第十三章 获得专利权的实质要件
第
一
节
消
极
条
件
一、违背国家法律和社会公共秩
序的发明创造不授予专利权
,专利法, 第 5条规定：“对违反
国家法律、社会公德或者妨害公共利
益的发明创造，不授予专利权。”如
果一项发明创造违反国家法律、社会
公德或者妨害公共利益（目的而非实
施），即使其具备了取得专利的实质
条件，也不能获得专利权 。
二、科学发现不能被授予专利权
科学发现可以是一种行为，
也可以是一种行为的结果，前
者是指人类揭示自然界已经存
在的，但尚未被人们所认识的
客观规律的行为，后者则指经
过以上行为所实现的结果。科
学发现不同于技术发明，它是
一种对客观世界的认识，主要
是因为它并不直接设计或制造
某种前所未有的东西。
三、智力活动的规则和方法不能
被授予专利权
智力活动的规则和方法是指
导人们思维、推理、分析和判
断的规则和方法，具有抽象性
特点。其之所以不能被授予专
利权，是因为它们是不能被设
计或制造的东西，不能以工业
化方式来制造或者使用，不具
备实用性。
四、疾病诊疗方法不能被授予专利
疾病的诊断和治疗的方法是指确定
或消除有生命的人体和动物体病灶
及病因的步骤过程。其实施对象是
人或动物，疾病的诊断和治疗过程
充满了人为的主观因素，同样的疾
病对于不同的患者可能有不同的疗
法，不同的医生对同一病人可能提
出完全不同的治疗方案，所以不符
合专利法上所作出的可重复性要求，
它也不能在工业上应用，所以不是
专利法意义上的发明。
五、动、植物品种不能被授予专利
权
动物和植物都是有生命的物体，
一般是依生物的方法繁殖的，而不
是人工制造的。特别是植物，它们
的繁殖受到温度、水土、光照等自
然条件的影响很大。动植物保护所
需要具备的条件与发明专利所需要
的条件也不相同。
六、用原子和变换方法获得的物
质不能被授予专利权
所谓的原子核变换方法是指使一个
或者几个原子核经分裂或者聚合
形成一个或者几个新原子核的过
程。用原子核变换方法获得的物
质是指用核裂变或核聚变的方法
获得的元素或化合物。放射性元
素的自然衰变非人力所能控制，
而出于国防的考虑人工核反应所
获得的物质也不能被授予专利。
第
二
节
积
极
条
件
一、发明、实用新型专利的授权条件
（一）新颖性
1.新颖性的含义。, 专利法, 第 22条规定：
“新颖性是指在申请日以前没有同样的发
明或者实用新型在国内外出版物上公开发
表过，在国内公开使用过或者以其他的方
式为公众所知，也没有同样的发明或者实
用新型由他人向国务院专利行政部门提出
过申请并且记载在申请日以后公布的专利
申请文件中” 。
2.判断新颖性的标准 —— 是否公开
（ 1）公开及其公开的方式
公开是指一项发明公诸于众。在专
利法中，公开有其确定含义。一项
技术已经公开，即该项技术已经脱
离了秘密状态。也即任何非特定主
体只要对这项技术有兴趣，就不需
要采用任何特殊手段便可以轻易获
得该项技术的全部内容。可见公开
是一种状态，对于是否引起了公开
的结果，并不会对公开的判断造成
实质性的影响。
?公开有以下几种方式：
第一，书面公开；
第二，使用公开；
第三，口头公开。
总之，如果一项产品或方法的发
明创造以出版物公开、使用公
开或其他方式公开为公众所知，
则该产品或方法便成为公知技
术，其后的同样技术的产品或
方法就不再具有新颖性，不可
能获得发明或实用新型专利权。
但我国, 专利法, 对此问题给
予了特殊的规定，在第 24条中规
定，申请专利的发明创造在申请
日以前六个月内，有下列情形之
一的，不丧失新颖性：一是在中
国政府主办或者承认的国际展览
会上首次展出的；二是在规定的
学术会议或者技术会议上首次发
表的；三是他人未经申请人同意
而泄露其内容的。从以上规定可
以看出专利法对该种情况给予了
六个月不丧失新颖性的优惠期。
（ 2）判断公开的时间标准
对于公开的时间标准有以下三
种做法。第一种做法是以发明完
成时间为标准，如美国、加拿大；
第二种做法是以申请的时间为标
准，如日本等；第三种做法是以
申请日作为标准，如联邦德国、
英国、法国等西欧国家。我国则
采用申请日标准 。
（ 3）判断公开的地域标准
有三种标准：
第一，世界性地域标准，是以全
世界范围为标准来确定某项技
术是否已经成为公知技术。法
国、英联邦国家及欧洲专利公
约均采用这种标准。根据该地
域标准，一项发明或实用新型
技术只有在法律规定的时间标
准以前在全世界范围内未被公
开，才具有新颖性，被称为绝
对新颖性。
第二，本国地域标准，这种标
准以本国主权范围为标准来确
定某项技术是否已经成为公知
技术。澳大利亚、希腊采用了
这一标准。根据该地域标准，
一项发明或实用新型技术只要
在法律规定的时间标准以前未
在本国范围内公开过，便具有
新颖性，被称为相对新颖性。
第三，混合地域标准，是指采用世
界性地域标准和本国地域标准相结合
的方式。一般来说混合地域标准的做
法是：对出版物公开，采用世界性地
域标准；而对使用公开和其他形式的
公开则采用本国地域标准。我国专利
法就明确规定采用混合地域标准，一
项发明或实用新型技术在申请日以前，
在“国内外”出版物上未公开发表过、
在“国内”未公开使用过或者以其他
方式为公众所知过，即可认为该发明
或实用新型技术具有新颖性。
（二）创造性
1．创造性的定义。我国专利法
中对于创造性的含义在, 专利
法, 第 22条第 3款中作了规定，
创造性是指同申请日以前的已
有技术相比，该发明具有突出
的实质性特点和显著的进步，
该实用新型有实质性特点和进
步。
2．判断创造性的标准。要判断
创造性，不仅要考虑发明技术
所要解决方案本身的实质性特
点，而且要考虑发明的目的和
效果，将其作为一个整体来看
待。实践中常将下列几点作为
衡量突出的实质性特点和显著
的进步的标准：
?第一，从发明创造本身来看，应具
有开拓性。也即发明创造应是在国
内外从未出现过的，它在某个时期
为人类的科学技术进步起到了开创
性的作用。并且发明创造的实质性
特点是十分突出的，其中所包涵的
技术进步的成份尤为显著。
?第二，从发明创造所要解决的技术
问题来看，该发明创造往往是着眼
于解决人们长期希望解决但均未获
得成功的技术难题。对于这些难题
的解决具有突出的实质性特点和显
著的进步。
?第三，从发明创造的技术效果来看，
该发明同申请日前已经存在的技术
相比较，出现了“质”或“量”的
变化，具体是指所属技术领域的普
通技术人员事先无法推测出来的。
?第四，一项发明往往会带来较好的
商业价值。只要该商业上的成功是
由于发明的技术特征所直接导致的，
则应认为该发明具有突出性特点和
显著的进步 。
实践中判断创造性应把握以下几点：
?第一，判断创造性应参照申请日以
前已经存在的技术。创造性判断应
将申请专利的发明创造与申请日以
前已有的技术相比较，而不能与审
查判断时的已有技术相比较。
?第二，判断创造性的主体应为发明
创造所属技术领域的普通技术人员。
（三）实用性
1．实用性的含义。我国, 专利
法, 第 22条第 4款中将实用性定
义为：该发明或者实用新型能
够制造或者使用，并且能够产
生积极效果。 从该规定可以看
出实用性具有两层含义：一是
必须能够在产业中制造或使用。
二是必须能够产生积极的效果。
2．实用性的判断标准。
第一，可实施性。可实施性是指
具备实用性的发明创造应当能
够被制造或使用。
第二，有益性。有益性是指具备
实用性的发明创造必须能够带
来积极的效果。
二、外观设计专利的授权条件
我国, 专利示, 第 23条中对于外观
设计专利的授予条件作了明确的规
定：授予专利权的外观设计，应当
同申请日以前在国内外出版物上公
开发表过或者国内公开使用过的外
观设计不相同和不相近似，并不得
与他人在先取得的合法权利相冲突。
由是观之，授予外观设计专利的条
件仅须具备新颖性即可。
而, 专利法实施细则, 第 2条第 3款将
外观设计定义为对产品的形状、图案
或者其结合以及色彩与形状、图案的
结合所作出的富有美感并适于工业应
用的新设计。这又赋予了外观设计专
利另外一个属性：即取得外观设计专
利权还要具备富有美感并适用于工业
应用的特点。授予外观设计专利的标
准可以详述如下：
（一）新颖性
（二）富有美感
（三）适于工业上应用
(四 )不得与他人的在先权利相冲突
这种权利冲突是指，授予专利权
的某一类产品的外观设计与该类产
品上已经存在的受法律保护的其他
在先权利完全相同。在先取得的合
法权利指：商标权、著作权、企业
名称权、肖像权、知名商品特有包
装或者装潢使用权等。