物 权 法 ***第十一次课*** 授课内容：第十六章抵押权。 学习要求：掌握抵押权的概念，抵押权设立、效力、实行和消灭以及特殊抵押权的种类。 第十六章 抵押权 第一节 抵押权概说 一、抵押权的概念 （一）抵押权的定义 抵押权，是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，以其变价金优先受偿的权利。 抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。 《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不移转对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” （二）对抵押权的理解 1．抵押权为担保物权 抵押权是抵押权人直接对担保物享有的权利，可以对抗物的所有人和第三人。 抵押权作为担保物权，有其自己的特殊作用。担保债的履行而与债权紧密结合，抵押权在性质上为一种价值权，目的在于支配担保物的交换价值。因而抵押物仍由抵押人占有、使用、收益，只有在债务届期不履行时，才由抵押权人取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿。 2．抵押权的标的物为债务人或者第三人提供担保的不动产及其他财产 我国1986年颁布的《民法通则》第89条所规定的抵押权，并不限于不动产抵押权，动产也可以设定抵押权。 《担保法》第三章关于抵押的规定同样没有固守大陆法系传统民法关于抵押权限于不动产抵押的观念，规定抵押权可以成立于不动产和动产之上。 3．抵押权不移转标的物的占有 抵押权的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人无需将抵押物的占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续占有、使用、收益、处分抵押物，以充分发挥物的效用。 抵押权标的物多系不动产，对不动产设定抵押权应当进行登记，抵押权的登记具有公示的效力，能够确保抵押权人的权利，并有助于防止损害第三人的利益。担保物权的核心内容在于取得物的交换价值，而不在于取得或者限制物的使用价值。抵押权的价值权性体现得较为彻底。 不移转抵押物的占有，是抵押区别于其他担保物权的本质特征。正是因为抵押权不移转标的物的占有，各国立法例才格外重视抵押权设定的公示制度。抵押权的登记公示在法律上具有与质权移转标的物的占有相同的效果。 4．抵押权为就抵押物优先受偿的权利 抵押权人在债务人不履行债务时，有权依照法律规定以抵押物折价或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。 抵押权人就抵押物享有的受清偿的权利，并非一般的受清偿的权利，而是优先于对抵押物享有的其他请求权的受偿权。 二、抵押权的特征 （一）从属性 抵押权的从属性，也称抵押权的附随性。抵押权从属于被担保的主债权，这决定于抵押权的担保目的。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。 依照从权利附随主权利的原则，主债权存在，抵押权才能存在（有例外，如最高额抵押）；主债权因履行、抵销、免除等原因消灭时，抵押权同时消灭；抵押权不能与主债权分离而转让。 1．成立上的从属性 抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能设定抵押权。 2．移转上的从属性 抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权而保留主债权，也不能单独转让主债权而保留抵押权，更不得将抵押权和主债权分别让与不同的第三人。 3．消灭上的从属性 抵押权随债权的消灭而消灭，债权消灭后，抵押权就因失去存在的前提而消灭。受抵押权担保的债权，因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的，抵押权随之消灭；受抵押担保的债权部分消灭的，抵押权也一部分消灭，但并不因此影响抵押权行使的不可分性。 最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或者存在的前提条件，抵押权的从属性在最高额抵押权、所有人抵押权等特殊抵押权上的表现并不显著。 （二）不可分性 抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿之前，抵押权人得就担保物的全部行使权利。抵押权是为担保债权而设立，并且附属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与效力的原则。 具体内容是： 其一，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经分割或让与其一部分，抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对全部抵押物行使抵押权；分割人、让与人或受让人不得仅交付与其部分价值相当的金钱来排斥抵押权的行使。 其二，抵押物一部分灭失时，其未灭失部分应担保债权的全部，即抵押权的效力及于全部剩余物。 其三，抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低，原则上抵押权人不因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。 其四，所担保的债权经分割或让与一部分时，抵押权并不因此受影响，分割或让与后的各债权人经全体当事人同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。 其五，债权一部分清偿时，不产生抵押权部分灭失的效力，债权人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。 其六，债务分割时，抵押权不会因此受影响，仍以抵押物的全部担保数人的债务。 （三）物上代位性 因抵押权具有物上代位性，权利人对因担保标的物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付享有优先受偿的权利。 《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物。 三、抵押权的分类 （一）不动产抵押权和动产抵押权 这一分类依抵押物的不同类别而进行。 不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。 我国《担保法》并没有排斥动产抵押权。为了充分利用动产的交换价值，有必要承认动产抵押制度。动产抵押制度在不影响动产所有人用益的前提下，利用动产的交换价值以担保债权受偿，所以“显著地扩充了动产担保及用益权能”。 （二）法定抵押权和意定抵押权 这是根据抵押权产生原因的不同所作的分类。 法定抵押权依据法律的直接规定当然发生，无需当事人设定。 意定抵押权须依据当事人的约定，不能依法当然发生。通常意义上所涉及的抵押权，均为意定抵押权。我国现行法上尚未规定法定抵押权。 （三）普通抵押权和特殊抵押权 根据适用范围的大小，抵押权可以分为普通抵押权和特殊抵押权。 普通抵押权又称一般抵押权、狭义抵押权，一般指以不动产为标的物成立的抵押权。 特殊抵押权是指除普通抵押权以外在法律上设有特别规定的抵押权。根据各国立法及实务，特殊抵押权归纳起来有最高额抵押权、共同抵押权、财团抵押权、所有人抵押权等，在法律没有特别规定的情况下，特殊抵押权准用法律关于普通抵押权的规定。 四、抵押担保的债权 抵押权作为一种担保物权具有从属性，抵押权的设定应当有被担保债权的存在。 抵押权的设定以担保债权的受偿为目的，立法例对抵押担保的债权发生的原因一般不加以限制。债权因为合同、侵权行为、无因管理、不当得利或者法律规定而发生，作为抵押担保的对象，并无差别。 抵押合同所担保的是主合同的债权的实现，所以，被担保的主债权的有效性，在很大程度上决定着抵押合同的有效性。如果被担保的主债权无效，则以此为存在前提订立的抵押合同就必然无效。 抵押担保的债权，包括债权本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实行抵押权的费用，但当事人另有约定的除外。 《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。” 五、抵押权的标的 抵押权的标的，即为抵押标的物。 （一）可抵押财产的条件 抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。不具有所有权的、权属不明或有争议的财产，不能用于抵押，如他人的财产、尚未分割的共有财产或确权纠纷中的财产等。 抵押标的物一般应符合以下两个条件：其一，抵押物在法律上应当有公示的方法，并以登记或者注册为生效或者对抗要件。其二，抵押物对抵押人具有利用受益的必要性，利用受益抵押物不会致使其价值或者性状发生质变，并明显区别于抵押人的其他财产。 （二）可以抵押的财产 抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 依法可以抵押的其他财产。 （三）不得用于抵押的财产 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 依法不得抵押的其他财产。”该条所称“依法不得抵押的其他财产”应当限于法律不予保护的不法财产，例如盗窃物、非法占有物、违章建筑物等。 （四）禁止流抵契约 流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 立法理由有二：第一，抵押权是一种换价权，是以取得物的交换价值为目的的权利，而不是以占有和利用物的实体为目的的权利；第二，抵押权是一种就物的优先受偿权。流抵契约禁止的原因在于维护抵押权的价值权性。 第二节 抵押权的取得 一、依法律行为而取得抵押权 （一）抵押权的设定 我国《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”据此，我国民法上的抵押权，依照当事人订立的抵押合同而设定。 1．抵押合同 抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示为依据设定抵押权以担保债权受偿的双方法律行为。 （1）抵押合同是债权行为 抵押合同是以设定抵押权为目的的设权合同，其成立、生效和无效均由《合同法》调整。抵押合同是抵押权设立的原因，没有当事人在抵押合同中就设立抵押权进行协议，抵押权就没有发生的基础原因。 （2）抵押行为是要式行为 各国立法例均将抵押行为规定为要式行为，这就意味着抵押权的创设应当符合法律规定的形式，否则抵押权的设定将不发生效力。 法国规定必须采取公证的书面形式。《法国民法典》第2127条规定：“协议抵押权，仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。” 我国民法规定必须采取经登记的书面形式。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 该条规定的“抵押合同自登记之日起生效”，并非指抵押权设定的生效要件，而为抵押合同生效的形式要件。我国《民法（草案）》已改为如下表述：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之时起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。” 抵押合同应当记载以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。 2．抵押行为的公示 抵押行为应当公示，是指应当以一定的方式将抵押权存在的事实表现于外部而使他人可以知晓，以防止第三人因不知抵押标的上存在负担而遭受不利的后果。 抵押权的法定公示方法为登记。登记这一公示方法不仅适用不动产和法律上视为不动产而加以管制的民用航空器、船舶、机动车辆的抵押，而且也适用于一般动产的抵押。其不同之处在于对不动产抵押权采取登记生效主义，而对动产抵押权一般采登记对抗主义。 以无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，林木、航空器、船舶、车辆，企业的设备和其他动产抵押的，抵押合同自登记之日起生效。 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 办理抵押权登记，抵押人和抵押权人应当向登记机关提出抵押登记申请，并出具抵押权设定的基础文件或者复印件，包括主债权合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。 办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 （二）抵押权的让与 基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人即因此取得抵押权。 二、依法律规定而取得抵押权 基于法律规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。法定抵押权限于个别情形，非有法律明文规定，不得发生。 我国民法尚无法定抵押权的规定，但有学者认为《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权实质上是法定抵押权。 三、依继承而取得抵押权 抵押权是非专属性的财产权，因而当然得因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权附随债权由继承人继承，通常不经登记即生抵押权取得的效力。 第三节 抵押权的效力 一、抵押权对抵押权人的效力 抵押权对抵押权人的效力主要表现为抵押权人的四种权利：抵押权受侵害时请求保护的权利即抵押物的保全、抵押物的物上代位效力、抵押权的处分权以及优先受偿权。 （一）抵押物的保全 在抵押法律关系中，抵押权人不占有抵押物，如果抵押人的行为有害于抵押物并致其价值减少，将危害抵押权人权利的全部实现。为保护抵押权人的权利的实现，法律赋予抵押权人以抵押物保全权。 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 （二）抵押物的物上代位效力 物上代位是指权利标的物的替换，即由一物替代的权利的原标的物。 抵押权为价值权，重在就标的物的价值优先受偿。因此，当抵押物毁损灭失而使抵押物的所有人获得赔偿请求权而继续存在。在这种情况下，物的抵押变为权利质押，抵押权人可通过行使权利质权而就赔偿金优先受偿。 抵押权物上代位效力发生的条件是： 其一，须抵押物灭失。抵押物的灭失，包括物理上的灭失与法律上的灭失、全部灭失和部分灭失。 其二，须因抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权。 （三）抵押权追及效力 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 （四）抵押权的处分权 其一，对抵押权本身的处分权。对抵押权本身的处分权又可分为抵押权的抛弃和抵押权的让与两种形式。 其二，对抵押权次序的处分权。抵押权次序是指于一物上存在数个抵押权时，各抵押权优先受清偿的次序。对抵押权次序的处分分为次序的抛弃和次序的让与两种。 对抵押权次序的抛弃，各国一般规定先次序的抵押权人可以为同一债务人的特定的后次序抵押权人的利益抛弃其次序。这种次序抛弃对其他抵押权人不生影响。 抵押权次序的让与是指同一债务人的先次序抵押权人得将其次序为后次序抵押权人的利益而让与之，次序权的让与仅在让与人的债权额内发生效力。 （五）抵押权人的优先受偿权 抵押权人优先受偿效力主要表现在：其一，就抵押财产的价值，抵押权人优先于普通债权人受清偿；其二，于同一抵押财产之上存在数个抵押权时，先次序的抵押权优先于后次序的抵押权受清偿。即后次序的抵押权只能就先次序的抵押权人优先受清偿后的财产价值受清偿；其三，当抵押人破产时，抵押权人可依优先受偿权对抵押财产行使别除权，使其不被列入破产财产。 对于抵押权人的优先受偿权是否得优于国家收取捐税的权利，各国规定不一。日本国税征收法明确规定捐税原则上优先于抵押权，我国《破产法》规定税收只优先于普通破产债权，而不能优先于抵押权。 二、抵押权对抵押人的效力 （一）虽然抵押人在一般情况下仍然可以收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。 （二）抵押人的处分权也受到一定的影响。抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有： 其一，仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。 其二，仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 第四节 抵押权的实行 抵押权的实行，指抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿的实现，而处分抵押物的行为。 一、抵押权实行的条件和方法 （一）抵押权实行的条件 抵押权的实行必须具备以下条件： 其一，须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，例如法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或抵押权已经消灭，或抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。 其二，须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期尚未届满，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。 （二）抵押权实行的方法 1．拍卖 抵押物的拍卖是实行抵押权的一种主要方式。以拍卖的方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值，而且因拍卖由法院或公共拍卖机构主持进行，所以对抵押权人与抵押人也较公平。 按照我国现行法律，债务人到期不履行债务的，抵押权人有权请求法院拍卖抵押财产，而且也可以依《拍卖法》的规定，委托拍卖企业拍卖抵押物。 2．折价 订立合同取得抵押物的所有权，我国《担保法》称之为将抵押物折价归抵押人所有。 折价应具备的条件： （1）须由抵押权人与抵押人订立取得抵押物所有权的合同。 （2）须于债权清偿期届满后订立。当事人须在抵押权所担保的债权已届清偿期后，才能订立取得抵押物的所有权的合同。如在清偿期届满前订立该项合同的，则属于所谓流抵合同。流抵合同，为多数国家的法律所禁止。 （3）须无害于其他抵押权人利益。 3．以其他方法处分抵押物 所谓以其他方法处分抵押物，指以拍卖或订立合同取得所有权以外的方法处分抵押物，实现抵押权。按照我国现行实务，主要指以普通买卖的方法（变卖）处分抵押物，实现抵押权。在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权时，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。 二、抵押权的实行与诉讼时效 由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权将产生什么样的效果则不无疑问。 《日本民法典》第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”但是，抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时间都可以行使抵押权。这对于抵押人未免过于苛刻，而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要。因而许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给予一定的限制。 这种限制主要有两种方法：一是规定抵押权因除权判决而消灭，如《德国民法典》第1170条、第1171条规定，在宣告除权判决后，已向抵押权人交付的抵押权证书丧失其效力。二是规定抵押权的除斥期间。 《民法通则》中规定有诉讼时效，该时效只适用于权利受到侵害时的请求权，因而抵押权不因诉讼时效届满而消灭。但是，对于抵押权所担保的主债权已过诉讼时效时，从学理上讲应当借鉴上述立法例对抵押权效力期限作一定的限制。 三、物上保证人的求偿权 物上保证人为提供财产设定抵押权的债务人以外的第三人。抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上保证人本质并非保证人，其对债权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的担保标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，物上保证人可以代替债务人清偿债务。物上保证人代替债务人清偿债务或者因为抵押权的行使致其丧失抵押物的所有权时，依照关于保证的规定，对债务人享有求偿权。 《担保法》第57条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。” 第五节 抵押权的消灭 抵押权的消灭，是指抵押权人对抵押物具有的支配力终止。抵押权消灭的原因在不同法系中基本相差无几，仅在原因内容上存在一定的区别。 一、因物权消灭的原因而消灭 抵押权作为物权的一种，因为物权消灭之通常原因而消灭。例如，因为抵押物的混同、标的物灭失、权利人放弃权利、抵押权除斥期间届满等原因的发生，抵押权消灭。 其一，因抵押物的灭失而消灭。抵押物全部灭失时，抵押权消灭；部分灭失的，抵押权存在于抵押物的剩余部分。抵押物的灭失包括法律上的灭失和事实上的灭失，前者如土地使用权附有期限，因期限届满而消灭；后者如抵押物因毁损灭失。但抵押物灭失而有代位物的，抵押权并不消灭，抵押权移转到代位物上。 其二，因放弃而灭失。放弃抵押权的方式有作为和不作为两种方式。作为的方式是抵押权人有抛弃抵押权的明确意思表示，并且向登记部门申请涂销登记。抵押权人明确放弃抵押权次序上利益，放弃顺序在先的抵押权的行为，也属于以作为的方式放弃抵押权。但此时的抵押权并不消灭，而是变为后顺序抵押权。 二、因主债权的消灭而消灭 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。债权消灭指债权的全部消灭，债权部分消灭的，抵押权并不消灭。 最高额抵押权和所有人抵押权并不因被担保的债权的消灭而消灭。最高额抵押权与所担保一定期间内的债权不是一一对应，只有当决算期后确定的债权均消灭时，最高额抵押权才归于消灭；承认所有人抵押权的国家，规定抵押权所担保的债权消灭，抵押权并不消灭，抵押权可以空位，也可以被所有人获得。 我国《担保法司法解释》第77条规定仅承认抵押权与所有权混同时抵押权不消灭。 三、因实行而消灭 抵押权人实行抵押权时，无论其债权是否全部受清偿，抵押权均归于消灭。 四、抵押权消灭的后果 抵押权的消灭时，抵押权人负有注销抵押登记的义务。抵押权消灭后，抵押人有权请求抵押权人注销抵押登记；抵押权已经消灭的抵押物的取得人，也有权请求抵押权人注销抵押登记。抵押权人不为抵押权消灭后的抵押注销登记的，抵押人或者抵押物的取得人可以诉讼请求法院强制抵押权人为抵押注销登记。 以登记为对抗要件而设定的抵押权，抵押人和抵押权人已经办理登记的，在抵押权消灭时，抵押注销登记亦同。 第六节 特殊抵押权 一、最高额抵押权 最高额抵押权，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。 最高额抵押权，可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定，其设定需要当事人之间订立抵押合同。因为最高限额并不是实际担保的债权额，因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是在债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押权的存续期间，该期间就是决算期。最高额抵押权的设定，也须进行登记。 最高额抵押权所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分就为无抵押担保的债权；如果决算期时债权额比最高额低时，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。 基于最高额抵押权的一些特殊性，《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”。 最高额抵押权除了法律对其有特别规定以外，应当适用法律关于抵押权的一般规定。 二、共同抵押权 共同抵押权是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押权与一般抵押权不同，是一种特殊的抵押权。 共同抵押权的设定，大抵与普通抵押权相同，主要由当事人订立合同并登记。就抵押物而言，既不必限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物，无论动产、不动产，抑或不动产用益物权，均可为共同抵押权的标的物；就担保的债权而言，共同抵押权所担保的债权为同一债权。 三、财团抵押权 财团抵押，始创于德国的铁路财团制度，后为大陆法系各国所采用，在日本颇为发达。它是指以企业的财团为标的物设定的抵押。 与普通抵押的区别在于：普通抵押的标的物是抵押人的个别财产，而财团抵押的标的物是由抵押人的各个不动产、动产和其他财产权利集合而成的财团或者说是综合财产。所谓财团是指由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立的、特殊的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和。具体包括土地、建筑物、机器设备以及各种权利，如专利权、商标权、著作权等结合的集合体。 与普通抵押相比，财团抵押具有如下特征： 财团抵押适用范围的特定性。财团抵押是随着市场经济的发展，企业不断产生的融资需要而产生的，它属于一种融资性担保。按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围极其狭窄。如日本，仅有工厂财团、矿业财团、渔业财团、港湾运送事业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团以及运河财团抵押等九种情形。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。 与普通抵押相比，财团抵押权为一种特别抵押权，故有些国家和地区颁布特别法予以规范，如1906年日本的《工厂抵押法》，后又相继颁布《矿业财团抵押法》、《渔业财团抵押法》等特别法共九部分别规范各种财团抵押。 财团抵押标的的整体性。财团抵押是企业以其所有的动产、不动产及特定的财产权利的集合体为标的设定的一个抵押权。其不同于以企业的单项财产或者部分财产设定的普通抵押，也不同于以数个抵押物共同为一债权提供担保的共同抵押，它是从企业的经营需要以及经济效益考虑而把企业的特定物和权利组成一体设定的一个抵押权。 财团抵押的标的物是企业经营所涉及到的特定化的物和权利的集合，性质上将财团作为一个物看待。这与“一物一权”原则并不矛盾。 3．财团构成上的特定性。即财团抵押标的物的存在及其价值必须确定。表现在：其一，列入财团的财产仅限于企业现有的固定资产，随经营而变化的流动资产不列入抵押财团之范围；其二，限制财团财产的处分和转让，非经抵押权人同意不得任意分离，如分离，所得价金依物上代位性为主债权继续提供担保；其三，企业设定财团抵押后新增加的固定资产须列入财团目录后才能成为抵押标的物。 4．财团抵押成立的公示性。财团属财产集合体，法律视财团为一不可分割的物，所以财团中所有财产应一律进行登记公示。依日本法，财团抵押必须将各个财产组成一个财团目录，将该财团作为一个不动产或物加以登记而成立财团抵押。财团抵押登记是财团抵押权设立的有效要件。 《担保法》第34条第2项在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。依据以上对财团抵押的分析，《担保法》第34条第2款“一并抵押”从形式上看，很类似于大陆法系国家的财团抵押，但该条没有对抵押人的资格、抵押的登记机关、抵押标的范围和公示方法以及抵押的效力等问题做出有别于普通抵押的规定，所以不能认为“一并抵押”就是我国已确立财团抵押制度的依据。 四、所有人抵押权 所有人不得在自己所有的物上为自己的债权设定抵押权。但所有人抵押权，是指所有人在自己的所有物上存在的抵押权。所有人抵押权以所有人自己的财产为标的，构成抵押权的特例。 所有人抵押权存在的合理性或者基础，在于抵押权行使的次序性。承认所有人抵押权，有助于保护所有权人的利益，并防止后次序的抵押权人取得不当利益的机会，避免先次序抵押权人和后次序抵押权人之间发生利益失衡现象。 承认所有人抵押权，是健全抵押担保制度的一个环节。首先，承认所有人抵押权是完善我国他物权制度的一个方面；其次，承认所有人抵押权为抵押权的附随性相对化创造条件。抵押权具有附随性，但抵押权的附随性仅具有相对的意义，抵押权可以有条件地独立于债权而存在，这是抵押权证券化的一个基础条件；第三，承认所有人抵押权，有助于防止发生抵押权的次序升进主义无法避免的不当结果，有条件地实现抵押权的次序固定；最后，承认所有人抵押权，是我国民法借鉴其他法域的立法例，完善我国抵押担保制度的有益尝试。 课外学习要求： 复习本章中出现的重要概念。 重点掌握抵押权的效力。