第十八讲 法律职业
?导入新课:法律需要人去制定和实施,法律
在社会中发挥作用的一个必不可少的条件是
法律职业的存在,法律和法律职业是什么关
系,法律对法律职业有什么样的要求,法律
职业与其他职业有什么不同,从事法律职业
的人(法律人)应当具备什么样的素质,法
律职业对社会发展有什么样的作用等,作为
将要从事法律职业的人,是必须了解的。
?学习本章的基本思路:我们应当从社会为什
么需要法律来理解社会对法律职业的特殊要
求,从而明确法律职业在整个法律制度中的
定位;在这一基础上理解法律职业和法律职
业共同体等概念以及对法律人的特殊素质要
求;以这种认识为背景,反思我国法律职业
的现状,谋划我国法律职业的未来。
?本章的学习重点是从法律职业的特殊性正确
理解和把握对法律人的特殊的素质要求,并
对我国法律职业中存在的问题有基本的认识。
对法律职业和法律职业共同体等概念也要注
意掌握。
第一节 法律职业概述
? 简述法律的运行对人的依赖性,以及对参与法律
运行的人的内在要求,引出法律职业的概念。
(即法律与法律职业的关系)
? 一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体
? (社会对法律的需要以及法律在社会中的运行,
使从事法律活动成为社会分工的重要部分,法律
职业得以作为社会职业而存在)
? 1.在广义的、传统文化层面上,法律职业被等同
于人们所从事的与法律相关的各种工作。
? 2.狭义的、现代层面的法律职业,是指只有受过专
门的法律训练,具有娴熟的法律技能和高尚法律职
业伦理的人才能从事的工作。
? 3.在现实中,法律职业更多的是指与法律的监督、
执行和裁判相关的一种社会分工。
? 4.在西方,从事法律职业的人被称为“法律人”,
他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专
门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法
律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共
同体。
? 5.法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、
精神信仰和价值追求等方面具有同质性。(解释为
什么)法律职业化运动是从这种意义上来谈的。
? 6.法律职业的范围
? (1)在广义上,从事法律职业的人一般有三种:应用
类,主要指法官、律师和检察官,有的还包括仲裁
人员和公证员;学术类,主要指法律教师和法学研
究人员;法律辅助技术类,主要职责是辅助法官、
律师、检察官和其他法律人工作,如法律书记员、
律师助理、法律文秘、司法警察等。
?(2)狭义的法律职业主要指法官、律师和检察
官(但在部分国家,检察官并非独立的职业,
往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉
时,担任检察官或公诉人角色),他们是法
律职业的代表。
? 7.法律职业的形成标志 (特征)
?( 1)规范的法律教育机制的建立。接受规范
的法律教育是成为法律人的前提条件。
? ( 2)法律职业人具有相当大的独立自主性。法律
人独立进行法律判断,不受政治势力和民众情绪的
干扰,也不受其他法律人主张的影响。
? ( 3)具有统一的职业伦理,这是法律职业对法律
人的特殊素质要求。
? ( 4)法律职业具有严格的准入标准和完善的考核
和准入制度。 (说明法律职业准入应当有哪几个方
面的标准。)
? 二,西方法律职业及其共同体的历史发展
? (法律职业具有久远的历史,而作为特殊工作的法
律职业及其共同体则完全是近现代社会的产物,但
两者之间具有密切的历史传承关系。)
? 1.法律职业最早起源于古罗马。
? (1)公元前 2世纪中期以后的法学家,承担的是完全世
俗而实践性的任务,解释法律规则,制定有关法律活
动的准则,担任官员、诉讼当事人和法官的顾问。他
们也向将传承其事业的学生们教授法律科学。
? (2)在古罗马时期出现了法学者集团,但是由于在当时
司法权与立法权、行政权没有严格的区分,罗马皇
帝可以完全控制审判权,因此,不可能出现独立性
和专门化程度很高的法院和法官,无法形成现代意
义上的法律职业。
? 2.在中世纪,除教会外还存在着各种世俗权力,教会
法、王室法、封建法、罗马法、商人法等不同的法
律体系并存,统一法制的缺失,使现代法律职业无
法生成。
? 3,12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动,为
现代法律职业的形成奠定了智识基础。 (大学开始出现)
? 4.按照韦伯的说法,现代法律职业的初步形成应当是在 16世
纪。“战争技术的发展呼唤着专家和专业化的官吏,司法程
序的细密化,也要求有训练有素的法律专家。 16世纪时,在
较先进的国家,专业官吏在战争、财政和法律这三个领域取
得了明确的胜利。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之
上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体
制。” 法律人对法律事务的垄断掌握使得法律职业及其共同
体最后发展成熟。
? 5.法律职业的形成以商品经济的存在和发展为前提,
以法治观念和法治政治制度为条件。
? 三、法律职业化的意义
? 1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。
? 法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一,
可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规
范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。
?2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法
律正义的前提。
?法律职业共同体的同质性决定了其组成成员
在具有共同的受教育背景下,拥有共同的知
识、共同的语言、共同的思维,除此之外,
尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值
追求,这使得法律人对法律有着虔诚的信仰,
以实现法律正义为使命,从而可以排除政治、
民众情绪等因素的影响。
?3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和
保障。
?纵观西方政治法律发展史,其民主与法治的
实现从来都不是君主们自觉主动推行的。在
西方走上民主与法治道路的过程中,法律人
及其职业共同体起到了决定性的作用。(如
法官柯克 )
第二节 法律职业素养
?(现代法律职业及其共同体的形成,意味着
法律职业素养的统一。法律职业素养主要包
括法律职业思维、法律职业技能和法律职业
伦理。)
?一、法律职业思维
?法律人的思维方式具有三个特征,即“独立
性”、“保守性”与“崇法性”。
? 1.法律人思维的独立性意味着法律人在法律活动中
应当服从宪法与法律,而相对独立于其他社会机构
和成员,自觉抵制其他个体或国家机关、社会团体
的非法干预。
? 2.法律人思维的保守性是指法律人在变革法律时不
能过于激烈,而应采取适应社会发展进程的渐变方
式;法律人在分析处理法律问题时应当尽可能地依
照遵循先例的原则解释和适用法律,以保证法律的
稳定性和可预见性,而不能任意改变法律规则与法
律原则。在绝对的法律正义不可能实现时,保守地
遵循先例则代表着一种相对的公平。
? 3.法律人思维的崇法性具体体现为法律人在法律认
知活动过程中唯法是从的“法律权威意识”。
? ◎ 法律对于法律人而言具有至高无上的威严,它不
仅是他们判断一切个人、社会团体与国家机关的行
为合法与否的准则,也是他们评价一切个人、社会
团体与国家机关的行为的价值标准。在法律人看来,
法律具有神圣不可侵犯的地位,任何个人或组织的
任何违反法律的行为都应当承担相应的法律责任。
?4.就法律职业思维的内容而言,法律人的思维
具有以下特点:
?(1)注重理性
?(2)注重程序的意义
?(3)以追求法律“真”为终极目标
? 二、法律职业技能
? 1.法律职业技能主要包括以下两个方面,
? (1)普通技能
? 普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会
职业普遍需要掌握的基础性技能,包括运用本国语、
外国语进行表达及交流的能力,计算机操作能力,
社会交往、社会适应及协作的能力,自我提高及创
新的能力,组织管理能力,信息处理能力等。
? (2)专业技能
? 在法律职业技能中,处于核心地位的是专业技能,
主要包括:
? ◎法律识别技能(对法律规则、案件事实、证据的
识别)
? ◎ 法律解释技能(对法律文本的意思进行理解和说
明的技能)
? ◎ 法律推理技能
? ◎ 证据操作技能(包括调查证据、审查认定证据和
运用证据等相互关联的几项技能)
?◎ 法律程序技能
?◎法律论辩技能
?◎ 法律文本制作技能(法律职业者制作裁判
文书、代理词、辩护词、诉状及其他各类法
律文书的技能)
?◎ 驾驭运用法律资源的技能(查找和运用所
需法律资料、信息的技能)等。
?三、法律职业伦理
?1.法律职业伦理的含义
?(职业伦理是与大众伦理相对应的概念,它同
人们的职业活动紧密相连,是一种具有自身
职业特征的道德准则和规范的总和 )
?法律职业伦理是一种责任伦理,它是指从事
法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理
规范和伦理原则。
?2.普适性的法律职业伦理的基本要求
?(1)实现社会公正
?(2)忠于法律
?(3)维护法律职业共同体的团结和声誉
?3.法官职业伦理、检察官职业伦理、律师职
业伦理的基本要求
?(1)法官必须保持中立
?(2)检察官必须忠于国家和政府的利益
?(3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其
当事人的合法权益
第三节 构建中国法律职业共同体
? 一、中国法律职业发展的历史与现状
? 1.中国无论是官方还是民间,都有着历史悠久的厌
讼文化传统。中国虽有成文法传统,却未孕育出和
西方相对应的法律共同体,最终未能使法律职业与
政治走向分离,也未能实现自治化、职业化和专门
化。
? 2,20世纪 20年代初期,国民政府为使中国法律“现
代化”,开始研究西方的法律,并在国内建立了法
律院校,培养了一批法律家充实到依照德国模式建
立的法律机构中。
?3,1949年以后,我国社会固有的那种不强调
法律和法律家重要性的文化偏见又被我们执
政党的革命精神、革命话语和革命经验所强
化。缺乏法律技术和知识的新干部被大量充
实进来司法队伍,垄断了几乎所有的法律部
门。 司法被当成专政的工具。 1952年开始的
司法改革和大学院系调整,则最终使得法律
职业与法律教育相分离,法律职业化丧失了
最基本的前提。
?4.自 1977年高等教育考试制度恢复后,开始
从考生中选取自愿从事法律职业的优秀青年
进入大学,经过专门训练,毕业后进入法律
职业领域。 1980年 5月出台的, 中华人民共
和国律师暂行条例, 规定:在高等院校法律
专业毕业,并且作过两年以上司法工作、法
学教学工作或法学研究工作的,经考核合格,
可担任律师。这从一定意义上把法律训练与
法律职业在制度上联接起来。
?1995年, 法官法, 和, 检察官法, 的颁布,
标志着法官与检察官职业制度化的开端。
?但是,我国距离法律职业化还有相当困难的
历程。当前我国法律职业远未实现同质化,在
司法实践中,我们强调政策性、政治性有余,
而重视法律的专业性不足。
?二、当代中国法律职业化的实现途径
?◎法律职业化将促进法律职业共同体的形成,
这有助于法律的创制、适用和发展完善,有
效化解社会矛盾,抵御外来的不当干预,从
而推动社会主义法治国家的建设。我国当下
法律职业化的实现需要从以下几方面努力:
? 1.法律职业化的实现必须依赖于法律制度改革,并
继而推动制度改革。
? ◎要通过改革建立符合司法规律的有关法律职业者
的教育、选拔、考核、培训、免职、降级等制度,
以提高法律人的整体素质。当前实施的司法统一考
试解决了法津职业者在从事法律职业方面的准入标
准问题,有助于法律职业者彼此之间的相互理解,
形成共同的知识背景和职业背景,增进法律职业者
特有的职业传统和职业气质,增强法津职业者职业
的神圣和尊荣;确保法律职业者具有抵御外界干预
的勇气和能力,对引导、培养整个社会的法律意识
和法治精神起到示范作用。
?2.法律职业化要求法律职业的独立和垄断。
?◎ 随着法律职业化,法律术语格式化,法律
运作的程序化的发展,法律逻辑与社会生活
逻辑相脱离,法律活动变成一个普通人除了
依赖法律专门人员之外无法也没有时间涉足
的领域,从而在社会生活中出现法律人行业
的垄断。与此相应,法律职业化要求法律职
业人员从一般的行政人员中分离出来,对其
实行专业化的管理。
?3.通过建立统一的职业道德规范和法律职业
者相互间的监督制约机制,形成良好的法律
职业伦理。
?4.坚定不移地走法律人的精英之路,即法律
职业者应当少而精 。在少而精的基础上,努
力提高和强化其政治、经济等各个方面的待
遇和保障制度,为法律公正的实现建立物质
基础。
分析与思考
? 1.如何理解法律职业共同体的同质性?你认为它是否有可能
产生一定的弊端?
? 2.你认为法律人应当什么样的职业素养?为什么?
? 3,1952年,董必武亲自写信给各大行政区的负责人,主张
将失业工人和残废军人充实到各级法院。他说:,目前全国
革命残废军人学校有学员约六万余人,其中大多数是轻残废
军人 …… 可以考虑抽调一些适宜于作法院工作的轻残废学员
(只要清白,愿做司法工作)加以短期培养训练,充实法院
机构。这样,既解决了法院缺乏骨干的问题,又为轻残废军
人开辟了参加国家建设的道路,对他们将是个大的鼓舞。”
结合以上材料,谈谈你对我国法律职业现状的认识。