代理词 【教学目的】掌握第代理词的格式与制作方法。 【教学重点】事实与理由的写法。 【学 时】4学时 【教学方法】范文欣赏 一、概念和特点 诉讼代理人为了维护被代理人的合法权益，在法庭辩论阶段，根据事实和法律，当庭发表的综合性演说词。 代理词不是法定的法律文书。有的案件代理人发表代理词，有的则并不发表代理词。从写作特点上来看，代理词是一种说明性或辩驳性的文书。要求代理人在代理权限内维护被代理人的合法权益，所提要求、意见应合情合理合法，注意以理服人，不能侵害对方当事人的合法权益，并结合案情宣传法律，增强公民的法制观念。　　 二、内容和制作方法 有关代理词的制作在实践中并不一致，如原告代理人和被告代理人或上诉人的代理人和被上诉人的代理人发表的代理词写法上就不一样，这需根据不同案情来定。但是代理词的结构和辩护词基本相同，一般可分为前言、代理意见、结束语三部分。 前言部分主要讲明代理人出庭的法律根据，代理人的责职等。如上诉案件，则要简要说明对一审判决的意见和看法。文字力求简洁。 代理意见是代理词的核心内容。主要根据具体案情和委托权限，阐明本案的起因、矛盾发展过程、争执的焦点、协商的情况及协商不成的原因，提出证明被代理人有理的证据，提出解决本案的法律根据和事实根据，分清是非责任。 代理意见的基本内容如上所述，但因适用案件范围不同具体写法有所变化。根据法律规定，民事案件（含经济纠纷、劳动争议、海事、海商案件）的当事人、行政诉讼案件的当事人、刑事自诉案件的自诉人、公诉案件的受害人及其近亲属、仲裁案件的当事人均可委托诉讼代理人参加诉讼，于辩论阶段发表代理词。因而代理意见自然不同。下面以民事案件为例加以说明。 民事案件的法庭辩论和刑事案件的辩护是不同的。前者应考虑到给和解创造条件的特点，后者则是针锋相对。因而民事案件的代理词语言应力戒夸张、华而不实或带有刺激性，态度要诚恳端正，切忌纠缠细节，意气用事。其中原告代理人的代理词主要说明下列事项：①分析和评论证据；②肯定和论证案件的事实情节；③发表有关适用法律规范的意见；④建议制作特别裁定；⑤建议裁判案件。被告代理人的代理词是针对原告的请求而发，因而有其自身特点。如果原告一方的陈述在法律和事实上有弱点，那么被告一方就可以把答辩的锋芒针对原告一方有弱点的那部分陈述。多数情况下，原告是有相当的准备才提出诉讼请求的，不可能轻易被驳倒，故被告的代理词中必须从自己这一方面提出新的事实材料进行反驳，或者提出新事实，或者引用新的证据材料来证明这些事实，或者引用适用于新事实的法律规范等等。 结束语，是代理词的小结。代理人对自己的发言进行归纳总括，提出结论性看法即对本案的处理意见，以供法庭采纳。　 三、范文欣赏 ?下面是“李谷一名誉权案”的几篇代理词（摘要）　 1991年7月11日，本案审理程序进入辩论阶段。原告李谷一的律师巩沙着重从主观动机、正常的舆论监督与侵害名誉权的界限、舆论监督与公民名誉权之间的关系及举证责任等角度，阐述法理，论证河南南阳《声屏周报》和汤生午（该报记者，因1991年1月16日该报刊登汤生午撰写的《著名歌星韦唯接受本报电话采访道出个中原因》一文，而引发此案）应当承担侵害李谷一名誉权的法律责任。被告方律师李大进、窦柏林则引用证据，分析、论述报道中提及的艾滋病、停发工资、分配住房、出国等问题基本属实，只是部分细节略有疏漏，并非原告所说的“杜撰”、“捏造”、“歪曲”、“篡改”等。 ? （一）原告代理人的代理意见 代理词 审判长、审判员： 依照我国民诉法的有关规定，我接受原告李谷一的委托，担任代理人。 下面就本案构成侵害原告李谷一名誉权的法律依据，谈几点意见。 第一，为了不至于在一些基本的法律问题上争来辩去，我想首先谈一下本案中有争议的然而也是带有普遍意义的几个法律问题。 1、关于主观动机问题 在法学理论上，判断行为人主观上有无过错，有“主观原则”与“客观原则”之说。我国民事审判基本采用后者，即以“客观原则”去判别行为人主观上有无过错。我们在起诉书中认为被告在主观上抱有恶意，这里的恶意实际就是一种过错。只不过在民法学理论中称谓不同罢了。行为人在侵权行为中的恶意或曰过错，都是一种心理状态。然而区分这种主观心理状态是善意还是恶意，是过错还是正当，并不是以侵害人的自我阐述和表白为标准的。因为，凡是不愿意承担法律责任的人，都会把自己的行为动机冠以良性目的，而不承认能为法律所追究的那种心理活动。被告汤生午与《声屏周报》强调文章发表之前，被告“既不认识韦唯，也不认识李谷一”，按被告答辩意思，不认识就不会产生恶意，如此说来，同理，也不应产生好感。但恰恰是在双方都生疏的前提下，被告却为一方“伸张正义”，而为另一方制造痛苦。被告的行为本身是不是难以自圆其说了呢？ 其实，在侵权构成上强调故意与过失的区别没有太大意义，因为无论故意还是过失都可以成为侵权的要件之一。但是，在承担法律责任上，区别二者确是有意义的。学理解释认为：确定报道失实是否构成侵害名誉权，主要是依据客观标准，即在客观上是否损害他人名誉，是否造成了不良后果。在客观上具备了这样的后果，一般就应承担侵害名誉权的责任。由此可以看出，行为能够反证出主观心理状态，这不是客观归责，也非主观归责，这是报刊侵害名誉权的构成特点决定的。通过法庭调查，文章失实已得到证实，那么被告人究竟有没有过错，我想没有必要再争论了。 2、关于正常的舆论监督、批评与侵害名誉权的界限 区分正常的舆论批评、监督与侵害名誉权，主要应掌握三个要点：其一，批评者的主观愿望应当是善意的，即要从帮助被批评者的愿望出发，开展批评，而不是恶意攻击、诋毁，败坏被批评者的声誉。其二，批评必须实事求是，批评所依据的事实必须完全真实或基本真实，根据这些客观的真实事实，作恰如其分的批评，而不是捏造事实，或道听途说，不作深入调查，再加以引申、发挥甚至歪曲其事件的意义，进行脱离实际、主观臆断乃至歪曲真相的批评或攻击。其三，批评的言辞不得进行人格的侮辱、丑化或者诽谤。即使是客观的实事求是的批评，也不得使用上述言辞，否则，仍可构成侵害名誉权责任。用这些条件衡量，《声屏周报》的文章显然不属于正常的舆论监督和批评的范畴。 3、舆论监督与公民名誉权之间的关系 法律保证正当的舆论监督和批评，但法律也保护公民的名誉权，这两者之间，应该以保护公民的名誉权为基础。因为，名誉权是公民的基本权利，我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”民法通则第101条也规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉权”。这个宪法、法律赋予并保护的公民权利，应该说是不可侵犯的。 4、关于侮辱性语言问题 被告人在文章中使用了一些有损他人形象的言辞，如“用心明显险恶”、“如此荒谬”等等。我们认为，判断言辞是否具有贬低他人人格的意思，除了言辞本身具有的含义外，还应结合文章所叙述的事实。如果文章的事实与实际存在相去甚远，那么所使用的贬意词语会起到进一步伤害人格的作用，故可构成人格损害。 5、关于本案事实中涉及到的“工资”、“分房”、“出国”、“药费”等问题的认识 这些问题看起来似乎与一些恶毒损害名誉权的事实有点儿区别，的确，这些由行政管理的矛盾引发出来的纠纷，似乎让人觉得不无正常。当然，领导与团员之间有矛盾，这不足为怪，我想每个单位都不同程度地存在着这种带有普遍性的问题。如果对领导的管理看不惯或有意见，底下议论一下，发发牢骚甚至谩骂一下出口恶气，这些都是别人无法追究的。但是，如果捅给新闻界，见诸报端，其性质就会有所变化。小范围流传，事实如有失实之处，虽然对名誉有所损害，尚不能追究法律责任。但通过报纸公之于社会，倘若失实，却可能构成对公民名誉权的侵害。这是因为传播的范围不同，影响不同，造成的损害程度就不同。损害程度轻，不一定产生法律上认为的损害后果；而损害程度重，则可能产生较严重的损害后果。例如本案，《声屏周报》把这些情况一登出来，各地报刊再一转载，那与在朋友圈里议论一下明显不同。我国有关法律规定很明确，“文章内容失实，损害他人名誉，造成不良后果的，应认定为侵害他人名誉权。”被告撰写并发表的这篇文章，人们看完后，决不可能对李谷一产生好的印象，一个嫉贤妒能，利用职权打击刁难乃至迫使青年演员轻生的基层领导形象跃然纸上。这对李谷一的社会评价当然会产生重大影响。能不能说对李谷一的名誉没有损害呢？显然不能。行为人的行为只要对他人的社会评价有所损害，就可以认定损害事实已经存在。 第二，从法庭调查中，我们已经了解到事实的本来面目，无论是事出有因也罢，情有可原也好，总之事实上是有出入的。也就是说报道失实是可以认定的了。就主观方面来说，无论过失还是故意，并不很重要。因为作为一个新闻工作者，不作全面、深入的调查了解，便命笔成文，我想他应该能意识到文章失实会产生的后果。如果能够意识到有意去做，是故意；应当意识到而没意识到或意识到了放任之，是过失。总之，在主观上存在过错。本案的损害事实确实存在，这点已无可非议。被告行为的违法性和行为结果在法律上的因果关系，我想就没必要再过多论述了。也就是说，用侵权行为的四个构成要件去衡量，被告汤生午、《声屏周报》是应当承担侵害原告李谷一名誉权的法律责任的。 第三，从法庭调查来看，我方与被告方的认识大相径庭。双方对事实及证据的理解和认识有如此之大的差距，我想除了看问题角度不同以外，就被告方而言，赖以支持自己诉讼观点的事实及方法无非有二，其一是韦唯的证言，其二是在原告举出的证据、法院核实及调取的证据里找出问题和毛病，即所谓以子之矛，攻子之盾。我们认为，韦唯作证是属于自身而证，即以自己的经历作证，有很多事实没有其他人能够证实或佐证，况且韦唯在很多问题上没有弄清楚。我想有必要把她所证明的事实与本案大多数证人所证明的事实作个极为简单的比较，以使双方在认识上的差距缩小几分。 1、艾滋病问题 原、被告都认可了不是在演出中宣布的。按被告的说法，把演出换成“排练”，那么文章就已经失实了。明明是一段有来言有去语的对话，却硬说成是“宣布”，而且大部分证人证明李谷一是说笑或关心性质的，只有韦唯一个人认为是恶意的。在这个问题上“演出”和“排练”不同，“对话”和“宣告”不同，而且在对话的性质上，韦唯同有资格作证的十几个人的认识不同。那么是按韦唯的证言去认定事实呢，还是按这些证人的证言去认定事实呢？ 2、韦唯的工资被无故停发一年 韦唯的工资，一是根据文化部《关于同意韦唯自费赴瑞士旅游的批复》要求，二是遵照文化部和北京市政府关于公职人员请销假制度及轻音乐团的相应规定而停发的，扣发是没错误的。按被告的意思，即便韦唯没到团里请假算她正确，9月份亚运演出算她回团工作，9月工资应该发给她，那4、5、6、7、8、10、11、12月没参加工作该不该停发工资？经团里同意，给团里交钱去参加的演出，只是不算私自走穴而已，参加文化部给团里的指令性演出和团里派出的演出，才算参加团里活动。90年团里指令性演出86场，韦唯参加8场，但扣发工资期间只参加了亚运会的三场演出，扣发工资是有故还是无故？从韦唯参加团里工作的情况看，工资是该发还是不该发？ 3、正常的医疗费报销问题 《北京市……公费医疗的报销规定》规定“因原医疗机构没有必需的药品，须到外面购买并有大夫证明者”，可以报销。“未经医疗机构同意自购药品、材料者”不予报销。这是国家医药费报销手续问题，与韦唯买的什么药，是常用药还是营养药等都没关系。韦唯昨天法庭上作证时说她不知道报销的手续，既然不知道为什么不弄清楚再指责原告人李谷一呢？况且李谷一当时也不知道此事，韦唯的医疗费该不该报销呢？ 4、住房问题 李××证“为避免名演员带走房子，部里管房子的将户名落到李谷一头上，并且谁用房子谁跟团里签合同。”文化部计财司经办人证：“在办理轻音乐团的五套住房时，是我用李谷一团长的名字签订了临时协议，为单位领导承担应有的权利和义务，与李谷一同志的户口不发生任何牵连。”房管处刘勇证：“我代表李谷一与北京市房管公司办的手续，我写上李谷一的名，因为李谷一是团长，房子是部里买回后无价调拨给轻音乐团的。……具体谁住由团里分配”。文化部计财司房产处证：“我部从不干预所属院团的分房方案，中国轻音乐团的住房分配问题由该团自定”。以上证据证明，文化部明确指示分给韦唯一套住房问题、三套房子全上到李谷一个人户上的问题都不属实。 5、关于出国问题 田玉凤证：“90年10月15日，曾在李谷一团长家开会研究韦唯同志申请出国演出一事，……会议讨论的最后结论是：同意韦唯同志出国。”艺术局、外事处耿处长证：“90年9月份，我们要求团里得有一个明确的态度，所以团里在10月上来一个报告，报告上来后局长安排让谈一次话，但因找不到韦唯，没有谈成。……等找到韦唯时，局长又出差了。”韦唯没出成国主要是她个人原因和文化部艺术局、群众文化司等领导机关的原因。退一步讲，可能被告认为李谷一向上级的书面请示没明确同意，也没明确反对，便负有责任，但是，局领导同意了李谷一的意见，决定局、团双方找韦唯谈一次话。这起码不能说是李谷一一人“无理拒绝”吧！ 通过上面五起争议事实的简单对比，可以看出，韦唯以自身一证对证人多证，从法律上，应该认定哪个是事实呢？我想，自然不能认定韦唯这个既是消息源，又与报道有直接利害关系的所谓“经历之证”为事实吧！说证人韦唯有意作伪证这不符合事实，但起码可以看出，虽然韦唯在歌唱事业上是个成功者，但在对有些事物的认识上应该说过于简单和自信。我觉得这一对比能缩小我们与被告及代理人在事实认定的差距。我相信被告的认识会比我们高一筹而不至于使我们的期待仅仅变成良好愿望。 被告的“以子之矛攻子之盾”就是在法院已经调查核实的证据中找出漏洞和矛盾之处，以证明自己的观点和立意。不过，我们相信卷中法院已经调查核实的证据足以认定一种事实而不会再引起额外的歧义，不会再得出相反的结论。 一般民事案件的证据，往往不象刑事案件那样有科学的手段去印证或那样精确，尤其本案，发生的事实都是两年前的事，在证人证言里挑出点儿毛病来是很正常的。所以，证人证言大体一致，能够互相印证，应该说就可以作为认定事实的依据。民事案件的责任，一方百分之百有理，一方百分之百无理的并不多见。这就要求对证据有一个正确的认识。比如证人韦唯的证言，给法院出的证与昨天当庭作证前后时间不过1个月零18天，但却几处有出入，在这种证言不稳定的情况下，用她的证言时就要多加分析。 法律上认定的是证据事实，也叫案件事实，它与社会生活中的事实是两个概念。案件事实是证据能证明的事实，对案件事实的认识，来源于对证据的客观认识和客观评价，一般来讲，民事案件的证据挑出点儿毛病是难免的，但是不是因此就不去确认事实了呢？我们应力求对证据的认识尽可能客观而不吹毛求疵。  以上代理意见望合议庭在合议本案时充分予以考虑。　　 律师　巩×