为将取得确定的效力 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征可变更,可撤销的民事行为具有以下法律特征 。
1,可变更,可撤销的民事行为在变更和撤销前效力已发生,而且未经变更或撤销,其效力不可消灭,其法律效果可对抗除有权要求变更和撤销的人以外的任何人 。 只有变更和撤销权人方可变更和撤销,非变更和撤销权人不得主张其效力消灭 。 这与无效民事行为不同,
后者是当然无效的,任何人都可对这种民事行为主张无效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
2,可变更,可撤销的民事行为须有变更和撤销行为才发生内容的变更或效力的消灭,仅有可变更,可撤销事由而无变更,撤销的行为,其效力不发生影响 。 拥有变更,撤销权利的人对权利的行使具有选择的自由,
既可以变更,撤销该行为,也可以通过承认的表示或在除斥期内不表示而使变更,撤销权归于消灭,使该民事行为确定有效 。 因为可变更,可撤销的民事行为往往只涉及一方意思表示不真实的问题,如果当事人自愿接受这种行为的后果,则法律准许这种行为有效 。 而无效民事行为则不同,当事人不能选择是否主张无效,即使当事人不主张,国家司法机关和有关主管机关也可宣告其无效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
3-1,可变更,可撤销的民事行为只有在除斥期内才可进行变更和撤销,超过规定的期间则不可再主张变更和撤销权 。 如果拥有变更和撤销权的人长期不行使其权利,在民事行为已生效后很长时间再主张变更或撤销,
会使一些民事行为的效力处于长期不稳定状态,因此各国民法往往都规定了明确的除斥期间 。 超过了该期限,
变更和撤销权消灭,该民事行为便绝对有效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
3-2,我国,民法通则,规定,可变更或可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年,当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护 。
我国,合同法,第 55条也作出了相同的规定,即除斥期间为一年 。 而无效民事行为自始就不应发生法律效力,主张其无效不受期限的限制 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
4,可变更的民事行为自变更时起被新的民事法律行为所代替,而可撤销的民事行为一经撤销,其效力溯及于行为的开始,即被撤销的民事行为从行为开始时起无效 。 当事人一般要返还财产,一方给另一方造成损失的,还应负责赔偿 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类我国,民法通则,主要规定了两种可变更和可撤销的民事行为,即重大误解行为和显失公平行为 。
(一 )重大误解
1,重大误解的概念重大误解主要是指行为人对行为内容有重大误解,
即民事行为的当事人在作出意思表示时,对涉及行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷 。
第 8章 \重大误解,doc
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
1,重大误解的概念所谓重要事项,是指对民事权利义务的设立,变更,终止具有实质性影响,或者同当事人的合法权益有密切关联的事项 。 所谓认识上的显著缺陷,是指主观上的认识与客观事实之间存在着明显的,重要的差别,可以断定行为人在没有发生这种误解情况下,绝不会作出这种意思表示 。 一般是行为人因对行为的性质,对方当事人,标的物的品种,质量,规格和数量等的错误认识,
使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,
可以认定为重大误解 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征行为人对行为内容有重大误解的民事行为具有以下几方面法律特征：
(1)行为人对行为内容发生重大误解,即误解的对象是民事行为的内容和与之直接相关的事实,包括行为的性质,标的的数量,价格,履行期限,地点等 。 例如,
误将出租认为出售等 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(2)误解是重大的，即行为人表达出来的意思与其真实意思之间存在着重大差别，并且极大地影响了当事人所应享有的权利和应承担的义务。确定重大误解，要分别当事人所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素来确定。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(3)重大误解一般是行为人的过失行为造成的 。 如果重大误解是由行为人的故意行为和具有重大过失的行为造成的,如行为人对于对方提交的合同内容根本不进行审阅就签字盖章,则行为人无权请求撤销 。 如果重大误解是由于第三方的错误造成的,则不能视为重大误解的民事行为,而应按第三方的错误处理 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(4)行为人对行为内容的错误认识与其实施的民事行为之间有因果关系,即由于行为人的过失行为,使其对民事行为的内容发生重大错误认识,从而实施了某种民事行为 。 重大误解与受欺诈的民事行为的区别就在于行为人陷入错误的原因不同,重大误解的行为人是因为自己的过错所致,而受欺诈的行为人则是受对方的欺诈行为所致 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
1,显失公平的概念显失公平的民事行为是指一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平,
等价有偿的民事行为 。 显失公平的行为只存在于有偿民事行为中 。 这种民事行为往往使当事人双方的权利义务明显不对等,经济利益显著不平衡,对一方明显有利而对于另一方重大不利,有违民法的公平和等价有偿原则 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
1,显失公平的概念民事行为显失公平的原因很多,如受欺诈,胁迫,
乘人之危,重大误解,欠缺民事行为能力等都可能发生显失公平的结果,但这里所说的显失公平,主要指一方当事人在对方紧迫,无经验或不知情的情况下,使其接受显失公平的条件,或利用自己在经济上,政治上或人身关系等方面的优越地位,使对方接受显失公平的条件 。
不包括欺诈,胁迫,乘人之危,重大误解,欠缺民事行为能力等发生的显失公平 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征显失公平的民事行为具有以下法律特征：
(1-1)行为使双方的权利义务明显不对等 。 根据这种行为,一 方享有过多或过于优越的权利,而另一方则负担过重或过于苛刻 的义务,或者一方没有承担必要的义务而他方没有享受应有的权 利 。 如一方获得的价金远远超出其交付的标的物的价值,而另一方获得的标的物价值却远低于其支付的代价 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征
(1-1)不过,衡量双方当 事人权利义务是否公平,
应从行为发生时的市场行情,交易习惯来确定,而不能按以后的行情来确定 。 因此我国,合同法,第 54条规定,在订立合同时显失公平,可以变更或者撤销 。
第 8章 \显失公平,doc
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2．显失公平的特征
(2)一方获得的利益或另一方所受的损失违背了法律或者交易习惯。如标的物的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格，如果标的物价格稍高于市场价格，
双方都同意，则不能视为显失公平。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征
(3)造成显失公平的原因是一方当事人利用自己的优势或者对方没有经验,而对方当事人接受或提出显失公平的条件是因为对行为的内容缺乏正常认识,或在急需或其他紧迫情况下进行的,即其接受或提出不公平的条件不是出于自觉和自愿 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征显失公平的民事行为与乘人之危的民事行为的区别在于后者是行为人强迫对方接受明显不公平的条件,对方无选择余地,而在显失公平的情况下,对方仍然可以对是否接受不公平的条件作出选择,双方还可以通过协商确定行为的内容 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征对于显失公平的民事行为,一般应按双方权利义务是否对等,一方获利或对方损失是否有违法律或交易习惯,造成显失公平的原因是否正当等标准严格掌握 。 法律不允许当事人借口自己无经验,无技能,或不了解市场行情而随意撤销其实施的民事行为,否则不利于社会经济秩序的稳定 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征我国,合同法,第 54条对可变更或可撤销的合同作出了规定：
下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销,(一 )因重大误解订立的； (二 )在订立合同时显失公平的 。 一方以欺诈,胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三,撤销权的行使
(一 )撤销权的性质关于撤销权的性质有学者认为,撤销权在性质上是形成权 。 也有学者认为,根据我国台湾地区民法典规定,民事行为撤销以意思表示为之,属于形成权 。 而根据民法通则规定,撤销权的行使并非以意思表示为之,
而是以诉讼方式为之 。 撤销权并非单方的法律行为,亦非一种形成权 。 德国民法只规定了撤销权而没有规定变更权 。 撤销权原则上不得单独出让,设质,但可以继承或委托 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三、撤销权的行使
(二 )撤销权的行使方式根据我国,民法通则,和,合同法,的规定,民事行为或合同的变更或撤销,应当由撤销权人向人民法院或仲裁机构提出请求 。 而且当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销 。 所谓撤销权人是指基于因重大误解,订立合同时遭受不公平的当事人以及因受欺诈,
胁迫或者被乘人之危的受害人 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三、撤销权的行使
(三 )撤销权消灭除了撤销权因行使而消灭,撤销权还因其他原因而消灭 。 我国,合同法,第 55条规定,有下列情形之一的,
撤销权消灭,(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果民事行为被确认无效或被撤销以后,当然不能产生行为人所预期的法律效果,而且自始不产生法律拘束力 。
因为行为人所为的意思表示不受法律承认 。 但是不发生法律效力并不等于不产生其他法律后果,无效民事行为和可撤销民事行为的当事人依法应承担返还财产,赔偿损失及其他形式的民事责任 。 我国,民法通则,和,合同法,对此进行了规定 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产在民事行为的当事人没有故意违法的情况下,民事行为被确认无效或者被撤销后,一般对当事人不采取制裁办法,而只是要求当事人将因该行为取得的财产,返还给受损失的一方 。 双方互有给付的,各自向对方负返还义务,仅一方给付的,对方负返还义务 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产对民事行为无效后当事人返还财产的原则,各国立法存在着两种不同的规定 。 一种是大陆法系许多国家民法的规定,认为民事行为无效使民事行为溯及既往地消灭,因此,一方依据民事行为所受领的财产,在民事行为无效后成为不当得利,应按不当得利原则确定返还范围,即要以取得利益者的现存利益来确定返还范围如果取得的利益不复存在,则可以不负返还责任 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产我国,民法通则,作出了另一种规定,民事行为无效后,要使当事人恢复到民事行为成立前的状态,因此当事人依该民事行为所取得的财产应以对方所交付的财产数额为标准确定,即返还财产范围不是指受益当事人现存的财产,而是指受损失的当事人所交付的财产,
所支付的费用 。 如果交付的财产已发生毁损和灭失,受益当事人仍要向对方作价返还 。 因此我国采取的是恢复原状原则 。
第 8章 \返还财产,doc
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产在民事行为当事人一方故意违法的情况下,如一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方所为的民事行为违背其真实意思,以及一方以合法形式掩盖非法目的所为的民事行为等,应采取单方返还的办法,即一方故意侵犯他人财产权益,违反法律的,应将从非故意的当事人那里取得的财产返还给对方,而非故意的一方已从对方所取得的或约定取得的财产应收归国有 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产返还财产义务的范围,以全部返还为原则,即对方所给付的财产在返还时无论是否存在,原则上返还义务人都应按原数或原价返还 。 如果原物还存在,应尽量返还原物；如果原物已经损毁灭失,或已使用或作其他用途不宜返还时,原物属可替代之物,应以种类物返还；
原物属不可替代物,应作价偿还；如原物有损坏,应予修复后返还,或付给相当的补偿；
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产如果对方给付的是金钱,除了返还本金外,还应按银行利率支付利息；如果对方给付的是劳务,无形财产或其他不能返还的利益,则应折算为金钱偿还 。 返还义务人为保管所接受的财产而支付的保管费用,或因支付了有关费用而使物的价格发生了实际增长,可从返还钱款中扣除或请求对方支付 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失民事行为被确认无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任,即一般要按过错责任原则处理因民事行为无效或者被撤销所引起的损失赔偿问题 。 这存在? 单方过错? 和? 双方过错? 两种情况 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失在单方过错情况下，民事行为无效或者被撤销属于可归咎于，方当事人的过错，则有过错的一方应承担对方当事人因民事行为无效或者被撤销所引起的一切直接损失和间接损失。例如，买方以欺诈、胁迫手段与卖方签订货物买卖合同，除了返还卖方给付的货物之外，
还应赔偿卖方为交付货物而支出的运输费；仓储费等。
由于当事人一方自己的过错给其本身造成损失的，则由其自己承担。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失在双方均有过错的情况下，民事行为被确认为无效或者被撤销后，双方各自应就自己的过错行为承担相应的赔偿责任。双方：的过错可能是分别的过错，也可能是共同过错。两种过错都要按此原则处理。在确定双方当事人的相应责任时，既要考虑双方的过错程度，也要考虑双方的过错对造成行为无效或者被撤销所起作用的大小。在双方的过错程度和所起的作用基本相等的情况下，可以平均分配损失承担额。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三、追缴财产我国,民法通则,规定,实施民事行为的双方恶意串通,损害国家,集体或第三人利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家,集体所有或者返还第三人 。 追缴财产是一种制裁兼补偿的措施 。 一方面,在民事行为的双方当事人都故意违法,共同损害国家,集体或第三人利益时,通过追缴财产使不法行为人受到经济上的惩罚,另一方面,将追缴的财产转归利益受损害的国家,
集体或者返还第三人,使之获得补偿 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三,追缴财产这里? 双方取得的财产?,应包括双方已经取得和约定取得的财产 。 在追缴财产的情况下,双方当事人之间不存在返还财产的义务,除了被追缴财产以外的损失,
应由双方按过错轻重和责任主次进行分担 。 我国合同法的规定与民法通则有所不同 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三,追缴财产我国,合同法,第 59条规定,当事人恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体,第三人 。 即对于集体财产不适用追缴,而适用返还,表明只有国家才有权适用追缴财产,具有公权力 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果四、其他责任在确认民事行为无效和撤销民事行为案件中,除了责令当事人返还财产,赔偿损失或收缴其财产归国家,
集体或返还给第三人之外,法院还可斟酌具体情况,要求当事人承担其他形式的民事责任 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释一,民事法律行为解释的含义通说认为,民事法律行为的解释亦称意思表示解释,
是指按照一定的原则和方法对意思表示进行分析,确定意思表示内容的含义 。 民事法律行为的内容由民事法律行为的意思表示内容而决定,因此实质上就是意思表示解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释一,民事法律行为解释的含义由于表意人在进行意思表示过程中受主观原因或者客观原因的影响,其表示与所要表达的意思内容不一致会经常发生,因此,为了弥补这个缺陷,探求当事人的真实意思,就必须对民事法律行为进行解释 。 对民事法律行为进行解释的目的就在于,探求真意,? 使不明确的意思表示得以明确；使不完全的意思表示得以完全；
使不合理的意思表示得以合理；使私法自治的合理内核得以实现? 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法通说认为,民事法律行为的解释方法主要有下面几种：
1,文义解释 。
文义解释是指对民事法律行为所使用的文字词句的含义进行解释 。 探求表意人的真实意思,不能拘泥表意人所使用的文字或者其他意思表示方式 。 文义解释必须符合解释的基本规则,即文件中所使用的一般词语必须按该词语的一般意思解释,使用的特别词语必须按特有的意思解释,使用的技术性词语须按技术性的意思来解释? 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
2,整体解释 。
整体解释是指对民事法律行为 (尤其是合同行为 )
的全部条款相互解释,确定各个条款在整个合同行为中所具有的正确意思 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
3,目的解释 。
目的解释是指在解释民事法律行为时,如果民事法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应当选择最适合于意思表示目的的解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
4,习惯解释 。
习惯解释是指对民事法律行为有疑义时,应当按照交易习惯解释 。 习惯解释应当是双方当事人的习惯,
而不是单方的习惯 。 习惯解释通常在商事活动中比较多 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
5,公平解释 。
公平解释是指对民事法律行为进行解释必须遵循公平原则,兼顾双方当事人的利益 。 民事法律行为所使用的文字词句有两种不同含义时,无偿民事法律行为,
应按照对义务人较轻的含义进行解释；有偿民事法律行为,应按照对双方均较公平的含义进行解释 。 如属于一方当事人单方面决定法律行为内容的情形,则应按照对决定一方不利的含义进行解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
6,诚信解释 （ 1）
诚信解释是民事法律行为解释应当遵循诚实信用原则 。 诚实信用原则是民法的基本原则 。 法律行为所使用的文字词句有疑义的,应依诚实信用原则确定其正确意思；法律行为内容有漏洞不足以确定当事人权利义务的,应依诚实信用原则补充漏洞 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
6,诚信解释 （ 2）
法律行为存在两种解释而难以判断何种解释正确时,应当采取其所得结果符合于诚实信用原则的解释 。
法律行为经解释仍不符合诚实信用原则的,应无效 。
(一 )词源
1748年德国启蒙时期法学家奈特尔布莱德在著作中借用拉丁文? actus juriduicus” （ 可译为法律行为）、
delaratio voluntatis”（ 可译为自愿表示）等表示自由追求法效果的行为。他甚至将? actus juriduicus” 定义为
设定权利和义务的行为? 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
1805年德国法学家胡果在其著作《日耳曼普通法》一书中提出? 法律行为概念? （ Rechtgeschaeft）,替代罗马法的? 适法行为?,泛指具有法律意义的一切设权行为，
他从民法学的角度出发创造这个概念，因而? 法律行为?
一词实际上是民法的专有概念。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源德国学者认为，现代民法学意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的创始者海瑟。他在 1807年出版的《民法概念 —— 潘德克顿学说教程》一书中，首次把法律行为概念的内涵解释为设权意思表示行为。该书第六章中详细地讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源继海瑟之后，萨维尼在《当代罗马法体系》一书第三卷中创立了法律行为的完整理论体系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为 ‘‘ 行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称法律行为? 。将法律行为概念和理论进一步精致化。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
1794年《普鲁士邦法》和 1811年《奥地利民法典》，接受当时的德国学理研究成果，首次对意思表示问题规定了详细的规则，尽管没有使用? 法律行为? 的概念。 1865年《萨克逊民法典》首次采用
法律行为? 概念 (也有学者认为 1876年立法采用 )，
设有少数条文。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
1896年的,德国民法典,正是以萨维尼的理论为依据,首次在总则 （ 第一编第三章以专章 ） 中确立了法律行为制度,高度概括了契约,遗嘱等行为的共同本质特征 。
1908年的,瑞士民法典,也规定了法律行为,并将意思表示与法律行为加以区别,进一步完善了法律行为制度 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则。例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。
1922年的苏俄民法典以及 1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度 。
该法典对我国,民法通则,的起草产生了重大的影响 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源尽管前苏联学者对法律行为概念的认识长期存在着分歧，但立法机关却始终坚持传统民法对法律行为概念的理解。不论是《苏俄民法典》还是《苏联民事立法纲要》均以相同的方式确认：法律行为是指? 公民和组织者旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为?,并且均保留了传统民法中? 有效法律行为? 与
无效法律行为? 的概念。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
《民法通则》借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度 (第四章第一节 )，其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源尽管自《德国民法典》以后的各国或地区的民法典都确立了法律行为制度，但由于都没有给法律行为下一定义，因而对法律行为的本质属性认识不一。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一,民事法律行为的概念
(一 )词源在我国，《民法通则》颁布之前，学者们对此认识不一。《民法通则》颁布之后，尽管该法第 54条规定
民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为? 。但学者们对民事法律行为的本质仍存在着巨大的分歧 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源在我国，对法律行为概念的词源有人认为，法律行为原本为民法和民法学的概念，后来被其他法律部门和法律学科借用。为了区别其他部门或学科中的法律行为，
我国《民法通则》使用了? 民事法律行为? 这一概念取代传统理论中的? 法律行为? 这一概念。
有学者持相同的观点,认为在法律行为前面加上
民事? 二字,可以区别于其他法域的类似概念 。 也有人认为,这个理由是牵强的,因为除了广义的民法,没有哪个法律还会有法律行为的适用余地 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源在我国，关于法律行为的概念主要有以下几种：
1、意思表示要素说认为民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
2,合法行为说认为,民法通则,在构造民事法律行为制度时,
分别提出了? 民事行为? 与? 民事法律行为? 两个基本概念 。 前者,不必具合法性特征,属? 中性? 上位概念,
后者,必具合法性特征 。 其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更,可撤销的问题 。
所以,民事法律行为是指自然人或者法人设立,变更,
终止民事权利和民事义务的合法行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
3,私法效果说认为所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实 。 这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源第二种观点显然与德国民法传统意义上的法律行为概念不同，认为只有合法表意行为才是民事法律行为。
而第一和第三种观点则认为，法律行为以意思表示为要素，不应对民事法律行为的概念加入效力判断，不能将民事法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源前苏联的民事立法,包括,苏联民事立法纲要,
和,苏联民法典,中均坚持了传统民法的理解,以相同的方式确认：民事法律行为是指? 公民和组织旨在确立,
变更或终止民事权利和民事义务的行为? 。
而,民法通则,第 54条规定民事法律行为是? 公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为? 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源从前述海瑟,萨维尼所界定的法律行为来看,法律行为是私法自治的工具,而意思表示又是法律行为的工具,法律行为的本质属性为一种设权的意思表示,而非合法性,是否合法并不影响其作为法律行为客观存在,
而只是影响其效力 。,德国民法典,虽没有明确界定这一点,但从其采用? 无效法律行为? 等概念来看,也正好反映了这一点 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源德国民法立法理由书则直接表明了这种观点，该书认为：所谓法律行为，是指? 私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生法律行为的本质，在于引起法律效果意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源也正因为如此，绝大多数德国民法学者，如
《德国民法典》起草者之一的温德希特及现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为之本质。至于其是否合法，只是影响已成立的民事法律行为的效力，由立法者通过法律规定。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念
(一 )词源
我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论，在界定? 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为?
的同时，采用了? 无效民事行为? 和? 可撤销民事行为?
的提法。这种立法例本身是自相矛盾的。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
(1)如果说只有合法行为才是法律行为的话，那么所谓的? 可撤销民事行为?,? 效力未定民事行为? 是否就应属于不合法行为呢？如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行为，然而为何在撤销权人没有行使撤销权之前，或者权利人追认之后，就变成了法律行为呢?
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
(2)民事行为是传统民法中早已存在的概念，即作为与事件相对应的一种重要民事法律事实，其含义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为，
即由民法调整的一切行为。我们不能在使用传统民事行为概念的同时，又赋予它以新的含义。否则不仅有作概念游戏之嫌，而且会得出侵权行为也为无效民事行为的结论。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源它把行为的效力标准当作了行为的概念标准，这就产生了以下二难悖理：
某一具体表意行为可能并不属于合法有效的? 民事法律行为?,但在诉讼判断这一行为有效与否及是否属于民事法律行为时，又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为的解释规则进行判断。因此，《民法通则》用? 无效民事行为? 和? 可撤销民事行为? 的概念来替代? 无效民事法律行为? 和? 可撤销民事法律行为? 的概念，并非是科学明智之举。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源除了上述观点外，也有学者认为，民事法律行为的命名是一个谬误。
第一,? 民事法律行为? 的命题在逻辑上是不成立的；
第二，翻译过程中将? 法律行为? 和? 法律交易?
混淆；
第三，我国法学界谈论的? 法律行为? 实际上是
法律交易? 。并认为在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是? 法律交易?,而不是
法律行为?,至少不能是? 民事法律行为? 。
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(一 )词源我们认为,在大陆法系各国的民法理论和实践中,
基本上认为民事法律行为就是意思表示行为 。 如萨维尼认为,行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为 。 茨维格认为法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素,即意思表示 。
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(一 )词源我国学者对于民事法律行为概念进行了许多探讨：
⑴ 李宜琛认为,法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件 。
⑵ 胡长清认为,法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示者,故发生法律上效果之法律事实 。
⑶ 梅仲协认为,法律行为者,私人之效果意思表示,依私法之规定,可以达到所希望之法律效果也 。
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(一 )词源
⑷王伯琦认为，法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。洪逊欣认为，以意思表示为其要素，因意思表示而发生一定私法上之法律要件。
⑸史尚宽认为，以意思表示为要素，法律以意思表示而发生法律上效力之私法上法律要件也。
⑹郑玉波认为，法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实。综上所述，民事法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为本质之所在。
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(一 )词源我国部分学者起草的民法典采用了法律行为的概念,没有采用民事法律行为概念 。
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(一 )词源我们认为维持传统民法的概念的理由如下：
1-1,以合法有效作为判断是否成为民事法律行为的标准使得某一具体的民事行为在诉讼前判断是否属于民事法律行为成为疑问,而在诉讼时又必须首先根据民事法律行为有效成立的规则和法律行为的解释规则,即民事法律行为是否存在,无法仅从其外部特征进行识别,
而有效与否本身是一待决问题 。
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(一 )词源
1-2,按照我国民法上理解法律行为效力为一先定问题,法律行为概念中已含有合法有效内容,使观念上的? 法律行为恒为有效? 。 而在有效法律行为与绝对无效行为之间不可避免地存在着可撤销行为和效力不确定的行为,如果坚持法律行为仅为合法有效的行为而否认上述行为属于法律行为,则它们便不应适用法律行为的有关规则,这样便否认了我国民法中这些行为效力的具体规定；
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(一 )词源
1-3．如果确认上述行为属于法律行为，而这些行为本身是不合法或部分不合法的，这显然无异于否定了我国民法中法律行为的概念。因此，以合法有效行为作为民事法律行为的概念，遇到了难以解决的理论障碍。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
2-1,以合法有效行为概括民事法律行为的概念将导致民法一般原理与特别法具体规则之间的矛盾 。 民事法律行为实质上是从各种具体行为,如合同行为,遗嘱行为,婚姻行为,收养行为等中抽象出来的理论概念,
它体现了这些具体行为的共同特征和一般本质 。 而合同有有效合同与无效合同之别,遗嘱,婚姻,收养同样也有这样的概念区分 。 如果承认有无效合同,无效遗嘱,
无效婚姻,无效收养的概念,就无法解释民事法律行为这个一般概念的合法有效性 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
2-2,? 我们怎可以说,作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为,而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分,有效与无效之别呢?从这个意义上讲,传统民法中的法律行为概念维护了总则一般规定与分则具体规定之间的和谐与统一,而我国民法理论与实践对法律行为概念的概括却造成民事基本法与民事单行法概念间的冲突,留下一系列难以解决的矛盾 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
2-3,? 法律行为的概念不应当是先验的，不能脱离开合同或遗嘱等具体的对象物先创造出某种理想化的法律行为概念，然后再要求具体的对象物去符合这一概念，甚至在具体对象物不符合这一概念时对前者加以内容修改。相反，在法律行为一般概念与具体表意行为含义发生矛盾的情况下，首先应该考虑这一理论抽象中是否存在问题，是否仅体现了部分对象物的部分特点。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
3-1,以合法有效性作为民事法律行为的概念会使我国进行对外民法交流实践遇到障碍 。 大陆法系各国的民法理论与实践表明,民事法律行为泛指基于意思表示,
旨在设立,变更或消灭民事法律关系的行为,其中不仅包括有效的民事法律行为,还包括无效的民事法律行为,
部分无效的民事法律行为,可撤销的民事法律行为,经同意或追认而有效的民事法律行为等 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源
3-2．对于民事法律行为概念的不同理解，使得我国法律与大陆法系存在比较大的差别。此外，这种差别在我国涉外民法实践中还将直接影响冲突法的适用或准据法的确定。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
(一 )词源以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要。民事法律行为这一概念没有必要局限于合法有效行为。而应包括一切意思表示行为。
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第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述一、民事法律行为的概念
（二）民事法律行为概念民事法律行为是指以意思表示为要素,可依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立,变更和终止的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为民事法律行为以意思表示为必备要素,本质上是独立,平等的民事主体设立,变更或消灭一定民事法律关系意图的外在表示 。 意思表示对民事法律行为的成立和效力具有决定性意义 。
意思表示的过程可分为两个阶段：
第一阶段为内在意志阶段,即意思形成阶段；
第二阶段体现为表示行为阶段 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为现代民商法对于法律行为效力的确定,也已趋于实行 客观主义 原则,即对行为内容的解释以表示行为的客观表象为准 。 民法确认意思表示作为民事法律行为的要素,在于通过对意思表示的法律规范,维护意思表示的真实性和确定性,保护当事人的意志自由和民事流转的正常秩序 。 意思表示是民事法律行为的要素,但意思表示本身并不是民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(一 )民事法律行为是民事主体的意思表示行为在许多情况下,仅有行为人的意思表示并不能产生法律效果,而须通过实物交付才能产生行为人预期的法律效果 。 而有些有瑕疵的意思表示不仅不能产生行为人预期的法律效果,甚至会产生与行为人愿望相反的后果 。
因此,意思表示并不等同于法律行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为作为最重要的法律事实,是产生民法上的效果,即引起民事权利义务设立,变更和终止的行为 。 民事权利义务的设立,是指民事主体因实施民事法律行为而形成民事法律关系,从而享受民事权利,承担民事义务 。 民事权利义务的变更是指民事主体因实施民事法律行为,而使原有的民事法律关系在主体,客体或内容上发生变化 。 民事权利义务的终止是指民事主体因实施民事法律行为而使民事权利和义务归于消灭 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为设立,变更和终止民事权利义务的目的性,决定了它必须是基于自觉自愿的行为 。 自觉就是指行为人知道其行为的法律效果并把这种效果作为自己行为的目标 。 非自觉的行为或无自觉能力的人所为的行为则不能成为民事法律行为 。 如因受欺诈作出的行为,无民事行为能力人所为的行为等 。 自愿就是指行为人能够按照自己的意志决定行为的发生或不发生 。 非自愿的行为也不能成为民事法律行为,如受胁而为的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为民事法律行为的目的性,是决定行为的法律效果的基本依据,一般而言,民事法律行为的效果应符合行为的目的性 。 民事法律行为的目的性在实现行 为的法律效果过程中也有重要作用 。 一般说来,对行为内容的解释,实施和法律保护都应符合行为的目的性 。 民事法律行为的目的性是其区别于事实行为的主要标志 。 后者虽能产生一定的法律效果,却不是以创设,变更或终止民事权利义务为目的 。 如侵权行为会导致侵权人对被侵权人承担赔偿损失的责任,而这不是侵权人自己的意图 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
1,民事性 。
即民事法律行为的主体是民事主体,他们的地位是平等的；民事主体实施民事法律行为的目的就在于设立,变更或终止民事法律关系 。 这点就把民事法律行为与我国法学理论中所谓的? 行政法律行为? 等区别开来了 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
2,表意性 。
即民事法律行为以意思表示为构成要素 。 民事法律行为的成立,须有一个或数个意思表示 。 意思表示以外的事实,虽亦为法律行为的要件,但不得有不以意思表示为要件的法律行为 。 在民事法律行为中,有以一个意思表示而构成者,如设立遗嘱；有以相对的两个意思表示而构成者,如签订买卖合同；有以两个以上同方向的意思表示而构成者,如订立合伙协议 。
这把民事法律行为与容许行为,侵权行为等区别开来 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
3,目的性 (1)。
即民事主体实施民事法律行为是以设定,变更或终止一定的民事法律关系为目的的 。 民事法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果 。 当然,这种目的的实现只是一种可能性,并非必然的 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
3,目的性 (2)。
因为,法律制度承认法律行为的法律后果是一项必不可少的条件 。 则民事法律行为以一定法律效力的发生为内容,但因有无效原因的存在,有自始不发生法律效力者；亦有虽一度发生所期待的法律效力,而因撤销使其法律效力消灭者 。 无效的民事法律行为,因其也是以法律效力的发生为目的,当不失为民事法律行为 。 民事法律行为的目的性仅指当事人实施民事法律行为所追求的法律后果,而不包括其动机 。 这点把民事法律行为与事实行为等非表意行为区别开来了 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (1)。
(1)一切法律效力的发生,为法律所赋予,从这种意义上讲,民事法律行为的效力亦为法律所创设 。 然而民法又基于商品经济发展的需要及民法调整对象的特点,要贯彻意思自治原则,认许民事主体依法设立的法律行为具有法律效力 。 确认民事法律行为的效力,本质上就是确认民事法律行为中意思表示内容的效力 。 民事法律行为之所以能够实现法定主义方式所无法实现的调整功能,正在于行为中的意思表示内容发生了作用,
从而使当事人意志依法实现为法律关系,使当事人的意志法律化 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (2)。
(2)因民事法律行为所产生的法律效力,基于当事人的意思表示,然而无论当事人内心的意愿如何,在未表示于外部以前,法律上不产生任何效力；反之,当事人如无内心的意欲,而于外部为表示行为时,即非真意的表示行为,是否应依其表示而发生法律效力,这是当事人意思自治与保护交易安全如何协调的政策问题 。 一般来说,有意识的非真意表示 (心中保留和虚伪意思表示 ),为保护交易安全,应使其发生相当于其表示的法律效力；无意识的非真意表示 (错误 ),为兼顾当事人意思自治及交易安全,应使其有撤销的可能 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (3)
(3)民事法律行为的效力,是基于当事人意思表示的内容决定的 。 鉴于在日常生活中通常行为人只欲发生经济的效果,而欠缺对于法律效力的明确观念,所以,民事法律行为的当事人,许多情形下,无须对法律效力的发生有明确意思,只要以法律的方法达成经济的或社会的效果意思即可 。 这点把民事法律行为与观念通知,意思通知,宥恕等准民事法律行为区别开来了 。 这些准民事法律行为虽也属于表意行为,但对其行为的效力,民法不允许按照当事人意思表示的内容发生,而只允许按照法定的内容发生 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
4,设权性 。
即民事法律行为依意思表示的内容而发生效力 (4)
(4)由民事法律行为所发生的法律效力,不必皆基于意思表示,只要其主要部分基于意思表示即可 。 法律有时不仅确认民事法律行为所发生的主要的效力,而且确认民事法律行为有一定的附随的效力 。 如在买卖合同中,移转财产的债务与交付价金的债务,是基于当事人意思表示而发生的法律效力,而买卖标的物的瑕疵担保责任,则不依当事人的意思表示,法律使其直接发生 。 在法律有规定的情况下,当事人没有必要为民事法律行为所发生的一切效果一一实施意思表示 。
因为法律可以补充当事人的意思,代当事人为适当的决定 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述二、民事法律行为特征
(二 )民事法律行为是设立,变更和终止民事权利义务的行为
5,民事法律事实性 。
民事法律行为是关系的设立,变更与终止 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(一 )民事法律行为与事实行为所谓事实行为,是指行为人不具有设立,变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别民事法律行为与事实行为虽都可能是合法行为,
也可能是违法行为,并都能产生一定的法律后果,但仍有以下主要区别：
(1)民事法律行为以意思表示为其必备要素,本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素,当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(2)民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力,具有设权性的特点；而事实行为则仅依法律规定而直接发生法律后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(3)民事法律行为的本质并不在于事实构成,而在于意思表示；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时,才能发生法律规定的后果 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(4)要使民事法律行为有效,行为人必须有相应的民事行为能力；而事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(二 )民事法律行为与意思表示意思表示是民事法律行为最基本的要素,但意思表示并不等于民事法律行为 。 如准民事法律行为虽亦以意思表示为要素,但其并非民事法律行为 。 就民事法律行为而言,有的除意思表示外,尚需与其他法律事实结合,始能成立 。 如实践性的民事法律行为,除了行为人意思表示外,还必须有标的物交付的行为才能成立 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(三 )民事法律行为与民法上的行为民法上的行为,是指民法上规定的,具有一定法律意义的行为 。 民事法律行为是民法上的行为,但民法上的行为并非仅指民事法律行为,还包括违约行为,事实行为等 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述三,民事法律行为与相关概念的区别
(四 )民事法律行为与适法行为法律行为的概念是从德国学者胡果所创的适法行为的概念演变而来的 。 按现代民法学者的观点,民事法律行为与适法行为并非同一概念 。 如我国台湾地区学者认为,? 适法行为者,法律所许之构成法律事实之行为也? 。 其中不仅含有不当得利等? 有悖良俗? 的不当行为,而且包括无效的法律行为和有瑕疵的法律行为 。 民事法律行为仅是适法行为的一部分 。
第八章 民事法律行为第一节 民事法律行为概述四,准民事法律行为准民事法律行为，是指表意行为中除民事法律行为以外的其他行为。 （见意思表示一节）。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
(一 )单方行为又称一方行为,是指根据一方当事人的意思表示而成立的民事法律行 。 其特点是,不需要他方当事人的同意就可以发生法律效力 。 单方行为可分为有相对人的单方行为 (如撤销,解除合同等 )与无相对人的单方行为
(如遗嘱,捐助行为等 )。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
(一 )单方行为出于对相对人利益的考虑,法律规定单方行为通常只在两种情况下出现：
一是有关行为的后果仅使相对人取得权利而不使其承担相应义务的,如授权行为,赠与行为,遗嘱与遗赠行为；
二是行为人依法或者根据合同而享有从事单方行为权利的,如撤销行为,解除行为,追认行为等 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 二 ） 双方行为双方行为,又称契约行为,是指由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的民事法律行为 。 其特点是,
双方当事人意思表示的意义不同,但彼此相适应,其意思表示包括了相反方向的要约与承诺 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 三 ） 共同行为又称协议行为,是指由两个以上同一目的意思表示一致而成立的民事法律行为 。 如合伙合同行为,设立法人的行为,公司董事会的决议等 。 其特点是,当事人为多数,且多数当事人并非对立而是并立平行 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 四 ） 决议此外多方法律行为还包括一种特殊的行为,即决议 。
主要出现在社团组织中,又称为? 内部组织行为?,是指社团组织内部根据一定的组织规则 (主要是资本多数决原则 )进行的多方行为 。 形成社团组织对外为法律行为的基础,如董事会或股东大会的决议 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为
（ 四 ） 决议三个特征：
1,决议也是一种意思表示平行的一致,但它主要是以资本多数决为原则,因此不是全部平行的合致,而是多数平行的一致 。 决议中单个成员的意思表示的无效或撤销并不一定影响决议的效力 。
2,在决议中,意思表示并不针对其他发出表示的成员,而是针对有关意思形成机构如董事会 。
3,决议对那些没有对决议表示同意的成员也能产生约束力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类一,单方行为,双方行为与共同行为单方行为,双方行为与共同行为分类的法律意义在于：由于它们的成立要件不同,这类区分便于适用法律,
判断有关行为是否成立以及有关行为对哪些当事人具有约束力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为有偿行为,是指根据民事法律行为享有某项权利而必须偿付一定代价 (包括财产,劳务 )的民事法律行为 。
如买卖,租赁等民事法律行为 。
其特点是,取得某项权利以偿付一定的代价为条件 。
有偿行为大多数是双务行为,但在少数情况下,有的单务行为也可以是有偿行为,如有息借贷合同 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为无偿行为,是指根据民事法律行为享有权利而无须给付任何代价的民事法律行为 。 如赠与,使用借贷,无偿的消费借贷等均为无偿民事法律行为 。
其特点是,一方当事人无须给付任何代价就可取得对方当事人的某项权利 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为此种分类的法律意义在于：
首先,法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或无偿的,如买卖行为必须是有偿的,赠与行为必须是无偿的 。 如当事人的意思表示违反了法律的规定,则该行为不能成立或依法转换为另一类行为 。
其次,有偿行为应遵循等价有偿原则,若按此原则有明显的不公平,受损害的一方可依显失公平的规定主张撤销该行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类二,有偿行为和无偿行为最后,由于无偿行为中承担义务一方未取得相应的代价,
因此,法律对他的注意义务往往规定较有偿行为轻,承担的民事责任也要轻 。 如赠与人将有瑕疵的物品赠与受赠人,受赠人不得因为物品有瑕疵而追究赠与人的民事责任 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类三、单务行为和双务行为单务行为,是指仅一方当事人负给付义务的行为 。 如赠与,使用借贷及消费借贷等合同行为 。
在单务行为中,只有一方当事人负给付义务,另一方当事人不负对待给付义务,但这并不意味着其不可能负担任何义务 。 如其仍要承担次要义务,且该义务并非是与对方的给付义务相对应,该行为仍为单务行为 。 如在附负担的赠与中,赠与人负有将赠与物交付受赠人的义务,而受赠人也负有按约定履行某项负担的义务,但双方所负担的义务不是相互对应的,因此,附负担的赠与合同仍然属于单务行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类三、单务行为和双务行为双务行为，指当事人双方互负对待给付义务的行为。
在双务行为中，一方享有的权利正是对方所承担的义务，
反之亦然。每一方当事人既是权利人又是义务人。至于一方享有的权利与对方负担的义务是否等价，在所不问。买卖、互易、租赁、承揽等合同均为双务行为。
此种分类的法律意义在于：双务行为具有单务行为所没有的一些法律后果，如只有在双务合同中，双方当事人才享有同时履行抗辩权和不安抗辩权。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类四,诺成性行为和实践性行为诺成性行为,是指不以交付标的物为成立要件的民事法律行为 。 如买卖,租赁,承揽等合同行为都是诺成性行为 。
实践性行为,又称要物行为,是指除双方当事人意思表示一致以外,还以交付标的物为特殊成立要件的民事法律行为 。 如民间借贷行为就是一种典型的实践性行为 。
此种分类的法律意义在于：认定民事法律行为是否成立及其成立的时间；界定当事人应为或所为行为的性质与效力 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类五,要式行为和不要式行为要式行为,是指法律规定或当事人约定必须采取某种特定方式的民事法律行为 。 如捐助行为,票据行为等就是法定要式行为 。
不要式行为,是指法律未规定,当事人也未约定必须采用何种方式的民事法律行为 。
民事法律行为区分为要式行为和不要式行为的法律意义在于：确认民事法律行为是否成立及其效力问题 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类六,主行为和从行为主行为,是指在彼此关联的行为中无须相关行为存在就可以独立成立的民事法律行为 。
从行为,是指在彼此关联的行为中从属于其他行为而存在的民事法律行为 。 例如在借贷合同与担保借款人履行债务的保证合同之间,借贷合同为主行为,保证合同为从行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类六,主行为和从行为此种分类的法律意义在于：从行为的效力依附于主行为 。 除法律另有规定或当事人另有约定者外,
主行为无效,则从行为亦当然不能生效 。 但是,主行为履行完毕,并不导致从行为的效力当然丧失 。
例如,贷款已归还完毕,但请求返还质物的权利并不因此而消灭 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为独立行为,是指行为人凭自己的意思表示即可成立的民事法律行为 。 如完全民事行为能力人所实施的民事法律行为就是独立行为 。 附属行为,又称辅助行为或补充行为,是指不具有独立的实质内容,而为他人行为效力完成的条件的行为 。 例如同意,许可 。
依附属行为而完成其效力的民事法律行为,称为基本行为或待补行为 。 例如,法定代理人对限制民事行为能力人的行为的同意,为附属行为；限制民事行为能力人的行为,为基本行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为辅助行为对效力待定的基本行为具有重要意义 。 辅助行为主要有三种情况：本人对无权代理人越权代理行为的追认,法定代理人对限制行为能力人所为行为的追认,有处分权的人对无权处分人所作处分行为的追认行为 。 辅助行为是一种单方法律行为,一经享有辅助权的第三人同意,就使他人之间的基本法律行为产生法律效力 。 第三人对他人行为的追认可以通过明示方式,也可以通过默示方式,但是,第三人的同意应当对相对人为之 。 即应对限制民事行为能力人,无权代理人或无处分权人为之 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类七,独立行为和附属行为此种分类的法律意义在于：独立行为只要符合法定的成立和生效要件,就能成立和生效；而附属行为以基本行为的存在为前提,不能脱离基本行为而成立和生效,而且只有基本行为不违反强行法规定时,附属行为才具有法律意义,即才能成为基本行为完成效力的条件 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为根据法律行为产生的法律效果的不同而划分的 。
财产法律行为是指创设或者发生财产法律关系的法律行为 。 又可以分为负担行为和处分行为 。 负担行为是指以发生债权法上效力或者说以发生债权请求权为目的的行为 。 对于义务人来说,产生了法律上的负担,所以称为负担行为,也称为债权行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为其法律特征是，一经产生便产生债务人负有给付义务的法律效果。债权行为可以是单方行为，如遗嘱、悬赏广告；也可以是双方行为，如合同。
处分行为是以发生物权变动为目的的行为，是产生、
变更或消灭既存权利为内容的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为是变动物权关系的行为。所有权的转移、担保物权和用益物权的设定都是物权行为。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为准物权是变动物权以外的其他权利变动为目的的行为,是以债权或其他无体财产作为标的物的处分行为 。 债权让与,债务承担都是准物权行为 。 物权行为理论产生于德国,我国立法是否采用,理论界有很大争议 。
身份法律行为是以发生身份法上的效果为目的的行为 。 身份行为包括亲属行为和继承行为 。 亲属行为是发生亲属法上效果的行为,包括结婚,收养,
认领等；继承行为是发生继承法效果的行为,包括继承人的指定,继承的抛弃等 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类八、财产行为和身份行为此种分类的法律意义在于：由于身份行为的特殊性，大多国家或地区的民法对其作丁很多与总则相异的特殊规定，因而在解决因身份行为引起的纠纷时，应优先适用这些特殊规定。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九,有因行为和无因行为这是根据财产法律行为本身是否包含原因,或者说,以法律行为成立或生效是否以原因存在或无瑕疵为要件而划分的 。
有因行为是以原因成立或有效决定自身成立或生效的法律行为 。 原因欠缺,导致法律行为无效；
原因瑕疵,导致法律行为无效 。 总之,原因不成立或不生效时,视为无法律上的原因,受不当得利的追究 。 有因行为亦被称为要因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九、有因行为和无因行为在当代社会,人们之所以处分自己的权利或对他人负担债务,都是基于一定的原因 。 如果法律认为,原因是给付财产的重要因素,则其行为为有因行为 。 在理论上讲,债权行为原则上是有因行为,如果当事人意图使之为无因行为,亦可以成为无因行为 。 物权行为原则上为无因行为,
但当事人以其意思可以使物权行为为有因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九,有因行为和无因行为无因行为是不以原因行为为必要者,即不以原因存在与否或生效与否影响法律行为的效力 。 无因行为分为相对的无因行为和绝对的无因行为 。
在无因行为中得以当事人的意思使之为有因者称为相对的无因行为；
不得以当事人的意思使之为有因者,称为绝对的无因行为 。
物权行为是典型的相对无因行为；而票据行为是典型的绝对无因行为 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类九、有因行为和无因行为无因行为主要是运用于商事行为中，是为了维护交易的安全和保护相对人的信赖交往。
有因法律行为与无因法律行为的划分只存在于财产行为中 。
法律行为划分为有因行为和无因行为的意义在于：明确原因与法律行为效力的关系 。
第八章 民事法律行为第二节 民事法律行为分类十,生前行为与死因行为生前行为,是指行为人生前实施生前生效的民事法律行为 。
死因行为,是指行为人瘴苗实施,但以其死亡为生效条件的民事法律行为 。 一般的民事法律行为为生前行为,只有设立遗嘱行为为死因行为 。
此种分类的法律意义在于：确定行为是否已生效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效我国民法理论和实践在相当一段时期内，对于民事法律行为的成立要件与生效要件未加区分，多以民事法律行为的有效成立要件概括其成立规则和生效规则。这一做法虽然简化了传统民法规则的繁琐性，但在民事法律行为的理论和实践中留下了一定的缺口。近年来，我国不少民法学者对此提出了批评。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效通说认为，民事法律行为成立与生效具有明确区别，
因为民事法律行为成立与否是二事实判断问题，应着重于判断某一民事法律行为是否已经存在，而民事法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，着重判断民事主体的某一意思表示行为是否符合法律的精神和规定，能否取得法律上的效力。民事法律行为成立是其生效的逻辑前提，一项民事法律行为只有成立后，才能进一步衡量其是否有效。在立法方面，《合同法》对此进行了区分。但仍有部分学者认为合同的成立与生效是统一的。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件民事法律行为的成立要件是指依照法律规定成立民事法律行为所必需的要素。根据传统民法通常的分类，民事法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件民事法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必备的共同要件 。
具备一般成立要件是构成民事法律行为的基本前提 。 在民法理论中,对于法律行为须具备何种一般要件才可成立的问题历来有不同认识 。 有人认为,一般要件应包括行为人,意思表示和民事法律行为内容
(或标的 )三项 。 有人认为一般要件包括意思表示和民事法律行为内容两项 。 还有人认为一般要件主要就是意思表示 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件我们同意后一种观点,并且认为意思表示的前提当然必须存在主体,没有主体何来意思表示 。 意思表示必定是主体的意思表示 。 至于内容或标的也应该包含在意思表示之中 。 民事法律行为的一般成立要件与有效要件不同,应仅着眼于民事法律行为的外部形态,至于这一行为是否合法有效,应依其生效要件来判断 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件民事法律行为的一般成立要件在于意思表示。
包括以下三项基本要素：
1,行为人的意思表示中须含有设立,变更或终止民事权利义务的意图,即行为人必须意识到并且追求其行为的法律效果,这在传统民法中称为? 效果意思? 。
不具有设立,变更或终止民事权利义务关系的家庭协议,
社交性约定,交易意向约定等不构成民事法律行为 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件
2．行为人的意思表示必须具备完整明确的民事法律行为基本内容，这在传统民法中称为? 目的意思? 。根据这一要求，对遗产分配份额作出不明确规定的遗嘱和买卖标的物或价金约定不清楚的合同等都不构成民事法律行为，而应视为尚未成立。仅具有民事法律行为外观而不具备内容要素的表示行为不仅无法实际履行，而且也不能完全明确其追求的行为效果和意图 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件
3．行为人的内在意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观识别。仅处于内心意思状态的设立、变更或终止民事权利义务的意图不能构成民事法律行为，行为人内在意思与外在表示不一致，无法为外界客观理解的表意行为也不构成行为人意图发生的民事法律行为。
第 8章 \意思表示的构成要素,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
(一 )民事法律行为的一般成立要件在行为人意思表示时，如果是单方行为，则只须作出意思表示即可，如撤销权的行使。如果是双方或多方民事行为还必须双方或多方当事人意思表示一致，例如，在合同民事法律行为中一方当亭人的要约意思表示内容与对方当事人承诺的意思表示内容一致，合同民事行为才能成立。否则一方当事人的意思表示未被对方所接受，则合同不能成立。
第 8章 \意思表示的构成,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件民事法律行为的特别成立要件,是指成立某一具体法律行为,除具备一般成立要件外 (意思表示外 ),依法还须具备的其他特殊构成条件 。
在实践中,多数情况下,判断某一民事法律行为是否已经成立,不仅要依据民事法律行为的一般成立要件,
往往还要依据法律规定的特别成立要件 。 从理论上概括,
民事法律行为的特别成立要件主要有以下两类：
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
1．要物行为成立的特别要件民事法律行为以是否需有标的物交付为成立要件,
可分为要物行为与诺成行为 。 要物行为又称实践行为,其成立除意思表示之外还须具备交付标的物的特别成立要件,它是独立的意思表示与事实行为要件的结合 。 要物为要件的民事法律行为主要表现为要物合同行为,如借贷,运输,保管合同等 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
2,要式行为成立的特别要件要式行为是指构成民事法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的民事法律行为 。 根据各国的法律实践,对于要式行为的特别形式要求主要包括以下几种：
(1)以书面形式为特别要件,如我国法律上的保险合同行为；
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件
(2)以特别书面形式为成立要件,如票据行为等,
这类行为不仅要求书面形式,还要求具备必须记载事项,
并符合特定的书面记载规则和签署规则；
(3)以登记形式为特别要件,如婚姻行为,
(4)以政府部门的行政许可为特别要件,如我国要求中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同等须经商务管理部门审查批准后方可成立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效一、民事法律行为的成立要件
（ 二 ） 民事法律行为的特别成立要件对要式行为成立的特别形式要求有助于维护行为人意思表示自愿真实,保障交易安全,保存民事法律行为证据等,因此对某些重要的民事法律行为来说是必要的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件民事法律行为的生效要件是要使民事法律行为发生完全的法律效力所应当具备的条件 。 生效要件不仅适用于已经成立的法律行为,也适用于尚未成立法律行为的意思表示,例如要约与承诺 。
民事法律行为的生效要件也有一般生效要件与特别生效要件之分 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件一般生效要件是指为使民事法律行为发生完全效力所必须具备的普遍性的法律条件。一般生效要件在整个民事法律行为制度中处于极其重要的地位。民事法律行为的特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，如遗嘱的生效即是以立遗嘱人的死亡为特别要件。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件由于民事法律行为的特别生效要件实质上仅为对民事法律行为效力的条件限制问题，符合成立要件与一般生效要件的民事法律行为已经具有一定的法律拘束力，即使特别生效要件不成就，当事人也不得任意否认或取消该民事法律行为，也不得恶意地阻碍或促成该条件。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件根据我国,民法通则,规定,民事法律行为的一般生效要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益 。
(一 )行为人具有相应的民事行为能力这一要件又称为? 主体合格原则? 。 任何民事法律行为都以当事人的意思表示为基础,并以产生一定的法律效果为目的 。 因此,行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果,独立表达自己意思的能力,即必须具备与实施该民事法律行为相应的民事行为能力 。
第 8章 \行为人的民事行为能力,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力民事行为能力与意思能力紧密相连,不具备相应的民事行为能力,也就不能独立进行有关的意思表示 。 因此各国民法大多将行为人有无行为能力作为判断民事法律行为是否有效的条件之一,这对于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益,维护社会经济秩序极为必要 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力我国《民法通则》规定，自然人的民事行为能力有三种情况：
完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(一 )行为人具有相应的民事行为能力法人实施民事法律行为,也必须具备相应的民事行为能力 。
企业法人超出自己的经营范围和业务范围的民事行为。
企业法人的民事行为能力还有两个特殊情况，
即企业法人设立过程中的民事能力归属问题和企业法人破产清算时的民事行为能力受到限制问题。
合伙作为民事主体，其应以全体合伙人的意思一致为其民事行为能力。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实仅有意思表示行为还不足以认定民事法律行为有效,只有意思表示自愿真实才符合生效要件 。 意思表示是指行为人为了产生一定私法的效果而将其意思表示于外部的行为 。 意思表示是民事法律行为核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立 。
但是意思表示本身不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件,也是民事法律行为成立的最为重要的要件 。 无意思表示,民事法律行为无从成立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实意思表示是否有效,将直接决定法律行为的效力 。 原则上,意思表示真实,民事法律行为有效,
意思表示不真实,则民事法律行为可撤销或无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(二 )意思表示真实意思表示真实包括意思表示自愿和意思表示真实,
行为人的意思表示出于其自由意志,而且其内心意思与外在表示相一致 。
行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合,
原因有多种,有的是基于主观原因的不真实,如行为人故意实施的,或因行为人的错误认识而实施的,还有的是基于客观原因的不真实,如行为人被迫实施的等 。 因此,受欺诈,胁迫而作出的意思表示以及因重大误解而作出的意思表示等等都是不真实的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益这一要件又称内容合法要件,对于合格的当事人的真实意思表示能否取得预期的法律效果具有决定意义 。 民事法律行为的内容有学者也称之为标的 。 民事法律行为的标的是指行为人意思表示效果意思指向的目的,或者说行为人依其法律行为所欲发生的效果 。
民事法律行为要生效,民事法律行为的标的必须合法,
可能,确定,即除了合法外,还要求可能和确定 。 民事法律行为的标的也不得违反公共利益 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
1．民事法律行为的标的不违反法律不违反法律是指,行为人的行为内容不违反法律,
特别是强行性规定或禁止性规定,也不得滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律强行性规范的目的 。
第 8章 \社会公共利益,doc
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
1．民事法律行为的标的不违反法律有学者认为不违反法律仅仅包括不违反法律强制性规定或禁止性规定,不包括滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律强行性规范的目的 。 所谓规避法律行为,也称之为脱法行为,是以迂回手段规避法律强制性规定 。 我国,民法通则,和,合同法,规定,以合法形式掩盖非法目的的行为是无效行为 。 所谓合法形式实际上就是规避法律行为 。 如果法律允许行为人为追求法律所禁止的不法目的而以迂回的方式规避了法律的强制性规定,社会的公共利益就会受到损害 。 所以,我国,民法通则,和
,合同法,都认定规避法律强制性的行为是无效的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能标的的可能是指标的在客观上有实现的可能性 。
应当排除客观不能,自始不能,全部不能,永久不能等各种不能情形 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(1)客观不能和主观不能客观不能,是指任何人处于行为人的地位时也不能 。
因此,不能的原因与当事人无关 。 客观不能既可以是物理学意义上的不能,也可以是社会观念上的不能,
客观不能并非物理学意义上的绝对不能,在物理学意义上虽然有可能,但是可能在社会观念上,仍可以构成客观不能 。 对于社会观念不能,如果行为的意义效果远远低于行为本身,则可以成为社会观念不能,即使在物理学意义上是可能的,也属于客观上的不能 。
客观不能使法律行为归于无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(1)客观不能和主观不能主观不能,是指不能的原因仅归于行为人本身主观不能,主观不能不是绝对导致民事法律行为无效,
主观不能仅在相对人知此行为不能时使法律行为无效 。 之所以在此种情况下民事行为无效,是因为双方在订立合同时,是以给付不能为内容的 。 因此,
根据给付不能为内容的合同为无效的原则,此种行为为无效 。 主观不能产生债务上的法律效力 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(2)自始不能和嗣后不能自始不能,是指不能的原因发生在民事行为成立之前,亦即民事行为成立时已确定不能 。 标的自始不能,使民事行为无效 。
嗣后不能,是指不能的原因发生在民事法律行为之后,亦即民事法律行为成立时是可能的,但是在民事法律行为成立后变为不能 。 嗣后不能,不影响民事法律行为的效力,民事法律行为有效,但发生民事法律行为履行不能,并可产生民事法律行为解除 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(3)事实不能和法律不能事实不能,是指民事法律行为的标的在事实上不能实现,事实不能使民事行为归于无效 。 通常所讲的不能是事实不能 。
法律不能,是指因法律上的原因导致不能,主要是违反法律的强制性规定 。 法律不能也可以导致民事行为无效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(4)永久不能和一时不能永久不能,是指不能的原因存在于民事行为的全部的时段,民事行为的标的确定无实现的可能 。 永久不能导致民事行为无效 。
一时不能,是指不能的原因有可能消灭,变为有可能 。 亦即民事行为虽属于给付不能,但此种给付不能仅为一种暂时的现象,且不能的原因有可能消灭,从而使给付不能成为可能 。 一时不能产生的原因很多 。 一时不能通常构成违约 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
2.民事法律行为标的可能
(5)全部不能和部分不能全部不能,是指民事法律行为的内容全部不能实现 。
全部不能使民事行为无效 。
部分不能,是指民事法律行为的标的部分不能 。 部分不能可使民事行为一部分无效或全部无效 。 部分不能可能使民事行为全部无效,部分不能不影响其他部分效力的其他部分仍然有效 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定民事法律行为标的确定是民事法律行为生效的条件之一 。
民事法律行为标的确定是指民事法律行为成立时自始确定或可得确定 。 民事法律行为标的不确定,
民事法律行为自始无效 。
所谓标的自始确定是指行为人在民事法律行为成立时已经具体化,行为人所享有的权利和所承担的义务已经确立 。 所谓可得确定是指行为人在民事法律行为成立时,其标的还未具体化,行为人所享有的权利和承担的义务还没有确立,行为人可以通过一定方式加以确立 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定根据我国,合同法,,行为人在订立合同时,
没有确立当事人的权利义务关系,只要在合同履行时,可以确定即可,该合同仍然是有效的 。 只有当法律所规定的途径无法确立该合同的内容时,该合同才是无效的 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定根据我国,合同法,第 61条的规定,当事人确定合同标的有以下几种方式：
第一,通过当事人事后达成的补充协议的方式加以确定；
第二,如果当事人无法通过补充协议的方式确定标的,则可以通过合同解释的方法加以确定,即通过对有关合同条款进行解释的方式加以确定；或者,如果当事人无法通过达成补充协议的方式确定标的,也可以通过当事人之间的习惯确定；
第三,如果不能通过上述方式确定标的,则可以通过合同法规定的方式 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定我国,合同法,规定当事人就有关合同内容约定不明确,依照上述规定仍不能确定的,适用下列规定：
(1)质量要求不明确的,按照国家标准,行业标准履行；没有国家标准,行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行 。
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行；交付不动产的,在不动产所在地履行；
其他标的,在履行义务一方所在地履行 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
3,民事法律行为标的确定
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间 。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行 。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
4,不违反社会公共利益不违反社会公共利益,是指民事行为在目的或效果上不得有损社会利益和公共道德原则 。 对于这一要件的表述各国民法有所不同,如,德国民法典,称? 善良风俗?,,日本民法典,,,法国民法典,称为? 公共秩序或善良风俗?,但是它们的实际内容是大体相同的,
本质上是社会道德规范的法律化 。 这一原则并不要求行为人的行为符合最高道德的要求,而只是使行为人的行为符合社会中占统治地位的基本道德标准 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件
(三 )不违反法律或者社会公共利益
4,不违反社会公共利益虽其内容难以确切概括,但各国民法对于诸如暴利行为,滥用权利,乘人之危取得不公平利益,违背诚信原则欺骗交易人以及其他不公正行为等均认为是有悖商业道德的行为,而使其后果归于无效或可撤销 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件民事法律行为生效除了一般生效要件外,还存在特别生效要件 。 所谓民事法律行为的特别生效要件,是指某些民事法律行为的生效因其特殊性质,除了具备民事法律行为有效条件的一般要件外,还必须具备的要件,
如果不具备这些要件,则这种民事法律行为不能生效 。
二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件民事法律行为的特别生效要件包括下列几种情况：
(1)死因行为 。
死因行为以行为人死亡为特别要件 。 死因行为是指以行为人死亡为原因的民事法律行为 。 例如,立遗嘱的民事法律行为,只有行为人死亡后才发生法律效力 。
(2)附延缓条件的民事法律行为在所附条件成就时,
发生法律效力 。
第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效第八章 民事法律行为第三节 民事法律行为成立和生效二、民事法律行为的生效要件 —— 特别生效要件
(3)附始期的民事法律行为,以期限届至为特别生效要件 。
(4)善意取得的民事法律行为,以取得人对财产的善意占有为取得财产所有权的特别生效要件 。
(5)要式法律行为,以具备法律规定的特定形式而生效 。
(6)实践性法律行为,以标的物的交付为特别生效要件 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示意思表示是民事法律行为的核心要素，
是指表意人为了产生一定的私法效果而将其意思表示于外部的行为 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一、意思表示的概念、类型及形式
(一 )意思表示的概念意思表示是指行为人为了产生一定私法的效果而将其意思表示于外部的行为 。 意思表示是民事法律行为的核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(一 )意思表示的概念但是意思表示本身不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件,也是民事法律行为成立的最为重要的要件 。 法律行为有由一个意思表示构成者,
如撤销权的行使；有须由多数意思表示构成者,此最为常见 …… 又若干法律行为,除意思表示外,尚须与其他法律事实结合,始能生效 。 无意思表示,民事法律行为无从成立 。 意思表示是否有效,将直接决定法律行为的效力 。 原则上,意思表示真实,民事法律行为有效,
意思表示不真实,则民事法律行为可撤销或无效 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型根据不同的标准,意思表示可作不同的分类 。 具体分类如下：
l,有相对人的意思表示和无相对人的意思表示 。
必须向相对人进行的意思表示是有相对人的意思表示,如订立合同的要约和承诺,债务免除等；表意人无须相对人即可成立的意思表示为无相对人的意思表示,
如立遗嘱,发公告等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型
2,对特定人所为的意思表示和对不特定人所为的意思表示 。
意思表示之相对人为特定的,具体的,则为对于特定人所为的意思表示,如要约的发出；
意思表示之相对人为非特定的,不确定的,则为对于不特定人所为的意思表示,如拍卖的喊价,悬赏广告,
商店陈列商品出售等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(二 )意思表示的类型
3,对话的意思表示和非对话的意思表示 。
对话意思表示是指表意人与相对人直接以口头当面交谈或电话通话方式所进行的意思表示,意思表示与意思受领是同步进行的 。
非对话方式的意思表示,是指当事人通过信函,电报,数据电文等书面形式进行的意思表示 。 在这种意思表示中,意思表示与意思受领存在时间间隔 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式通说认为,意思表示的形式包括明示的意思表示和默示的意思表示 。
明示的意思表示,是指通过语言,文字或者其他方式直接表明行为的效果意思,相对人可以从表意人的表示行为中,知晓其意思 。 可见,明示的意思表示包括口头形式和书面形式 。 默示的意思表示,是指行为人通过法定的或约定的作为或不作为间接地表示意思 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式默示意思表示是由表意人实施某种作为或不作为由相对人间接地依据法律,合同约定或者习惯,推知其意思表示的表示形式 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示一,意思表示的概念,类型及形式
(三 )意思表示的形式默示形式包括推定形式和沉默：
推定形式是指表意人实施一定的积极的作为行为,
相对人依据法律规定,合同约定或习惯间接地推知其意思表示的形式 。
沉默是指依据法律规定或合同约定从表意人单纯的不作为确定其意思的表示形式 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素所谓意思表示的构成要素是指构成某项意思表示所必备的事实要素 。 有学者认为,意思表示构成要素包括两个要素,即效果意思和表示行为 。 有学者认为意思表示包括三个要素,即目的意思,效果意思和表示行为 。
两种观点相同的地方是认为包括表示行为,主要区别在于对目的意思和效果意思的关系的认识 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素有学者认为目的意思包含在效果意思之中,效果意思包括行为人内心的效果意思和法律上的效果意思 。 这里的行为人内心的效果意思其实就是目的意思,而法律上的效果意思就是三要素说的效果意思 。 二者并无根本区别 。 还有学者把意思表示分为效果意思,表示意思和表示行为 。 我们采用两要素说 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素意思表示由效果意思和表示行为两部分构成 。 效果意思是指行为人内心希望发生一定的私法上效果的意思 。
因此,效果意思包括行为人内心的效果意思和法律上的效果意思 。 所谓内心的效果意思是指行为人的真实意思,
是行为人的内心的一种意思；所谓法律上的效果意思,
是指行为人表示上的效果意思,也就是从行为所表示出来的口头形式或书面形式推断出来的意思 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(一 )意思表示构成要素表示行为是指行为人将其效果意思以一定的方式表示于外部的行为,表示行为仅为有意志的自主行为,
而且必须为外界所知晓 。 意思表示必须通过表示行为才能为外界他人所知晓 。 但是通过表示行为表示出来的意思是否是行为人真正的意思,通常会出现偏差,产生这种情况的原因可能完全是行为人主观方面,也可能是由于外界客观原因所引起的 。 这就是意思表示真实问题 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实意思表示真实包括意思表示自愿和意思表示真实,
行为人的意思表示出于其自由意志,而且其内心意思与外在表示相一致 。 行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合,原因有多种,有的是基于主观原因的不真实,
如行为人故意实施的,或因行为人的错误认识而实施的,
还有的是基于客观原因的不真实,如行为人被迫实施的等 。 因此,受欺诈,胁迫而作出的意思表示以及因重大误解而作出的意思表示等等都是不真实的 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实在意思表示不真实的情况下,应该如何来确认民事法律行为的效力,各国理论上有三种学说,即意思主义,表示主义和折中主义 。
第 8章 \意思表示真实,doc
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
1,意思主义意思主义认为,表示是行为人内心意愿的反映,
是他人了解行为人意思的途径,不基于行为人内心意思的表示是无效的 。 因此,当行为人意思与表示不一致时,
应以内心的效果意思为准 。 根据意思主义,行为人即使有表示行为,如果其表示行为与内心的效果意思不一致,
则其表示行为不产生法律效力 。 意思主义是个人主义在民事法律行为中的反映,体现了个人意思在意思表示和民事法律行为中的决定性价值 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
1,意思主义意思表示主义维护了意思表示行为人的利益,但损害了交易的安全和对相对人的利益保护,增加了交易成本 。 根据意思主义,一旦行为人的效果意思和表示行为不一致时,对于交易对方和社会公众来说,要探求行为人的真实意思 (即内心世界 )是非常困难的 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
2,表示主义表示主义认为,行为人的内心效果难以为他人所了解,因此当意思与表示不一致时,法律为保护相对人的利益和交易安全,应当以行为人表示出来的意思为准 。
表示主义认为,行为人的效果意思是行为人内心的活动,
只有通过能够为他人所了解的方式表示出来时才有意义,
才能为他人所知 。 否则他人无法知晓行为的效果意思,
也就无法或者惧怕而达不成协议,社会交易成本过高 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
3,折中主义折中主义认为,意思主义不利于交易的安全和保护相对人的利益,表示主义不利于保护表意人的利益 。 因此,当意思与表示不一致时,为了平衡表意人和相对人的利益,保护交易的安全与效力,降低社会成本,各国民事立法采用了折中主义 。 折中主义又有所不同,有的是以意思主义为原则,兼顾表示主义；有的是以表示主义为原则,兼顾意思主义 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示二,意思表示的构成要素和意思表示真实
(二 )意思表示真实
3,折中主义我国民事立法采用的是折中主义 。 是以表示主义为原则,兼顾意思主义 。 对几种效果意思不真实的情况下,
民事法律行为的效力作了不同的规定 。 对于意思表示不真实我们在下文进行介绍 。
意思表示真实原则体现了民法的内在精神,以保障当事人诚实信用地设立民事权利和义务 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实意思表示不真实也称意思表示瑕疵 。,德国民法典,采用了类型化的模式,区分了七种瑕疵形式 。 心里保留,游戏表示,虚假意思表示,表示错误,受欺诈的意思表示,受胁迫的意思表示和重要性质错误 。 前四种具有意思和表示不一致的特点,其瑕疵发生在意思和表示的连接上；后三种则表现为意思不健全的特点,其瑕疵发生在意思形成的阶段 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国学者认为,意思表示瑕疵包括意思与表示不一致和意思表示不自由 。 前者又包括虚伪表示 (故意不一致 )和错误 (偶然不一致 )。 虚伪表示分为单独虚伪和通谋虚伪 。 错误包括动机错误,内容错误,表示行为错误,
当事人之资格或物之性质的错误,传达错误和特殊类型错误 。 意思表示不自由包括胁迫和欺诈 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国还有学者把意思表示瑕疵分为意思表示不一致和意思表示不自由 。 意思表示不一致包括故意的不一致和无意的不一致 。 前者包括真意保留 (单独虚伪表示 )、
虚伪表示 (通谋虚伪 ),隐藏行为和脱法行为；后者包括错误,误传以及重大误解 。 意思表示不自由包括欺诈和胁迫 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示三,意思表示不真实我国,民法通则,和,合同法,确立的意思表示瑕疵主要有受通谋虚伪的意思表示,受欺诈的意思表示,
受胁迫的意思表示,被人乘危的意思表示,因重大误解的意思表示 。 这些意思表示瑕疵 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效意思表示的成立与该意思表示生效并非同时产生,
已成立的意思表示何时发生法律效力,应当根据有无相对人来区分 。
对于无相对人的意思表示的生效,各国法律未作规定,一般认为与意思表示成立同时发生法律效力 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效对于有相对人的意思表示,意思表示何时生效,一般分为两种情况：以对话方式进行的意思表示生效和非以对话方式进行的意思表示生效 。 以对话方式进行的意思表示,是指表意人在进行意思表示时,相对人可以在同一时间受领意思表示,其具体方式包括面对面的交谈,
电话,网上聊天等 。 以对话方式进行的意思表示,自相对人知悉该意思表示时生效；
第八章 民事法律行为第四节 意思表示四,意思表示的生效非以对话方式进行的意思表示,是指表意人在进行意思表示时,相对人不能在同一时间受领 。 以非对话方式进行的意思表示,意思表不何时生效,有两种立法例,即投邮主义和到达主义 。 投邮主义也称为发信主义,
为英美法系采用 。 它是指意思表示一旦作出,即产生法律效力,表意人不得擅自撤销 。 到达主义是指意思表示一旦到达相对人,即产生法律效力,表意人不得擅自撤销其意思表示但可以撤回 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为在当事人的意思表示之外,还存在其他合法行为,
这些法律行 为不像意思表示那样以法律上的效果意思为必要,但均以表示一 定心理状态于外部为特征,与民事法律行为 (意思表示 )极为相似,故学说上称为准民事法律行为 。 准民事法律行为包括当事人实施的意思通知,观念通知,感情表示的行为 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓意思通知是指效果意思以外的意思表示 。 民事法律行为 以意思表示为核心,意思表示以追求一定的私法效果为必要,所以 意思表示是根据行为人内心的真实意思赋予其法律效果 。 如果意 思表示并不要求表意人具有民事法律行为上的效果意思,其必定 发生其他的法律效果,此种意思表示就是意思通知 。 因此意思通 知实际上就是无效果意思的意思表示 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为意思表示与意思通知的共同之处都是表意人的意思表达,不同之处是法律效果不同 。 意思 表示是表意人所追求的效果意思得以实现,获得法律效力 。 而意思通知与表意人的效果意思无关,其法律效力是由法律规定 。
意思通知包括要约拒绝,履行催告,选择权行使催告,
召集股东大会请求,准备给付通知等 。 就意思通知而言,
通说认为行为能力,意思表示之欠缺,意思之瑕疵,意思表示效力之发生时期及代理之规定,原则上均得适用 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓观念通知也称事实通知,是指将一定的事实通知相对人 (或受领人 )以便其知悉此种事实 。 观念通知包括过去的事实的通知,现在事实的通知和将来事实的通知 。 所谓过去事实的通知是指表意人告之相对人过去所发生的事实,例如债权让与的通知,标的物提存的通知,承诺迟到的通知等；所谓现在事实的通知是指表意人告之相对人现在所发生的事实,例如赠与标的物瑕疵的通知,买卖标的物瑕疵告之等；所谓将来事实的通知是指表意人告之相对人将来要发生的事实,例如召集股东大会之通知,清偿债务的通知等 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示五,意思表示之外的合法行为所谓感情表示是指表意人表示一定感情的行为,例如我国继承法规定,继承人遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的,如果以后有悔改表现,并得到被虐待人,被遗弃人生前宽恕的,可以不丧失其继承权 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现所谓意思实现,是指依习惯,事件性质或要约人为要约时预先声明,承诺无须通知,在相当时期内有可认为承诺的事实时,合同成立的现象 。 合同因意思实现而成立,不必通知 。 意思实现最早出现在,德国民法典,
第 15l条 。 我国台湾地区民法第 161条也作了规定 。 我国
,合同法,也作了类似的规定 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现的特征是：
其一,承诺无须通知；
其二,受到严格限制,要求根据交易习惯,事件性质或者要约人预先声明；
其三,合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 (承诺意思实现时 )
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现主要包括下列情况：
一是依交易习惯,承诺无须通知,即某种交易有习惯可供遵循,而要约人如有依此习惯行为的意思,则可认为要约人已经表示无须通知；
二是依事件的性质,承诺无须通知,如对债权人的担保通知；
三是要约人要约时的事先声明,承诺无须通知,
即要约人在要约中声明承诺无须通知,则受要约人无须为承诺通知,若有可以认为承诺的事实时,合同即成立 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现意思实现属于无须受领的意思表示,是承诺须受领原则的例外情形,其本质仍是意思表示 。 我国也有学者认为,意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式,只不过是承诺有其特殊性 。
第八章 民事法律行为第四节 意思表示六,意思实现民事法律行为以意思表示为基础 。 行为人的内在意思都要通过一定形式表示于外部,才能为他人所了解 。
因此,民事法律行为的形式是意思表示的形式 。 有学者把民事法律行为的形式称为民事法律行为生效的要件之一 。 也有学者把民事法律行为的形式作为一个独立问题研究 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式一般而言,当事人可以自由选择民事法律行为的方式,但法律规定须采用特定形式的,只有符合法律要求的形式要件才发生效力 。 民事法律行为的形式大体可分为明示和默示两种 。 明示形式是指行为人以语言,文字或其他直接表意方法表示内在意思的形式,具有表意直接,明确的特点,有着广泛的适用性 。 明示包括口头形式,书面形式,视听资料记载形式和特别形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式默示形式则是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的形式,包括推定行为和特定的沉默 。 以下对民事法律行为的形式作具体分析 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式一,口头形式口头形式是指用谈话的方式进行的意思表示,包括当面交谈,电话联系,托人口头转达,当众口头宣布等 。
口头形式的优点是简便易行,直接迅速,缺点是缺乏客观记载,如日后发生争执,难以查证,不易确定当初所表示的内容 。 实践中,口头形式大多适用于即时买卖和小额交易,在自然人之间应用较广 。
第 8章 \口头形式,doc
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式二,书面形式书面形式是指用书面文字进行的意思表示,包括合同书,信笺和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式 。 其中数据电文包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件 。 书面形式有固定凭据,证据清楚,可以将当事人的意思表示予以如实记载并永久保存,可以使当事人权利义务关系明确,有利于预防争议 。 因此对于不能当即清结,数额较大的交易行为,法人之间的业务往来,以及其他重要的民事法律行为,采用书面形式较为妥当 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式三,视听资料记载形式视听资料记载形式是指用视听资料记录口头或书面进行的意思表示的形式 。 如录音遗嘱等 。 这种形式较为简便迅速,且有明确记录,尤其对不在一地的当事人之间进行交易相当便利 。 但亦有一定缺点,如录音,录像等易于剪辑,因此对其真实性需加以考证 。 一般要求当事人以录音,录像等视听资料形式实施的民事法律行为,
要有两个无利害关系的人作为证人或者有其他证据证明该民事法律行为符合有效要件的,方可认为有效 。 如,
录音遗嘱就需由两个以上的见证人在场见证方可认定其有效 。
第 8章 \视听资料记载形式,doc
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式特别形式是指当事人的意思表示获得有关机关或人员承认的形式,通常是对书面的法律形式做出承认的文字记载 。 因此也有学者将这一形式列为? 特殊书面形式? 。 具体而言,有公证,见证,批准,登记等几种 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
1,公证形式公证形式,是指当事人将其书面的民事法律行为
(如合同,遗嘱等 ),提请公证机关依照其特定程序对该民事法律行为的真实性和合法性予以确认的形式 。 依法须经公证的法律行为,只有取得公证文书的形式才能生效 。 如外国人在华收养子女,收养关系只有在当事人办理了收养公证后才可得到法律承认 。 对于法律没有规定必须要公证的民事法律行为,可由当事人自由决定是否采取公证形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
1,公证形式由于公证机关是法定的证明机关,因此公证文书具有较强的证明力 。 如自书,代书,录音,口头遗嘱都不得撤销,变更公证遗嘱 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
2,见证形式见证,是指当事人将其书面的民事法律行为提请律师对其真实性和合法性予以证明的形式 。 一般而言,法律并不要求当事人对民事法律行为必须经过见证,是否请律师进行见证取决于当事人自主决定 。 但是法律规定必须见证的必须遵守 。 例如我国继承法规定,代书遗嘱,
录音遗嘱,口头遗嘱必须由两个无利害关系的人见证 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
2,见证形式见证与公证的不同之处在于：
① 见证是以律师名义作出的,而公证是由国家公证机关进行的；
② 见证在法律上仅有一般证据效力,而公证则有法定证据效力和强制执行效力 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
3,批准批准,是指当事人的书面民事法律行为必须经过有关部门批准,确认其真实,合法才能生效 。 如果不经有关部门批准,当事人的民事法律行为不发生法律效力,
得不到法律的承认和保护 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式四,特别形式
4,登记登记,是指当事人必须将书面的民事法律行为交有关主管机关审核,经确认真实,合法,将有关事项记载于审查机关并发给证明文件方为有效 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式五,推定形式推定形式,是指当事人通过有目的,有意义的积极行为将其内在意志表达于外部,使他人可以根据常识,
交易习惯或者相互间的默契,推知当事人已作出某种意思表示的形式 。 如房屋租赁协议期满后,承租人继续交纳租金,出租人予以接受,通过这种给付和受领的积极行为可以推知双方已作出延长房屋租赁协议的意思表示 。
如卖方接到买方的订单后即按要求发出了货物,由其发出货物的积极行为可以推知其承诺的意思表示 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式六,沉默形式沉默形式是指既无言语 表示又无行为表示的消极行为,
在法律有特别规定时,可作为意思表示的方式 。 它与推定形式的不同之处在于,推定是当事人通过作为的形式进行的意思表示,而默示是当事人通过不作为的形式进行的意思表示 。 一般情况下默示是不能作为意思表示形式的,当事人的内心意思如果不通过任何行为表示出来,他人就很难了解当事人的真实意思 。 只有在法律有特殊规定或当事人有约定的情况下,默示才能作为意思表示的形式 。
第八章 民事法律行为第五节 民事法律行为的形式六,沉默形式如根据我国继承法规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应在遗产处理前作出放弃继承的表示,没有表示的,视为接受继承 。 这里未作出放弃继承的表示,即默示,就成为接受继承的意思表示 。
民事法律行为的形式,一般可以由当事人选择,但法律规定采用特定形式的,必须按规定的形式作出 。 法律对民事法律行为特定形式的规定,又称为民事法律行为生效的形式要件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述民事法律行为实质是行为人以意思自治为民事行为,
实现其目的 。 在通常情况下,行为人希望其所成立的民事法律行为的效力在民事法律行为成立时,就产生法律效力 。 但是行为人在为民事法律行为时,出于各种原因有可能并不想让民事法律行为立即生效,而是等到出现一定的条件或时限,民事法律行为生效；或者是在民事法律行为成立或生效后,设定一定的条件或时限限制或终止民事法律行为的效力 。 这就是民事法律行为附条件或附期限 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述民事法律允许行为人在为民事行为时附加一定的条件或期限,其实质是行为人意思自治的体现 。 附条件或附期限所附的条件或期限在法律上属于民事法律事实,
条件和期限作为民事法律行为的附款是民事法律行为的组成部分,属于民事法律行为的特别生效要件 。 行为人在为民事法律行为的意思表示时,一方面表示欲达成一定的法律效果的意思,同时又表示将一定的条件或期限附加于民事法律行为用以控制法律效果的发生和消灭 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为一,概述所以,从性质上讲附条件或附期限是以行为人的意思表示为特征的,是民事法律行为的特别生效要件 。 对于附条件或附期限的民事法律行为本身的性质,学者有不同的意见,有学者认为,附条件或附期限的民事法律行为是在行为人的意思表示之外,再存在一种意思表示,
此种意思表示的作用在于限制民事法律行为的效果意思；
也有学者认为民事法律行为虽然附加了条件或期限,但是此种条件或期限并非是一种独立酌意思表示或独立行为,而是加入意思表示的个别事实,是意思表示的一部分,构成一体,同时存在,同存于一目的 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义附条件的民事法律行为是指民事主体为民事法律行为设定一定的条件,把条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或者消灭依据的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义在附条件的民事法律行为中,条件是决定民事法律行为效力发生或消灭的事实,属于民事法律行为生效或失效的特别要件,同时它又是一种附属性要件,只有在具备成立要件和一般生效要件的情况下,才能对民事法律行为的效力发生影响 。
第 8章 \附条件的民事法律行为,doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义附条件的民事法律行为是当事人意思自,治原则的体现,它能够充分尊重当事人的意思,使民事法律行为更好地满足当事人的具体需要 。 有时当事人由于某些特殊原因并不希望让民事法律行为一经成立就产生效力,
如当事人估计其经济状况,生产经营条件,生活和工作情况等经过一段时期后可能会发生变化,而使原来所需要进行的民事法律行为失去意义,这时,当事人就可以对其实施的民事法律行为附加生效或消灭的条件,在条件成就后才使民事法律行为生效或使民事法律行为效力消灭,这样就能够尽量减少当事人可能的风险和损失,
使民事法律行为更好地达到当事人预期的效果 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(一 )附条件民事法律行为的概念和意义现代各国民法都承认除了法律规定限制的之外,民事法律行为原则上均可附条件 。 我国亦如此,除了法律明确规定的民事法律行为,如继承权的接受或放弃等不得附条件以外,其他民事法律行为均可以由当事人设定条件,限制民事法律行为的效力 。
第 8章 \附条件的民事法律行为 2.doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类附条件的民事法律行为可依条件分类方法的不同而有不同类别 。 根据民事法律行为所附条件对法律行为本身所起作用,可以分为附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为；根据条件的成就是否会发生某种事实,可以将附条件的民事法律行为分为附积极条件的民事法律行为和附消极条件的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为根据条件在决定民事法律行为的效力方面的作用,
分为延缓条件和解除条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为延缓条件又称停止条件,生效条件,是指限制法律行为效力发生的条件 。 附停止条件的法律行为虽然已经成立,但暂时不发生法律效力,这时权利人不能行使权利,义务人也不必履行义务 。 当条件成就时,民事法律行为才发生效力,权利人可以请求义务人履行义务,义务人也必须履行 。 当条件不成就,则民事法律行为不生效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
1,附延缓条件的民事法律行为和附消灭条件的民事法律行为消灭条件又称为解除条件,失效条件,是指限制法律行为效力消灭的条件 。 附消灭条件的民事法律行为已经发生效力,在条件成就以后,民事法律行为的效力即归于消灭,而在条件未成就以前则一直有效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
2,附积极条件的民事法律行为和附消极条件的民事法律行为根据作为条件的事实的发生或不发生为标准分为积极条件和消极条件 。 积极条件是指把某种事实的发生作为条件 。 附积极条件的民事法律行为中,作为条件的事实一旦发生,则民事法律行为生效；作为条件的事实未发生,民事法律行为就不生效 。
消极条件是指把某种事实的不发生作为条件 。 附消极条件的民事法律行为中,作为条件的事实不发生,即视为条件成就,民事法律行为发生效力；作为条件的事实发生了,即视为条件未成就,民事法律行为就不生效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类上述两类条件,经过组合可以形成：
积极的延缓条件和消极的延缓条件；
积极的解除条件和消极的解除条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类
3,随意条件,偶成条件和混合条件根据条件是否受行为人的意志所制约为标准可分为随意条件,偶成条件和混合条件 。 随意条件是指以一方当事人的意思就可以决定条件成就或不成就的条件 。
随意条件可以分为纯粹随意条件和非纯粹随意条件 。 条件之成就或不成就,纯粹由一方当事人意思所决定,属于纯粹随意条件 。 条件之成就与一方当事人的意思有关,
但非仅取决于该当事人的意思,除了当事人的意思之外,
还必须具备某种积极的事实与之竞合为非纯粹的随意条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(二 )附条件民事法律行为的分类偶成条件是指条件是否成就与当事人的意思无关,
而取决于当事人以外的人的意思或自然事件的条件,称为偶成条件 。
混合条件是指条件的成就与否,取决于一方当事人与第三人意思的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征在附条件的民事法律行为中,条件是限制民事法律行为效力的事实 。 它可以是事件,也可以是行为,除法律有特别规定外,可由当事人自由决定 。 但为了维护社会经济秩序,作为民事法律行为所附的条件应满足以下要求 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
1,条件必须是将来发生的事实作为附条件民事法律行为的条件的事实必须是当事人从事民事法律行为时尚未发生的事实,过去的,已经发生的事实不能作为条件 。 当事人将已知的,已经发生的事实作为条件,如该条件决定着民事法律行为效力的产生,则视为未附加任何条件；
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
1,条件必须是将来发生的事实如果该条件决定着民事行为效力的消灭,则视为当事人不希望从事该民事行为,应宣告民事行为无效 。 如果当事人不知作为条件的事实已经发生,而其若知道就不会从事该民事行为的,应认定其民事行为无效；若其知道该事实已经发生仍希望从事该民事行为时,则应按已知的情况处理 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
2,条件是不确定的事实作为附条件民事法律行为的条件的事实在将来是否必然发生,当事人是不能肯定的 。 如果在成立民事法律行为时,当事人已确定作为民事法律行为条件的事实必然发生,则该事实的发生就成为民事法律行为的期限而不是条件；如果当事人将根本不可能发生的事实作为民事法律行为生效的延缓条件,则视为当事人不希望从事该民事行为,已成立的民事行为应为无效；如果当事人将根本不可能发生的事实作为民事法律行为失效的条件,
则视为未附加任何条件 。 确定条件不是真正的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
3,条件是由当事人议定的而不是法定的附条件的民事法律行为中作为条件的事实必须是当事人自己选定的,是当事人意思表示的一部分,而不是依照法律的规定作为民事法律行为生效或失效所必备的事实 。 如果是法律规定的条件,就是当事人必须遵守的,
民事法律行为中附有法定条件的,应视为未附条件,民事法律行为当然发生或失去法律效力 。 法定条件不是真正的条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
4,条件必须合法附条件民事法律行为中的条件必须符合法律规定,
不得违背社会道德 。 以违法或违背社会道德的事实作为民事行为的条件则构成不法条件 。 附有不法条件的民事行为无效 。 如果作为民事行为条件的事实本身并不违法,
但该事实可能会引起不法行为或不道德行为的发生,或造成某种违法或违背道德的后果,这样的事实也不属于合法条件 。 不法条件是以违反法律强制性,禁止性或者公共利益事项为内容的条件 。 不法条件具体有三种：以违法行为为条件,以不为合法行为为条件,以违反公共利益为条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾附条件的民事法律行为中作为条件的事实不得与行为的主要内容相矛盾 。 如果作为条件的事实与行为的主要内容相矛盾,如? 如果我将这台录音机卖给其他人,
我就将它借给你 。 这里卖出录音机的条件与出借的行为相矛盾,通常认为该行为无效 。 我们把这种条件称为矛盾条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾确定的条件,不法条件,法定条件,不能条件,矛盾条件是非真正的条件 。 不能条件是指以民事法律行为成立时已确定实现的事实之不实现为条件,或已确定不实现的事实之实现为条件 。 换言之,其条件之成就于民事法律行为成立时已属于客观不能 。 以不能条件为停止条件的,其民事法律行为应为无效；以不能条件为解除条件的,其法律行为视为未附条件 。 所谓不能包括法律上的不能和事实上的不能 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(三 )条件的特征
5,条件不得与行为的主要内容相矛盾所谓法律上的不能是指不法,所谓事实上的不能是指社会观念上的不能 。 不能须于民事法律行为当时为不能,如为民事法律行为时,其可能与否尚未确定,嗣后始确定不能,则不属于条件不能,而属于条件不成就,
反之,如果在民事法律行为当时属于不能,嗣后因其他原因成为可能,仍然属于条件不能 。 如果行为人知道现在不能而以将来可能为条件,也不是条件不能 。 所谓非真正条件,是指具备条件的外观而不具备条件的实质的条件,又称为表见条件或假装条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力附条件的民事法律行为一经成立,则已在当事人之间产生了法律效力,双方均应受法律关系的约束 。 而条件对民事法律行为的效力有一定影响 。 在附延缓条件的民事法律行为中,条件的实现 (积极条件的成就或消灭条件的不成就 )使民事法律行为发生效力 。 在民事法律行为成立后,条件实现以前,当事人之间的权利义务关系处于停止状态 。 此时,权利人不能行使权利；义务人也不必履行义务 。 条件一旦成就,当事人之间的权利义务关系便实现,权利人可以请求义务人履行义务,义务人必须履行 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力在附解除条件的民事法律行为中,条件的实现使民事法律行为失去效力,这就使得原先已生效的权利义务关系归于消灭 。 在民事法律行为成立后,条件实现以前,
当事人之间的权利义务关系继续有效 。 条件一旦成就,
该民事法律行为便失去效力 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力不论是附延缓条件还是附解除条件,在民事法律行为成立后,条件未成就以前,当事人均不得为了自身的利益,以不正当行为促成或阻止条件的成就,而只能听任作为条件的事实自然发展 。 当事人不正当行为主要是指其违反法律,道德和诚实信用原则,以作为或不作为的方式促成或阻止条件成就的行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力一般说来,在当事人以不正当行为阻碍条件成就时,
视为条件已成就,称之为条件成就的拟制；在当事人以不正当行为促成条件成就时,视为条件不成就,称之为条件不成就拟制 。 法律强制条件的成就与不成就,有利于保护有关当事人的合法权益,制裁不法行为人 。 当然,
如果当事人促成或阻碍条件成就的行为被对方当事人所接受,且不违反法律规定的,也可承认条件成就或不成就 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(四 )附条件民事法律行为的效力我国,合同法,对合同效力的附条件作了规定 。 当事人对合同的效力可以约定附条件 。 附生效条件的合同,
自条件成就时生效 。 附解除条件的合同,自条件成就时失效 。 当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已成就；不正当促成条件成就的,视为条件不成就 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定所谓条件成立与否未定是指条件成就与不成就均未确定 。 因为条件的成就或不成就未确定,使附条件民事法律行为的效力是否发生或者是否消灭,亦处于不确定状态 。 此种条件成就或不成就而受利益的一方当事人,
对于该利益享有一种可能性,在法律上称为期待权 。 这种期待权包括两个方面,一方面如果民事法律行为附加了停止条件,则在所附加的条件成就与否未确定前,虽然该民事法律行为的效力发生与否仍然处于效力未定状态,但是当事人有一旦所附加的条件成就即取得该民事法律行为所规定的权利的希望；
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定另一方面,如果民事法律行为附加了解除条件,在该条件成就与否未确定前,虽然该种民事法律行为的效力已经发生,但一旦所附条件成就,则该民事法律行为将丧失其效力,已经取得的权利应该回复给原权利人,
从而财产的处分人也有一旦条件成就即取得其权利的希望 。 附条件的民事法律行为的当事人,于条件成就与否未定前,不得侵害相对人因条件成就依该民事法律行为所享有的利益,否则应该承担损害赔偿责任 。 如果因第三人的行为损害此期待权,也应成立损害赔偿责任,有权要求第三人赔偿 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定民事法律行为可以附条件,但是所附的条件不得违反法律的强制性规定或者损害社会公共利益,否则法律不允许附加此种条件 。 法律禁止附加的条件的民事法律行为称为禁止附加条件的民事法律行为 。 法律禁止附加的条件包括三个方面：
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
1,性质上不允许附加条件的民事法律行为 。
某些民事法律行为禁止附加条件,即不允许其效力处于待定状态 。 例如票据行为,为保障流通,不得附有条件或所附条件视为未附条件 。 我国,票据法,规定,
付款人承兑汇票,不得附有条件；承兑附有条件的,视为拒绝承兑；保证不得附有条件；附有条件的,不影响对汇票的保证 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
2,公序良俗上不允许附加条件的民事法律行为 。
这类行为主要是与人的身份有关的行为,包括结婚,
离婚,继承,收养以及非婚生子女的认领等,如果附加了条件,视为未附条件 。 民事法律行为有效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为二,附条件的民事法律行为
(五 )条件成立与否未定
3,附有条件会约束相对人的单方行为 。
有相对人的单方行为通常之赋予相对人权利,而不产生法律约束力 。 但若在某些单方民事法律行为上附有条件就会约束相对人,使之陷于不得任意解脱的不确定状态,故诸如债务的抵销,民事行为的撤销,合同的解除,选择之债的选择,无权代理的追认等单方法律行为的形成权行使,均不能附有条件 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念附期限的民事法律行为,是指民事主体为民事法律行为设定一定的期限,把期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭依据的民事法律行为 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念在附期限的民事法律行为中,期限是决定民事法律行为效力发生或消灭的前提,也属于民事法律行为生效或失效的特别要件 。 同时它也是一种附属性要件,只有在民事法律行为具备成立要件和一般生效要件的情况下,
期限才能对民事法律行为的效力发生影响 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(一 )附期限的民事法律行为的概念附期限的民事法律行为与附条件的民事法律行为既有共同之处,又有不同之处 。 其共同特点在于：第一,
条件和期限都是决定民事法律行为效力的附属性要件；
第二,条件和期限都是期待中的将来的事实 。 二者不同之处在于期限所期待的未来事实是将来某一时刻的到来,
期限的到来是必然的；而条件所期待的未来事实是将来某一行为或事件的发生或不发生,条件的发生或不发生则是或然的 。
期限所期待的未来时刻,若以时间长度表示,称为期间,若以具体某一天表示,称为期日 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
1,消灭期限和延缓期限附消灭期限的民事法律行为,是指已经发生法律效力,在期限到来时效力即归于消灭的民事法律行为,也就是说,为民事法律行为约定了失效的时间 。 消灭期限也称解除期限或终期 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
1,消灭期限和延缓期限附延缓期限的民事法律行为,是指民事法律行为虽然已成立,但暂不发生法律效力,待期限到来时才发生效力的民事法律行为 。 延缓期限也称为停止期限或始期 。
无论是附延缓期限还是附消灭期限,都能使当事人根据自己的特定需要,对民事法律行为的效力作出一定限制,体现了民法中的意思自治原则 。
第 8章 \附期限的民事法律行为,doc
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(二 )附期限的民事法律行为的种类
2,确定期限和不确定期限依期限作为内容的事实发生之时是否确定为标准分为确定期限和不确定期限 。 确定期限,是指发生时确定者；不确定期限,是指发生时不确定者 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征作为民事法律行为所附的期限具有以下特征：
1,期限必须是将来的某一期间或时刻 。
如果将过去的期限作为民事法律行为生效或失效的根据,那就失去了设定期限的意义 。 如当事人将过去的时间作为民事法律行为生效的期限,就视为未附加期限；
如果当事人将过去的时间作为民事法律行为失效的期限,
则视为当事人不希望从事该民事行为,而应宣告其无效 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征
2,期限是将来确定发生的事实 。
无论是以一段期间表示,还是以某一时日表示,期限均应确定发生 。 对于自然人而言,期限应该受生理年龄的制约 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(三 )期限的特征
3,期限是当事人议定的 。
附期限民事法律行为中的期限必须是当事人选定的,
作为当事人意思表示的一部分 。 如果是法律规定的期限,
应视为未附加期限,民事法律行为在该期限到来时当然发生或失去法律效力 。 如我国继承法规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示 。 到期没有表示的,视为放弃受遗赠 。 这里? 受遗赠人知道受遗赠后两个月? 是法定的期限,在两个月到来时,如受遗赠人没有作出任何表示,则视为其不接受,即放弃受遗赠的行为生效 。
4,期限的确定不得与法律强制性规定相违背 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(四 )附期限民事法律行为的效力附期限的民事法律行为与附条件的民事法律行为类似,一旦成立,就在当事人之间产生了相应的法律关系,
双方均应受法律关系的约束 。 期限的设定对民事法律行为的效力产生一定限制性作用 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(四 )附期限民事法律行为的效力期限到来是指作为民事法律行为所附期限内容的事实业已发生 。 期限为客观上必定发生的事实,因此期限必定到来 。 期限到来分为始期到来和终期到来 。 始期到来称为届至,终期到来称为届满 。
期限到来的效力在于决定附期限民事法律行为的发生或消灭 。 附始期的民事法律行为,当期限届至时,
发生效力；附终期的民事法律行为,当期限届满时,丧失效力 。
第八章 民事法律行为第六节 附条件和附期限的民事法律行为三,附期限的民事法律行为
(五 )不许附期限的法律行为民事法律行为以附期限为原则,以不附期限为例外 。 例如身份行为和形成权的行使 。
条件和期限可以是单一的,也可以是复合的 。 复合包括组合式和选择式两种 。 组合式可以是条件的组合,
也可以是条件和期限的组合第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一,效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念效力未定的民事行为是指其效力的发生与否处于悬而未决的状态,其发生或不发生事先未确定的民事行为 。
这种行为一方面赋予第三人以确认权,第三人如确认其行为,则使其发生溯及既往的效力；另一方面有些效力未定的民事行为赋予相对人以催告权和撤回权,相对人催告后当事人未表示的,视为拒绝追认 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念而《民法通则》规定为视为默认。依国外民法理论，
效力未定的民事行为又分为可同意的民事行为、可允许的民事行为、可承认的民事行为和可追认的民事行为。
在我国，无权代理行为、无权处分行为、限制民事行为能力人订立的欠缺行为能力的合同、未经通知或同意的债的转让都属于效力未定的民事行为。效力未定的民事行为涉及第三方当事人。民事行为大多数是双方法律行为。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念通常情况,民事行为的有效或无效取决于该民事法律行为的双方当事人,第三人对该种民事法律行为的效力不产生影响 。 但是,也存在着许多例外情况 。 即双方所为民事行为的效力取决于双方当事人以外的第三人 。
我们把这种行为称为独立行为,而把第三人所为行为称为辅助行为 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(一 )效力未定民事行为的概念如果第三人的辅助行为同意当事人的独立行为，则双方当事人所为的民事行为有效，对双方当事人产生法律效力；如果第三人的辅助行为不同意双方当事人的独立行为，则该种民事行为属于无效行为，对双方当事人不产生法律效力。我们将获得第三人同意始能生效的行为称为效力未定的民事行为。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征效力未定的民事行为具有以下法律特征 。
1,效力未定的民事行为是否发生法律效力,在行为当时未能确定 。 这种民事行为是一种有瑕疵的民事行为,
不属于当然有效的民事法律行为,也不是当然无效的民事行为,其有效与否留待第三人判断 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征
2．效力未定的民事行为未必对有关当事人不利。
如无权代理行为对本人不一定不利，是否有利应当由本人亲自判断；该行为对相对人也不一定不利，如果经本人承认，使无权代理行为转化为有权代理行为，与相对人的期望相符，那正是维护了善意相对人的利益。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念和特征
(二 )效力未定民事行为的特征
3．效力未定的民事行为可通过有关第三人的追认而确认该行为的效力，也可通过否认而使该行为丧失法律效力，即其效力的发生与否完全由有关第三人决定。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二,效力未定民事行为的同意 (追认 ),否认与相对人的催告,撤销
1,效力未定民事行为的追认与否认效力未定的民事行为发生后,有权确认的第三人可对行为人或相对人进行单方意思表示,确认该行为自始对自己具有拘束力,这就是追认,是一种对效力未定民事行为的补全措施 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二,效力未定民事行为的同意 (追认 ),否认与相对人的催告,撤销
1,效力未定民事行为的追认与否认追认作为一种向特定对象进行的单方法律行为,无需相对人或行为人同意,即可产生法律效力,而且追认行为的效力溯及行为发生之时 。 效力未定的民事行为经追认后自始发生法律效力,而不是得到追认之时才具有法律效力 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
1．效力未定民事行为的追认与否认有权确认的第三人如果拒绝追认该效力未定行为，
可以通过明示方式，也可以默示。我国《合同法》规定，
第三人未作表示的，视为拒绝。在西方传统的民法理论中，如果有权确认人逾期不予答复，则视为否认效力未定民事行为的效力，但我国《民法通则》，不作否认表示，则视为同意该行为。否认表示也是一种单方法律行为，一经作出便产生法律效力，而无须行为人或相对人同意。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
2．效力未定民事行为相对人的催告和撤回催告是指相对人要求有权确认人 (第三人 )在一定的时间内明确答复是否承认效力未定行为的一种意思表示 。
设定催告权可避免出现效力未定的民事行为长期处于不确定状态,并维护相对人权益 。 如果有权确认人既不知道效力未定行为是否发生,也不知道该行为所涉及的相对人是谁,他也就不可能在合理时间内作出追认或否认的表示,因此,相对人为了维护自己的权益,有必要进行催告 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销
2．效力未定民事行为相对人的催告和撤回相对人的? 撤回?,是指相对人在有权确认人未承认效力未定的民事行为之前，撤销自己对无权代理人已作出的意思表示。设定相对人的撤回权，是为了使相对人与有权确认人能有同等的机会来判断效力未定的民事行为是否发生效力。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为二、效力未定民事行为的同意 (追认 )、否认与相对人的催告、撤销我国《合同法》规定，相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。我们认为，撤销不是很正确，应该为撤回。
此外,该规定还存在一个问题,即相对人的撤回权的行使是否应该有时间方面的限制不是很清楚 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
1,无权代理无权代理,是指行为人没有代理权,而以被代理人即本人的名义所为的民事行为 。 无权代理包括没有取得代理权,超越代理权和代理权终止之后的三种情况 。 无权代理的法律后果由被代理人承受,除表见代理外必须由被代理人予以同意 (追认 )。 如果被代理人不予同意,
则对被代理人不产生法律效力 。 因此在被代理人追认之前,无权代理处于效力未定状态 。
第 8章 \无权代理,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
2．无权处分无权处分行为,是指行为人对于他人权利并没有处分权而以自己的名义实施处分的行为 。 无权处分行为是对他人财产的侵犯,能否成立处分行为,取决于有处分权的当事人的同意 。 如果有处分权人同意无权处分人的处分行为,无权处分行为就成为确定有效的民事法律行为 。 如果无权处分人未取得有处分权人的同意,或者也未通过其他方式取得处分权,则无权处分行为无效 。 在取得处分权人同意或以其他方式取得处分权前,无权处分行为属于效力未定状态 。
第 8章 \无权处分,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
2,无权处分我国,合同法,第 51条规定,无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效 。 德国民法取得处分权还包括以继承的方式取得 。 在处理无权处分行为的效力时,
需要注意的问题是,无权处分行为中,有处分权人的否认不得对抗善意第三人的善意取得 。 对原权利人,善意取得的发生使得其所有权或他物权归于消灭,由此而生的各项请求权一并丧失 。 在善意取得,排除无权处分的一般规则的使用 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
3．限制民事行为能力人订立行为能力欠缺的合同我国,民法通则,及,合同法,规定,限制民事行为能力人只能实施法律允许其实施的与其行为能力相适应的民事行为或者纯获利益的行为,其他的民事行为则要法定代理人代理或经法定代理人同意 。 未经法定代理人同意,限制民事行为能力人实施超越其行为能力的民事行为,在未经法定代理人同意之前则属于效力未定的民事行为 。 如果获得法定代理人同意则成为确定有效的民事行为,如果法定代理人拒绝追认,则成为确定无效的民事行为 。 第 8章 \限制民事行为能力人,doc
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让有学者认为未经通知的债权让与以及未经债权人同意的债务承担都属于效力未定的民事行为 。 也有学者认为债务承担属于效力未定的民事行为 。 我们同意前一观点 。 债的转让包括债权让与和债务承担 。 而且对于债务承担也应进行具体分析 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让债权让与,是指不改变债的内容,债权人通过合同将其债权转让给第三人的现象 。 我国,合同法,第 79条规定,债权人可以把合同的权利全部或部分转让给第三人 。 债权转让未向债务人通知,该转让对债务人不发生效力 。 即在债权人未通知债务人之前,债权转让属于效力未定民事行为 。 当然对于是否可以由受让人通知,学者有不同意见 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让债务承担,是指在不改变债的内容,债务人将其债务全部或部分移转给第三人承担的现象 。 债务承担包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务两种情况 。 前者称为免责的债务承担,后者称为并存的债务承担 。 我国,合同法,第 84条规定,债务人将合同的全部或者部分义务转移给第三人的,应当经过债权人的同意 。
第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让有学者认为对于并存的债务承担,由于第三人加入合同关系,并未导致原债务人脱离合同关系,这有利于加强对债权人利益的保护,增加了债权实现的可能性,
所以对于第三人与债务人订立的并存的债务承担合同,
应该不必征得债权人的同意 。 但应通知债权人,自通知始并存的债务承担对债权人生效第八章 民事法律行为第七节 效力未定的民事行为三、效力未定行为的种类
4．未作通知或未经同意的债的转让我们同意上述说法。同时认为并存的债务承担不属于效力未定民事行为，并存的债务承担应当自债务人与第三人达成协议时生效。免责的债务承担在未经债权人同意之前属于效力未定的民事行为。有学者认为债务人或第三人可以定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，可推定为拒绝同意。债权人同意的则属于有效的民事法律行为。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念无效民事行为是指不符合民事法律行为的一般有效要件,而使行为人设立,变更,终止民事权利义务的内容不发生法律效力的行为 。 无效民事行为是自始的,确定的,当然的,完全的不发生当事人预期的法律效力 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念无效民事行为作为民事行为的一种,也能产生一定的法律后果,但由于欠缺民事法律行为的一般生效要件,
即行为人不具有相应的民事行为能力,意思表示不真实,
内容违反法律或社会公共利益,因而不能产生行为人预期的民事法律后果,而将产生不同的甚至相反的法律后果 。 民事行为的无效包括全部无效和部分无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念全部无效是指民事行为全部不发生当事人所预期的法律效果；部分无效是指民事行为部分不发生当事人预期的法律效果 。 我国,民法通则,规定,民事行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为一、无效民事行为的概念所谓部分无效不影响其他部分效力的民事行为，主要包括：
(1)民事行为内容其数量之一部超过法律许可的范围；
(2)民事行为之标的,由数种不同事项合并而成,其中一项或数项无效；
(3)民事行为非主要条款,因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类无效民事行为按欠缺民事法律行为的一般有效要件包括：
1,行为人不适格的民事行为；
2,意思表示不真实的民事行为；
3,违反法律和社会公共利益的民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为行为人不适格是指行为人欠缺相应的民事行为能力 。 具体包括无民事行为能力人实施的民事行为,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为,企业法人超越国家许可范围的民事行为,以及进入破产时进行与破产无关的民事行为等 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
1,无民事行为能力人实施的民事行为无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事行为,除了可实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的民事法律行为之外,一般不能独立实施民事法律行为 。 因此,无民事行为能力人所作的意思表示,
原则上不发生法律效力,属于无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
2,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄,智力或者精神健康状况相适应的民事行为 。 限制民事行为能力人依法不能独立实施的某些行为,可以在征得其法定代理人同意后实施 。 如果没有征得法定代理人的同意,
限制民事行为能力人独立实施了与其年龄,智力或者精神健康状况不相适应的民事行为,即属于行为人不适格,
在法律效力上应属无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(一 )行为人不适格的民事行为
3,企业法人超越其经营范围或进入破产时进行的民事行为这里所称企业法人超越其经营范围,是指企业法人从事未获国家行政许可或审批的禁止性事项,这种情况属于法人不具备相应的民事行为能力而为的民事行为,
显然也是行为人不适格,当属无效民事行为 。 此外企业法人进人破产程序时,其民事行为能力受到限制,超出破产事项所为的民事行为无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为根据我国,民法通则,规定,意思表示不真实的民事行为无效 。
所谓意思表示不真实的民事行为是指一方当事人以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为 。 具体包括以下几种情况：
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为期诈行为 。 这种行为具有以下特征：
(1)欺诈一方必须出于故意 。 即欺诈人明知其行为是虚伪的,可能会使对方陷于错误认识而实施某种民事行为,并希望这样的情况发生 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为
(2)欺诈一方有欺诈另一方的行为 。 可以是积极的作为,如捏造虚假情况,歪曲真实情况等；也可以是消极不作为,如隐瞒真实情况 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
1,因受欺诈而为的民事行为
(3)受欺诈一方实施的民事行为是受欺诈的结果 。
这是指受欺诈一方因为受到欺诈而对行为内容及其他重要情况产生错误认识,并依据这种错误认识而作出错误的意思表示,欺诈一方的欺诈行为与受欺诈一方的错误意思表示之间存在着因果关系 。
欺诈行为本身是一种违法行为,情节严重的,可构成刑法上的诈骗罪 。 因受欺诈而为的民事行为在民法上无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为一方当事人以给公民及其亲友的生命健康,荣誉,
名誉,财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示,可以认定为胁迫行为 。 这种行为具有以下特征：
(1)胁迫一方必须出于故意 。 即胁迫者明知其胁迫行为将造成受胁迫者心理上的恐惧,而希望受胁迫人因陷于恐惧而作出某种意思表示 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为
(2)胁迫一方有胁迫另一方的行为。即胁迫者以将要发生的祸害或直接面临的损害相威胁。将要发生的祸害可以是针对肉体方面的，也可以是针对精神方面的，
可以危及受胁迫者本人，也可以危及受胁迫者的家庭成员、亲属朋友等，可涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康、信用等方面。直接面临的损害则是指胁迫者通过实施某种行为，形成对对方当事人的损害，如对对方的肉体施行暴力，包括殴打、肉体折磨、拘禁等，或散布谣言，毁人名誉，损毁财产等。胁迫手段可以是非法的，也可以是合法的。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为
(3)受胁迫一方陷于恐惧而实施了某种民事行为 。
受胁迫者意识到自己或其亲友的人身,财产或其他利益蒙受危害而产生惧怕心理,如害怕身体受伤害,生命被剥夺,名誉受损害,丧失财产,失去自由,失去亲人等,
而实施了某种民事行为 。 胁迫一方的胁迫行为与受胁迫一方因受恐吓而为的民事行为之间存在着因果关系 。
第 8章 \胁迫,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
2,因受胁迫而为的民事行为胁迫行为也是一种违法行为 。 受胁迫者所为的民事行为因是在恐惧的心理状态下实施的,其意思表示受外来力量的干涉,因而不是真实的,属于无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定是乘人之危 。 乘人之危的行为大多使双方利益极不平衡,一方往往以轻微的给付,获取重大利益,而对方是在一种特殊情况下陷于意志不自由而作出对自己十分不利的意思表示 。
第 8章 \乘人之危,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为具体而言,它有以下法律特征：
(1)一方当事人利用对方当事人陷于危难处境或有紧迫需要逼迫对方 。 危难处境包括经济上的窘迫,也包括生命,健康,名誉等危难 。 紧迫需要是指实现或保障重大利益的迫切需要 。 不过,危难处境或紧迫需要并不是另一方当事人的不法行为造成的,而是由于陷于危难或有紧迫需要的一方的主客观原因造成的 。 乘人之危的一方只是利用了对方处于危难的机会,这是乘人之危与胁迫的不同 。 乘机逼迫主要是指逼迫对方作出某种意思表示 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为
(2)对方当事人出于危难或有紧迫需要而实施了某种民事行为,这种民事行为是陷于危难或有紧迫需要的一方当事人作出的违背其本来意思而迎合对方当事人意愿的行为,如因经济窘迫而借了高利贷等 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为
(3)陷于危难处境或有紧迫需要的当事人因其实施的民事行为而蒙受重大不利 。 重大不利通常为经济上的损失,但并不限于经济损失,也可包括其他利益上的损失 。 而该当事人蒙受重大损失是否同时使对方当事人得到重大利益则可不必考虑 。 因被人乘危而为的民事行为,
,法国民法典,规定为无效,,瑞士债务法,规定受害人得于一年内表示宣告无效,并请求返还其给给付 。 如果不宣告无效,期满后双方有效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(二 )意思表示不真实的民事行为
3,被人乘危而为的民事行为我国则将其列为无效民事行为 。 我国合同法对合同无效的规定不同于民法通则 。,合同法,第 52条规定一方以欺诈,胁迫手段订立合同,损害国家利益的无效 。
从上述规定可以看出,合同法仅仅把一方以欺诈,
胁迫手段订立合同,损害国家利益的规定为无效,而同时,合同法,第 53条又规定,一方以欺诈,胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同规定为可变更或者可撤销 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为欠缺合法性的民事行为是指不符合国家法律法规或有损于社会公共利益,不利于维护社会正常秩序,有违于社会公共道德的行为 。
各国民法通常都将内容违法或有悖于公序良俗的行为确认为原则上绝对无效,体现了维护社会秩序和公共利益的立法宗旨 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为我国,民法通则,主要规定了几种欠缺合法性的民事行为：
1,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的民事行为；
2,违反法律或者社会公共利益的民事行为；
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为 。
第 8章 \以合法形式掩盖非法目的,doc
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
1,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的民事行为这是指双方或多方当事人的故意合谋,弄虚作假所实施的有损于国家利益,集体利益或者第三人利益的民事行为 。 它具有以下法律特征：
(1)双方当事人出于故意 。 即明知或应当知道某种行为将造成对国家,集体或者第三者的损害 ’,而故意为之,也就是当事人主观上有违法意图 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事 行为
(2)双方当事人之间互相串通 。 首先是当事人具有共同的目舶,都获望通过实施某种行为而损害 -国家,
集体或第三人的利益 。 可以表现为当事人事先达成一致协议,也可以是一方作出意思表示,其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的,而以默示方式接受 。 其次,
当事人互相配合或共同实施该非法行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
(3)双方当事人恶意串通的结果,是使国冢,集体或第三人受损害 。 此损害不必已经实际发生,只要客观上存在发生损害的现实可能性,即可主张恶意串通的民事行为无效 。 在恶意串通行为中,当事人所表达的意思是真实的,但这种意思表示是非法的,因而无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
2,违反法律,行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益的民事行为这是指在目的,标的,内容和社会效果上违反国家法律法规或者违反社会秩序,公共道德和社会整体利益的民事行为 。 这里所说的违反法律的行为是指违反法律强制性规定或禁止性规定 。 这种民事行为也是无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事 行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为这是一种规避法律的行为,是指当事人通过实施合法的行为而掩盖其非法的目的；或其从事的行为在形式上是合法的,而在内容上是非法的 。 当事人故意表现出来的形式或故意实施的行为并不是其达到的目的,也不是其真实意志,而只是希望通过这种形式和行为而掩盖和达到非法的目的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为规避法律的行为包括两种情况：
一是虚假的民事行为,是指以虚假行为掩盖非法目的的民事行为 。 行为人形式上实施了某种行为,但实质上什么民事行为也没有,也没有履行民事行为的意图 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为规避法律的行为包括两种情况：
二是伪装的民事行为,是指以一种表面上合法的民事行为掩盖了另一种真实的民事行为 。 用以掩盖真实民事行为的行为是一种伪装的民事行为,无真实意思表示应当认定无效 。 被掩盖的真实民事行为如果其本身是合法民事行为应当有效；如果本身不合法,应当认定为无效民事行为 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为也有学者认为,伪装的民事行为由两个民事行为即作掩盖的行为和被掩盖的行为结合而成 。 在这两个行为中,前者内容和形式均可能合法,但仅是为了掩盖非法目的,而不是出自当事人的真意,故不能发生行为人所预期的法律后果；后者是行为人的真实意思体现,但行为内容违法也得不到法律保护 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为二、无效民事行为的种类
(三 )行为内容和形式违法的民事行为
3,以合法形式掩盖非法目的的民事行为我国合同法作出了不同的规定 。 我国,合同法,第 52条规定,恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益,以合法形式掩盖非法目的,
损害社会公共利益,违反法律,行政法规的强制性规定的行为是无效的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换只有依法成立,符合法律规定的有效要件的民事法律行为才能产生法律所保护的,当事人预期的法律效力 。
对于那些已经成立,而且事实上已在当事人之间发生效力的民事行为,如果依法属于无效民事行为,则应确认这些行为无效 。 在我国,民事行为无效的确认权归仲裁机构或人民法院 。 无效民事行为,从行为开始时起就没有法律约束力 。 也就是说,民事行为被确认无效后,要溯及行为发生之时,而不是从确认无效之时起无效 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为无效包括部分无效和全部无效。民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此如果某一民事行为可分为若干部分，有效部分和无效部分可以分别独立存在的，一部分被确认无效后，
有效部分可继续履行。如合同中违约金条款无效，可不影响其余条款效力的，该合同仍可履行，只是违约金条款不再发生效力。
立法：
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换无效民事行为也可由当事人自行补足所缺要件或自行消除无效原因而成为有效的民事法律行为,这就是无效民事行为的补正 。
例如我国,合同法,第 5l条规定,无处分权的人处分了他人的财产,经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效 。 这条规定意味着如果没有经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,处分财产的合同是无效的 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,合同是有效的,这就使无效民事行为得到了补正,
成为有效的合同 。 我国,合同法,及,民法通则,也作出了类似的规定 。 无效民事行为的补正在实质上应属无效民事行为的消灭和新的民事法律行为的成立,只是在实践中不必等无效民事行为恢复原状后再实施新的有效行为 。 这实际上是当事人自动纠正不健全民事行为的表现,应予承认和许可 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换是指一种民事行为缺乏当事人最初所欲成立的民事法律行为的要件，而符合另一民事法律行为的要件，因此作为另一民事法律行为而认定为有效。如当事人原欲成立房屋租赁关系，但出租方并未收取租金，租赁关系则因欠缺租金这一实质要件，意思表示不完全而不得成立。但这一行为符合借用关系的要件，
可作为借用关系予以承认和保护。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换与补正不同,它并不是原有民事行为的消灭和新的民事行为的成立,而是对原有民事行为在法律性质上的重新评定 。
第八章 民事法律行为第八节 无效的民事行为三、无效民事行为的确认、补正和转换民事行为的转换应具备两个条件：
一是须具备另一种民事法律行为的实质要件；
二是根据情况可认为当事人实际上有进行另一民事法律行为的意思 。 如在房屋租赁关系中,如果当事人主张并无借用之意思,而坚持租赁关系,便不得转换为借用行为 。 这时,便只能进行民事行为的补正,即补订租金条款并补交所欠租金,原民事法律行为方可继续发生效力,否则应当宣告租赁关系无效而予以恢复原状 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(一 )可变更,可撤销民事行为的概念可变更,可撤销的民事行为,是指依照法律的规定,
可以因行为人的要求而变更或其自愿的撤销行为而自始归于消灭的民事行为 。 所谓变更,是指当事人之间通过协商改变民事行为的某些内容而使当事人之间的权利义务趋于公平合理 。 所谓撤销,则是指经一方当事人提出请求,经过有关机关,在我国指人民法院或仲裁机关的确认,使民事行为的效力消灭 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(一 )可变更,可撤销民事行为的概念可变更,可撤销的民事行为是一种效力处于撤销可能状态的民事行为 。 此类行为的法律效力实际上以行为人是否行使变更和撤销权为转移 。 如果行为人在除斥期间内要求变更,则原民事行为失去效力,而变更后的民事法律行为发生确定的效力；如果行为人在除斥期间内行使撤销权,则该行为自始无效 。 但在行为人未行使变更和撤销权之前,该行为实际上已发生法律效力,并且在除斥期届满或行为人表示不变更和撤销该行为时,此类行为将取得确定的效力 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征可变更,可撤销的民事行为具有以下法律特征 。
1,可变更,可撤销的民事行为在变更和撤销前效力已发生,而且未经变更或撤销,其效力不可消灭,其法律效果可对抗除有权要求变更和撤销的人以外的任何人 。 只有变更和撤销权人方可变更和撤销,非变更和撤销权人不得主张其效力消灭 。 这与无效民事行为不同,
后者是当然无效的,任何人都可对这种民事行为主张无效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
2,可变更,可撤销的民事行为须有变更和撤销行为才发生内容的变更或效力的消灭,仅有可变更,可撤销事由而无变更,撤销的行为,其效力不发生影响 。 拥有变更,撤销权利的人对权利的行使具有选择的自由,
既可以变更,撤销该行为,也可以通过承认的表示或在除斥期内不表示而使变更,撤销权归于消灭,使该民事行为确定有效 。 因为可变更,可撤销的民事行为往往只涉及一方意思表示不真实的问题,如果当事人自愿接受这种行为的后果,则法律准许这种行为有效 。 而无效民事行为则不同,当事人不能选择是否主张无效,即使当事人不主张,国家司法机关和有关主管机关也可宣告其无效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
3-1,可变更,可撤销的民事行为只有在除斥期内才可进行变更和撤销,超过规定的期间则不可再主张变更和撤销权 。 如果拥有变更和撤销权的人长期不行使其权利,在民事行为已生效后很长时间再主张变更或撤销,
会使一些民事行为的效力处于长期不稳定状态,因此各国民法往往都规定了明确的除斥期间 。 超过了该期限,
变更和撤销权消灭,该民事行为便绝对有效 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
3-2,我国,民法通则,规定,可变更或可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年,当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护 。
我国,合同法,第 55条也作出了相同的规定,即除斥期间为一年 。 而无效民事行为自始就不应发生法律效力,主张其无效不受期限的限制 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为一,可变更,可撤销民事行为的概念和特征
(二 )可变更,可撤销民事行为的特征
4,可变更的民事行为自变更时起被新的民事法律行为所代替,而可撤销的民事行为一经撤销,其效力溯及于行为的开始,即被撤销的民事行为从行为开始时起无效 。 当事人一般要返还财产,一方给另一方造成损失的,还应负责赔偿 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类我国,民法通则,主要规定了两种可变更和可撤销的民事行为,即重大误解行为和显失公平行为 。
(一 )重大误解
1,重大误解的概念重大误解主要是指行为人对行为内容有重大误解,
即民事行为的当事人在作出意思表示时,对涉及行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷 。
第 8章 \重大误解,doc
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
1,重大误解的概念所谓重要事项,是指对民事权利义务的设立,变更,终止具有实质性影响,或者同当事人的合法权益有密切关联的事项 。 所谓认识上的显著缺陷,是指主观上的认识与客观事实之间存在着明显的,重要的差别,可以断定行为人在没有发生这种误解情况下,绝不会作出这种意思表示 。 一般是行为人因对行为的性质,对方当事人,标的物的品种,质量,规格和数量等的错误认识,
使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,
可以认定为重大误解 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征行为人对行为内容有重大误解的民事行为具有以下几方面法律特征：
(1)行为人对行为内容发生重大误解,即误解的对象是民事行为的内容和与之直接相关的事实,包括行为的性质,标的的数量,价格,履行期限,地点等 。 例如,
误将出租认为出售等 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(2)误解是重大的，即行为人表达出来的意思与其真实意思之间存在着重大差别，并且极大地影响了当事人所应享有的权利和应承担的义务。确定重大误解，要分别当事人所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素来确定。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(3)重大误解一般是行为人的过失行为造成的 。 如果重大误解是由行为人的故意行为和具有重大过失的行为造成的,如行为人对于对方提交的合同内容根本不进行审阅就签字盖章,则行为人无权请求撤销 。 如果重大误解是由于第三方的错误造成的,则不能视为重大误解的民事行为,而应按第三方的错误处理 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(一 )重大误解
2,重大误解的特征
(4)行为人对行为内容的错误认识与其实施的民事行为之间有因果关系,即由于行为人的过失行为,使其对民事行为的内容发生重大错误认识,从而实施了某种民事行为 。 重大误解与受欺诈的民事行为的区别就在于行为人陷入错误的原因不同,重大误解的行为人是因为自己的过错所致,而受欺诈的行为人则是受对方的欺诈行为所致 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
1,显失公平的概念显失公平的民事行为是指一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平,
等价有偿的民事行为 。 显失公平的行为只存在于有偿民事行为中 。 这种民事行为往往使当事人双方的权利义务明显不对等,经济利益显著不平衡,对一方明显有利而对于另一方重大不利,有违民法的公平和等价有偿原则 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
1,显失公平的概念民事行为显失公平的原因很多,如受欺诈,胁迫,
乘人之危,重大误解,欠缺民事行为能力等都可能发生显失公平的结果,但这里所说的显失公平,主要指一方当事人在对方紧迫,无经验或不知情的情况下,使其接受显失公平的条件,或利用自己在经济上,政治上或人身关系等方面的优越地位,使对方接受显失公平的条件 。
不包括欺诈,胁迫,乘人之危,重大误解,欠缺民事行为能力等发生的显失公平 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征显失公平的民事行为具有以下法律特征：
(1-1)行为使双方的权利义务明显不对等 。 根据这种行为,一 方享有过多或过于优越的权利,而另一方则负担过重或过于苛刻 的义务,或者一方没有承担必要的义务而他方没有享受应有的权 利 。 如一方获得的价金远远超出其交付的标的物的价值,而另一方获得的标的物价值却远低于其支付的代价 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征
(1-1)不过,衡量双方当 事人权利义务是否公平,
应从行为发生时的市场行情,交易习惯来确定,而不能按以后的行情来确定 。 因此我国,合同法,第 54条规定,在订立合同时显失公平,可以变更或者撤销 。
第 8章 \显失公平,doc
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2．显失公平的特征
(2)一方获得的利益或另一方所受的损失违背了法律或者交易习惯。如标的物的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格，如果标的物价格稍高于市场价格，
双方都同意，则不能视为显失公平。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征
(3)造成显失公平的原因是一方当事人利用自己的优势或者对方没有经验,而对方当事人接受或提出显失公平的条件是因为对行为的内容缺乏正常认识,或在急需或其他紧迫情况下进行的,即其接受或提出不公平的条件不是出于自觉和自愿 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征显失公平的民事行为与乘人之危的民事行为的区别在于后者是行为人强迫对方接受明显不公平的条件,对方无选择余地,而在显失公平的情况下,对方仍然可以对是否接受不公平的条件作出选择,双方还可以通过协商确定行为的内容 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征对于显失公平的民事行为,一般应按双方权利义务是否对等,一方获利或对方损失是否有违法律或交易习惯,造成显失公平的原因是否正当等标准严格掌握 。 法律不允许当事人借口自己无经验,无技能,或不了解市场行情而随意撤销其实施的民事行为,否则不利于社会经济秩序的稳定 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为二、可变更和可撤销民事行为的种类
(二 )显失公平
2,显失公平的特征我国,合同法,第 54条对可变更或可撤销的合同作出了规定：
下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销,(一 )因重大误解订立的； (二 )在订立合同时显失公平的 。 一方以欺诈,胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三,撤销权的行使
(一 )撤销权的性质关于撤销权的性质有学者认为,撤销权在性质上是形成权 。 也有学者认为,根据我国台湾地区民法典规定,民事行为撤销以意思表示为之,属于形成权 。 而根据民法通则规定,撤销权的行使并非以意思表示为之,
而是以诉讼方式为之 。 撤销权并非单方的法律行为,亦非一种形成权 。 德国民法只规定了撤销权而没有规定变更权 。 撤销权原则上不得单独出让,设质,但可以继承或委托 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三、撤销权的行使
(二 )撤销权的行使方式根据我国,民法通则,和,合同法,的规定,民事行为或合同的变更或撤销,应当由撤销权人向人民法院或仲裁机构提出请求 。 而且当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销 。 所谓撤销权人是指基于因重大误解,订立合同时遭受不公平的当事人以及因受欺诈,
胁迫或者被乘人之危的受害人 。
第八章 民事法律行为第九节 可变更、可撤销民事行为三、撤销权的行使
(三 )撤销权消灭除了撤销权因行使而消灭,撤销权还因其他原因而消灭 。 我国,合同法,第 55条规定,有下列情形之一的,
撤销权消灭,(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果民事行为被确认无效或被撤销以后,当然不能产生行为人所预期的法律效果,而且自始不产生法律拘束力 。
因为行为人所为的意思表示不受法律承认 。 但是不发生法律效力并不等于不产生其他法律后果,无效民事行为和可撤销民事行为的当事人依法应承担返还财产,赔偿损失及其他形式的民事责任 。 我国,民法通则,和,合同法,对此进行了规定 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产在民事行为的当事人没有故意违法的情况下,民事行为被确认无效或者被撤销后,一般对当事人不采取制裁办法,而只是要求当事人将因该行为取得的财产,返还给受损失的一方 。 双方互有给付的,各自向对方负返还义务,仅一方给付的,对方负返还义务 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产对民事行为无效后当事人返还财产的原则,各国立法存在着两种不同的规定 。 一种是大陆法系许多国家民法的规定,认为民事行为无效使民事行为溯及既往地消灭,因此,一方依据民事行为所受领的财产,在民事行为无效后成为不当得利,应按不当得利原则确定返还范围,即要以取得利益者的现存利益来确定返还范围如果取得的利益不复存在,则可以不负返还责任 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产我国,民法通则,作出了另一种规定,民事行为无效后,要使当事人恢复到民事行为成立前的状态,因此当事人依该民事行为所取得的财产应以对方所交付的财产数额为标准确定,即返还财产范围不是指受益当事人现存的财产,而是指受损失的当事人所交付的财产,
所支付的费用 。 如果交付的财产已发生毁损和灭失,受益当事人仍要向对方作价返还 。 因此我国采取的是恢复原状原则 。
第 8章 \返还财产,doc
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产在民事行为当事人一方故意违法的情况下,如一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方所为的民事行为违背其真实意思,以及一方以合法形式掩盖非法目的所为的民事行为等,应采取单方返还的办法,即一方故意侵犯他人财产权益,违反法律的,应将从非故意的当事人那里取得的财产返还给对方,而非故意的一方已从对方所取得的或约定取得的财产应收归国有 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产返还财产义务的范围,以全部返还为原则,即对方所给付的财产在返还时无论是否存在,原则上返还义务人都应按原数或原价返还 。 如果原物还存在,应尽量返还原物；如果原物已经损毁灭失,或已使用或作其他用途不宜返还时,原物属可替代之物,应以种类物返还；
原物属不可替代物,应作价偿还；如原物有损坏,应予修复后返还,或付给相当的补偿；
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果一、返还财产如果对方给付的是金钱,除了返还本金外,还应按银行利率支付利息；如果对方给付的是劳务,无形财产或其他不能返还的利益,则应折算为金钱偿还 。 返还义务人为保管所接受的财产而支付的保管费用,或因支付了有关费用而使物的价格发生了实际增长,可从返还钱款中扣除或请求对方支付 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失民事行为被确认无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任,即一般要按过错责任原则处理因民事行为无效或者被撤销所引起的损失赔偿问题 。 这存在? 单方过错? 和? 双方过错? 两种情况 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失在单方过错情况下，民事行为无效或者被撤销属于可归咎于，方当事人的过错，则有过错的一方应承担对方当事人因民事行为无效或者被撤销所引起的一切直接损失和间接损失。例如，买方以欺诈、胁迫手段与卖方签订货物买卖合同，除了返还卖方给付的货物之外，
还应赔偿卖方为交付货物而支出的运输费；仓储费等。
由于当事人一方自己的过错给其本身造成损失的，则由其自己承担。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果二、赔偿损失在双方均有过错的情况下，民事行为被确认为无效或者被撤销后，双方各自应就自己的过错行为承担相应的赔偿责任。双方：的过错可能是分别的过错，也可能是共同过错。两种过错都要按此原则处理。在确定双方当事人的相应责任时，既要考虑双方的过错程度，也要考虑双方的过错对造成行为无效或者被撤销所起作用的大小。在双方的过错程度和所起的作用基本相等的情况下，可以平均分配损失承担额。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三、追缴财产我国,民法通则,规定,实施民事行为的双方恶意串通,损害国家,集体或第三人利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家,集体所有或者返还第三人 。 追缴财产是一种制裁兼补偿的措施 。 一方面,在民事行为的双方当事人都故意违法,共同损害国家,集体或第三人利益时,通过追缴财产使不法行为人受到经济上的惩罚,另一方面,将追缴的财产转归利益受损害的国家,
集体或者返还第三人,使之获得补偿 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三,追缴财产这里? 双方取得的财产?,应包括双方已经取得和约定取得的财产 。 在追缴财产的情况下,双方当事人之间不存在返还财产的义务,除了被追缴财产以外的损失,
应由双方按过错轻重和责任主次进行分担 。 我国合同法的规定与民法通则有所不同 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果三,追缴财产我国,合同法,第 59条规定,当事人恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体,第三人 。 即对于集体财产不适用追缴,而适用返还,表明只有国家才有权适用追缴财产,具有公权力 。
第八章 民事法律行为第十节 民事行为被确认无效和被撤销的法律后果四、其他责任在确认民事行为无效和撤销民事行为案件中,除了责令当事人返还财产,赔偿损失或收缴其财产归国家,
集体或返还给第三人之外,法院还可斟酌具体情况,要求当事人承担其他形式的民事责任 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释一,民事法律行为解释的含义通说认为,民事法律行为的解释亦称意思表示解释,
是指按照一定的原则和方法对意思表示进行分析,确定意思表示内容的含义 。 民事法律行为的内容由民事法律行为的意思表示内容而决定,因此实质上就是意思表示解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释一,民事法律行为解释的含义由于表意人在进行意思表示过程中受主观原因或者客观原因的影响,其表示与所要表达的意思内容不一致会经常发生,因此,为了弥补这个缺陷,探求当事人的真实意思,就必须对民事法律行为进行解释 。 对民事法律行为进行解释的目的就在于,探求真意,? 使不明确的意思表示得以明确；使不完全的意思表示得以完全；
使不合理的意思表示得以合理；使私法自治的合理内核得以实现? 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法通说认为,民事法律行为的解释方法主要有下面几种：
1,文义解释 。
文义解释是指对民事法律行为所使用的文字词句的含义进行解释 。 探求表意人的真实意思,不能拘泥表意人所使用的文字或者其他意思表示方式 。 文义解释必须符合解释的基本规则,即文件中所使用的一般词语必须按该词语的一般意思解释,使用的特别词语必须按特有的意思解释,使用的技术性词语须按技术性的意思来解释? 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
2,整体解释 。
整体解释是指对民事法律行为 (尤其是合同行为 )
的全部条款相互解释,确定各个条款在整个合同行为中所具有的正确意思 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
3,目的解释 。
目的解释是指在解释民事法律行为时,如果民事法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时,应当选择最适合于意思表示目的的解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
4,习惯解释 。
习惯解释是指对民事法律行为有疑义时,应当按照交易习惯解释 。 习惯解释应当是双方当事人的习惯,
而不是单方的习惯 。 习惯解释通常在商事活动中比较多 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
5,公平解释 。
公平解释是指对民事法律行为进行解释必须遵循公平原则,兼顾双方当事人的利益 。 民事法律行为所使用的文字词句有两种不同含义时,无偿民事法律行为,
应按照对义务人较轻的含义进行解释；有偿民事法律行为,应按照对双方均较公平的含义进行解释 。 如属于一方当事人单方面决定法律行为内容的情形,则应按照对决定一方不利的含义进行解释 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
6,诚信解释 （ 1）
诚信解释是民事法律行为解释应当遵循诚实信用原则 。 诚实信用原则是民法的基本原则 。 法律行为所使用的文字词句有疑义的,应依诚实信用原则确定其正确意思；法律行为内容有漏洞不足以确定当事人权利义务的,应依诚实信用原则补充漏洞 。
第八章 民事法律行为第十一节 民事法律行为的解释二,民事法律行为解释的方法
6,诚信解释 （ 2）
法律行为存在两种解释而难以判断何种解释正确时,应当采取其所得结果符合于诚实信用原则的解释 。
法律行为经解释仍不符合诚实信用原则的,应无效 。
