西北政法学院精品课程------民法学 课程负责人 韩松  民法案例分析 1、被宣告死亡人重新出现的处理 [案情介绍] 刘汉柱与孙秀兰于1992年结婚，婚后生有一子刘光，一女刘枝。刘汉柱后来下落不明。从此，刘秀兰一人担负起抚养刘光、刘枝的义务。1998年，孙秀兰在无奈中向法院提起诉讼，申请宣告刘汉柱死亡。法院公告后于1999年宣告刘汉柱死亡。刘汉柱被宣告死亡后，孙秀兰及其子女将原属刘汉柱所有的房屋卖给了宋金光，双方当事人在房管部门办理了房屋产权过户登记手续，所得房款三人予以平分，将刘汉柱的一块金表分给了刘光，一对玉手镯分给了刘枝，家具留给了孙秀兰。2000年孙秀兰与胡仁结婚，家具一并带至胡家。2002年，刘汉柱归来(刘一直没有再婚)，见此情形，深感痛苦，随向法院申请撤销死亡宣告。之后，又提起诉讼，要求①确认胡、孙之间的婚姻关系无效，由自己和孙自行恢复婚姻关系；②返还原属于他所有的全部财产(包括房屋、金表、手镯、家具等)。 在诉讼期间，刘汉柱因病死亡。经法院审理查明，刘汉柱在2001年留有自书遗嘱一份，称在其死亡后，金表及一对手镯归其妹刘冬梅所有。刘冬梅以此遗嘱，主张对金表及玉镯的权利。 [思考问题] 1、刘汉柱的诉讼请求能否得到满足？ 2、刘冬梅能否主张对金表及玉镯的权利？ 3、刘汉柱与他人的婚姻关系的效力如何？ [参考答案] 1、刘汉柱的第一项诉讼请求不能得到满足，因为刘被宣告死亡后，孙秀兰和胡仁的结婚符合我国《婚姻法》的规定，是有效的。刘汉柱的第二项诉讼请求部分能够得到满足，部分不能得到满足，其中金表、手镯、家具等应该返还给刘汉柱，但刘汉柱不能要求宋金光返还房屋，宋金光与孙秀兰的买卖合同是有效的，受法律的保护。 2、刘冬梅的要求可以得到满足。《民法通则》规定，被宣告死亡人在宣告死亡期间进行的民事法律行为有效。 3、刘汉柱与他人的婚姻关系有效。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(试行)第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。”法院1999年宣告刘汉柱死亡，不论刘汉柱是否知道该死亡宣告，自法院死亡宣告之日起，刘汉柱与孙秀兰的婚姻关系已经消灭，刘汉柱与他人之间的婚姻关系有效。 此案最终的处理是维持孙秀兰和胡仁的婚姻关系，金表、玉镯归刘冬梅所有，家具返还刘汉柱，在刘汉柱自然死亡后由其法定继承人刘光、刘枝继承，出卖房屋所得价款由孙秀兰、刘光、刘枝适当返还给刘汉柱，刘汉柱死亡后由刘光、刘枝继承，孙秀兰对刘汉柱的家具、出卖房屋所得价款没有继承权，因为他们之间的婚姻关系已经解除。 2、监护人非为被监护人的利益不得处分其财产 [案情介绍] 王晓明的舅父李虚若是著名画家，在王晓明8岁那年，他的舅父李虚若去逝，留下遗嘱将其创作的五十多幅画赠给了从小跟他学画的王晓明，王晓明的父王大亮接收并予以保管。 某日，王晓明的父亲王大亮与朋友一起打麻将，赌博中王大亮欠刘三狗1000元钱，言明第二天就还。第二天刘三狗索要欠债，王大亮拿不出现款，随手将墙上的一幅李虚若的画（该画为王晓明受赠）抵偿1000元债务。 王大亮与马奇山合伙做服装生意赔本，外欠5000元债务。为了还债，王大亮欲将收藏的王晓明受赠的10幅花鸟画卖掉，遂找到另一朋友王桥，让王桥代他找买主，出售后王桥收取3％作为酬金，王桥欣然接受委托。接受委托后，王桥经调查了解到李虚若的画已具有收藏价值，其所画的8尺花鸟画每幅市场价在1500元以上。王桥觉得有利可图，便将5幅画自己留下，给了王大亮5000元钱。王大亮不知道王桥不曾卖画的事。 [思考问题] 1、本案中有哪些法律关系? 2、王大亮随手将墙上的一幅王晓明受赠的李虚若的画抵偿1000元债务，效力如何？王大亮委托王桥将画出卖的行为有效吗?为什么? 3、假如王晓明的母亲不知情，她可否将王大亮处分的画悉数追回？理由是什么？ [参考答案] 1、王晓明的舅父李续若对王晓明的遗赠法律关系；王晓明父母对王晓明的监护法律关系；王晓明父母对王晓明所受遗赠之画的保管关系；王晓明父亲王大亮与马奇山之间的合伙法律关系；王大亮与王桥之间的委托代理关系；王大亮与刘三狗之间的赌债属于非法的自然债务，不受法律保护，不是民事法律关系。 2、两者都无效。根据《民法通则》第18条的规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了为被监护人的利益外，不得处理被监护人人的财产。”所以，不论为偿还赌债还是为偿还合伙欠债，都是为了王大亮的利益，不是为王晓明的利益，因而处分其财产的行为无效。 3、可以。王晓明之母作为监护人之一，可以对王大亮处分王晓明画的行为无效主张无效。对于第一幅画，因处分行为涉及到的第三人的权利是赌债，因而可主张处分行为无效，继而得追及之；对于后面委托王桥卖出之画，从民法理论上讲，存在着善意第三人利益保护问题，因而其效力是不定的。但是，根据我国《民法通则》18条、《合同法》第51条的规定，王大亮的处分行为应当无效。 3、合伙人对外承担连带责任，对内按份分担 [案情介绍] 甲乙丙丁四人于2001年1月份合伙开办一酒店，起名为红绿蓝酒店，每人投资10万元，大家推举甲为酒店的负责人，约定盈利平分，亏损共担。同年6月份，甲与其他三人在经营中发生矛盾，遂退出合伙。对于甲的10万元投资及4000元红利，由于当时合伙组织无钱可退，甲与乙丙丁三人商定，待乙丙丁三人年终结算后退款、分利。9月份，乙和丙丁发生矛盾，乙也退出合伙，并带走了自己10万元的投资及应分的红利。当时乙与丙丁商定，甲的10万元本金及红利由丙丁二人年终结算后偿还。12月份结算后，丙丁二人散伙，并商定甲的本金及红利，每人偿还二分之一。丙依约偿还了甲的102000元，而丁散伙后经营服装生意亏本，无力偿还甲的剩余本金及红利。 [思考问题] 1、对于甲的10万元投资及4000元红利，应当由谁负责偿还？ 2、如果丙、丁二人负责清偿了甲的10万元投资及4000元红利，丙、丁二人能否向乙追偿？ 3、假如乙在5月份为自己购买小轿车一辆，从交通银行西安分行城北支行贷款13万元，后来发生交通肇事，车毁人伤，乙无力归还贷款，银行将乙起诉到法院，要求乙归还欠款，并且，向法院举证证明乙与甲丙丁由合伙生意，可以执行其在该合伙的财产。与此同时，红绿蓝酒店的债权人建设银行西安分行也因不能归还到期贷款，将甲乙丙丁诉至法院。此两案皆由某法院的同一名法官审理，，建设银行西安分行主张其对红绿蓝酒店的债权有优先受偿权，其诉讼请求能否得到支持，为什么？ [参考答案] 1、对于甲的10万元投资及4000元红利，乙丙丁应该负责。甲退伙时，由于当时合伙组织无钱可退，甲与乙丙丁三人商定，待乙丙丁三人年终结算后退款、分利，此为针对甲退伙的约定，与法律规定并不抵触，应依当事人的意志办理。甲退伙后，乙丙丁三人继续合伙经营，对甲的债务性质上为合伙的对外债务，因此，应该对该欠款承担连带责任。 2、可以。合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。甲退伙后，乙丙丁三人继续合伙经营，合伙人对外承担债务超过自己份额的，可以向其他合伙人追偿。虽然乙于甲退出后3个月也退伙，但其并未分担此债务，因此，丙丁丙、丁二人负责清偿了甲的10万元投资及4000元红利，有要求乙承担其必要份额。 3、能够得到支持。当合伙组织有对外债务，合伙人也有个人债务时，应该采取“双重优先”原则，即合伙的债权人立足于合伙的财产，合伙人个人的债权人立足于个人的财产。合伙的财产优先用于清偿合伙的债务；合伙人的个人财产优先用于清偿个人债务。 4、法人的责任 [案情介绍] 2002年3月，某市在进行国有企业改制过程中，市经贸委决定吸引民营企业甲公司对已实际上处于破产境地的乙印染厂（国有企业）以零资产整体接收，为此，市商贸委召开了专门会议若干次，形成了会议纪要，最后决定由甲公司依法办理企业兼并的手续。甲公司欲合同其乙厂原厂长刘某以接收的乙厂资产申办某市通达印染有限责任公司，但甲公司、刘某都没有对乙厂注入资金。在登记过程中，其申报的注册资金1000万元。某会计事务所出具了资产证明。某市工商局已经核准了某市通达印染有限责任公司的名称的预先登记，其他公司登记事项还未完成。在此过程中，某市经贸委有关文件认可了甲公司对乙厂的改制，也向乙厂的离退休和在职职工进行了宣传和动员。甲公司花30万元一次性安置了乙厂的离退休职工，又从银行贷款30万元补发了该厂拖欠的职工工资，乙厂并没有依法注销。 2002年4月，甲公司以某市通达印染有限责任公司的名义与丙公司签订合同，收取合同对方的预付款120万元，但因不能履行合同。2002年7月，丙公司向人民法院起诉，要求通达印染公司公司承担违约责任。 [思考问题] 某市通达印染有限责任公司是否为法人?为什么? 通达印染有限责任公司应否承担丙公司的债务？为什么？ 若在此期间，乙印染厂的原债权人某市工商银行也将通达印染公司告上法院，要求其偿还逾期贷款及利息22万元。通达印染公司应否承担？为什么? ［参考答案］ 1、通达贸易公司不是法人。法人必须是依法成立的具有独立的财产或经费的组织。某市通达印染有限责任公司尽管有设立的行为，但并未完成登记，未曾领取法人营业执照。故该公司不能称其为法人。 2、某市通达印染有限责任公司既未完成登记，还是设立中的公司，不能以公司的名义对外从事经营活动。设立中公司的债权债务应由将来设立的公司承继，如公司设立失败，则由设立人对其承担连带责任。因此，丙公司不能诉其承担违约责任，而应当告其设立人——甲公司和刘某，由他们承担连带责任。 3、乙印染厂欠银行的债务应由乙厂自己承担。因为，乙厂虽然进行改制，甲公司实际上已经控制了乙厂，但乙厂还未依法注销，仍作为具有独立法人资格的企业存在，乙厂应对自己的债务独立承担责任。但是，乙厂毕竟处于改制过程之中，其资产被甲公司整体接收，既而作为“出资”设立通达印染有限责任公司，所以，工行若要避开乙厂，不能向通达印染有限责任公司主张债权，而只能待改制完成，乙厂注销后再向甲公司主张该债权。实际上，企业改制过程中，其改制方案都事先要告知债权人银行，没有对银行债权进行必要担保或征得银行同意的情形下，改制方案是实施不了的。 5、因欺诈所为民事行为的效力 ［案情介绍］ 2003年10月6日，马泰在集市上购得赵宝山的奶牛一头。当时，赵宝山谎称，该牛是在2003年7月25日配的种，已有近3个月没有发情，现已怀孕揣犊。马泰听信此言，当即以3000元的较高价格与赵宝山成交。但待其将牛牵回数日，发现该牛又发情，并没有怀孕揣犊，遂找到赵宝山，要求退牛还款，并赔偿自己饲养奶牛的草料费。赵宝山辨称，牛是你自己相中当面成交的，不能翻悔，拒绝退还价款。为此，赵宝山向当地县人民法院提起诉讼。 [思考问题] 本案双方买卖奶牛的行为属于什么性质的民事行为? 应当如何处理本案? ［参考答案］ 1、分析本案，首先要意识到《民法通则》与《合同法》关于因欺诈所为民事行为效力的立法差异。民法通则规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为是无效的；合同法则采区分原则，除因欺诈手段订立合同而损害国家利益的情形外，将一方采欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同归入可变更可撤销行为之列。 2、考虑到本案发生于合同法颁布以前，以《民法通则》规定为准分析如下： 本案原告以3000元较高价格购买被告奶牛的行为属于因受欺诈而为的民事行为，属于无效民事行为。民法通则第五十八条规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为是无效的。所谓一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指民事行为的一方当事人故意捏造虚假情况或故意歪曲、掩盖真实情况，致使对方当事人陷于错误的认识而与其进行的民事行为。其特征是：一是欺诈的一方有欺诈的故意和行为；二是欺诈行为与受欺诈而为的民事行为之间有直接的因果关系；三是违背了受欺诈的一方当事人的真实意思。本案被告赵宝山在出卖奶牛时，捏造虚假情况，谎称奶牛已怀孕揣犊，原告马泰信以为真，以3000元的高价购买被告的奶牛，违背了自己的真实意思，符合民法通则第五十八条规定的一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为的特征，因而属于无效的民事行为，应宣布该买卖关系无效。 确认买卖关系无效后，根据法律规定，应当双方各自返还从对方得到的财产。由马泰将奶牛交还给赵宝山；由赵宝山退回原告马泰的3000元价款，并赔偿马泰饲养奶牛期间的草料费。 6、因乘人之危所为民事行为的效力 [案情介绍] 1987年10月6日杨树清从县良种场以每头800元的价格购买了8头奶牛和部分越冬饲料。同日，杨树清又同周振华达成了购买饲草的口头协议。协议商定，杨树清以每公斤2角的价格，共计800元人民币，购买周振华的饲草4000公斤，约定于1988年2月10日交钱交货。1988年1月1日，杨树清之子燃放鞭炮，不慎将自家饲草烧光，杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振华称：“饲草还可以按去年商定的价格。但我现在要牛不要钱，购买4000公斤饲草所需的800元钱要以两头良种奶牛来折抵”。杨树清迫于大雪封山，又没有别的办法可想，被迫同意将两头良种奶牛折抵4000公斤饲草。但第二天，杨树清又找到周振华，表示愿以1500元的价款买回两头奶头，周振华则强调：“买卖既做，决无翻悔之理”，坚决不干。双方争执不下，诉至人民法院。 [思考问题] 周振华的行为是什么性质的民事行为? 分析杨树清与周振华之间买卖饲草的口头协议的效力。 ［参考答案］ 1、分析本案，首先要意识到《民法通则》与《合同法》关于因乘人之危所为行为效力的立法差异——民法通则规定，乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，合同法则将一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，作为可变更或可撤销的行为。 2、考虑到本案发生于合同法颁布以前，以《民法通则》规定为准分析如下： 本案被告周振华要求原告杨树清以两头奶牛折抵4000公斤饲草款的行为，属于乘人之危，违背一方真实意思而进行的民事行为。民法通则第五十八条规定，乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。所谓乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，是指在进行民事行为时，一方当事人处于某种危难或迫于某种急需，另一方当事人利用这种危难或急需提出不合理要求，而由于危难或急需的存在，一方当事人不得不违背自己的真实意思，接受对方当事人提出的要求而与之进行的民事行为。而本案中， 第一，原告杨树清的饲草被烧光，时值隆冬，大雪封山，无其他办法可想，奶牛有饿死之危，正处于危难之中；第二，被告周振华利用这种危难，要原告杨树清以奶牛交换饲草，是乘人之危，要挟原告的行为；第三，原告杨树清本想以800元钱购买4000公斤饲草，但由于危难的存在，不得不接受被告周振华提出的条件，以自己的两头奶牛换被告的4000公斤饲草。显然，这种民事行为，违反民事活动自愿和公平的原则，属于无效的民事行为，法律不予承认和保护。民法通则规定，这种无效的民事行为，从行为开始起，就没有法律约束力。人民法院应当判决被告周振华：降两头奶牛退还原告杨树清，原告杨树清给付被告周振华饲草款800元。 原、被告达成的以800元钱购买的4000公斤饲草的口头协议是合法有效的合同。因为民法通则第五十六条规定，除法律有特别规定者外，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。原、被告双方达成的上述口头协议、符合法律规定，双方都应遵守。原告因自己的饲草被烧，与被告协商提前交付，是可以的。 7、附条件民事法律行为 [案情介绍 原告：方新良，男，37岁，干部。 被告：周士明，男，56岁，工人。 被告周土明有砖木结构瓦房3间，座落在某市解放西路138号。因房中没有水暖设备，离单位较远，生活、工作都不力便，曾流露出想将该房卖掉，另租公房居住的意思。后来，经本单位职工黄锦云介绍，原告方新良与被告相识。原告刚从外地调入该市，妻子儿女也随之调入，因无房居住，只好暂住农村老家。原告得知被告想卖房，即表示自己想买，经双方商定，原告以50000元人民币购买被告3间瓦房。原、被告当即去当地房管机关办理登记过户手续，但二人商定，被告暂不把房屋交付原告，待单位分给被告房屋居住后，被告即马上腾房，(当时，被告单位刚建成三幢宿舍楼，尚未分配)。半年后，被告单位照顾被告，分给他三室一厅住房——套，被告让其子结婚居住，仍不给原告腾房，原告几次催促，被告均以单位分房面积小，女儿结婚无房居住为由，迟迟不搬。原告无奈，只好向人民法院提起诉讼，要求被告腾房。 [思考问题] 1、本案原、被告之间的房屋买卖是什么性质的行为? 2、本案如何处理? ［参考答案］ 1、原、被告之间的房屋买卖是一个附条件的民事法律行为。 2、原告方新良购买被告周士明的房屋，房价款已交卖方，双方也去房管机关办理了登记过户手续，但因所附条件没有成就，被告未把房屋实际交付给原告，原告也并未实际行使对该房屋的所有权。原、被告之间的房屋买卖所附条件就是被告单位何时分给被告房屋，被告何对把房屋实际交付原告，该买卖房屋的民事法律行为即何时生效。半年后，被告单位分给被告一套房屋，所附条件已经成就，买卖房屋的民事法律行为即发生效力，被告应该马上腾房；将房屋交给原告控制和支配，而被告以单位分房面积小，其女结婚无房居住为由拒绝腾房，是没有道理的。因为双方约定的条件是只要被告单位分给被告房屋，被告马上搬出，并不论单位分给他多少房屋，也不论其女结婚有无住房。原告诉请人民法院保护自己的权益，人民法院在查明事实的基础上应根据民法通则第六十二条的规定精神，判决被告立即腾房。 8、重大误解而为的民事行为的效力 [案情介绍] 甲厂为清产核资，临时雇请刘某清理库存物资，从中清理出一批不锈钢管。经与乙厂联系、看货，甲厂将这批不锈钢管卖予乙厂，乙厂很快用转帐支票付了款。10日后，乙厂在提货时发现该批货物属镀锌管而非不锈钢管（不锈钢管的价格高于镀锌管价的5倍），因而拒不提货，要求退款。经甲厂技术人员辨认，这批管确属镀锌管，系临时聘用人员刘某识别错误所致。但甲方又认为，事前乙方已经看过货，不能随便推款，同意按镀锌管计价退还多收的货款。乙方不要镀锌管，坚持要甲厂退款。 [思考问题] 此案属于何种性质的问题？ 本案应该如何处理？ ［参考答案］ 1、本案属于因重大误解而为的民事行为。 2、甲厂临时工刘某误将镀锌管认作不锈钢管，(非甲方故意欺骗乙方)导致甲方误以不锈钢管与乙方签订合同；而乙厂也是在误认为不锈钢管的情况下才同意购买的。 3、此项合同对乙厂不利，故乙厂有撤销合同或变更合同(如按镀锌管计价)的权利，至于撤销合同还是变更合同，乙厂有权根据自己的利益加以选择。 4、甲方关于维持合同，按镀锌管计价，退还余款的要求，如得不到乙厂的同意，便不能成立。故本案乙厂有权撤销合同和要求甲方退还货款。造成重大误解的原因是甲厂临时工刘某工作上的失误，故甲厂应对乙厂因此所受的经济损失承担民事责任，如：赔偿乙厂已交付货款的10日的银行利息。 9、雇主应对受雇人执行职务的行为负责 [案情介绍] 2002年4月9日，甲、乙等社会闲杂人员10余人欲无票进入某市东大街阳光娱乐城蹦迪，遭到娱乐城检票人丙、丁的阻拦。甲、乙二人先出手殴打丙、丁，发生混战。丙用随身携带的单刃刀朝甲身上连刺两刀，致甲当场伤亡。在刑事案件审理中，甲的父母提出附带民事诉讼。2002年9月，一审法院以故意伤害罪判处丙有期徒刑15年，赔偿甲的父母经济损失5万元。判决后，丙没有提起上诉。 由于丙没有债务履行能力。2002年10月，甲的父母以娱乐城作为被告，要求娱乐城以雇主身份对丙的行为负责，承担责任。娱乐城认为，甲的伤亡是丙的犯罪行为造成的，与检票这一职务行为无关，娱乐城不应当承担责任。 [思考问题] 1、娱乐城是否应该承担民事赔偿责任，为什么？ 2、丙利用检票之机触摸女性，该女性要求精神损害赔偿，娱乐城是否应当承担精神损害赔偿责任，为什么？ [参考答案] 1、此案是因雇佣人责任而引起的纠纷，娱乐城应当承担民事赔偿责任。雇佣人责任也称转承责任，是指雇佣人对受雇人的行为承担责任，以受雇人执行职务为前提。关于是否执行职务，国内外有三个判断标准可供选择：(1)以雇佣人的意思为标准；(2)以受雇人的意思为标准；(3)以执行职务之外表为标准。前两种标准属于主观性判断标准，不易掌握，后一种属于客观性判断标准，容易掌握。司法实践中，考虑行为人的行为是否为职务行为，应当考虑以下因素： (1)是否在职务时间、职务地点范围内发生；(2)受雇人在越权或者实施违法行为时，有为雇佣人谋利益的表象，这种表象不需要雇佣人实际获得利益。 此案中，丙是在执行职务过程中与甲发生争执，进而发生混战的，丙有为娱乐城谋取利益的表象，应该认定其属于职务行为。 2、娱乐城不承担精神损害赔偿责任。因为丙利用检票之机触摸女性，完全是为了满足自己的生理、心理需要，与执行职务无关，而不是为了娱乐城的利益。 10、代理关系的认定 [案情介绍] 甲公司受乙公司委托，于1999年1月代理乙公司与丙公司签订了买卖合同。合同约定由丙公司在合同签定后向乙公司支付货款总额20%的定金，乙公司2月1日前交货，货到上海港后付款。 1月25日，甲公司通知丙公司到上海港提货，丙公司派人到上海港提货时，甲公司法定代表人称货已卖出，需重新组织货源，交货期限要推迟。丙公司随之又与甲公司达成了延期履行合同的协议，将合同履行期向后顺延两个月，即4月1日前交货。 3月26日，甲公司电传丙公司，称货已到，贵公司应付货款总计560万元，请将该款电汇至乙公司帐号。丙公司收到电传后于28日将560万元货款电汇到乙公司帐户上，乙公司收到款后，按甲公司要求将此笔款项汇出，甲公司将此款挪作他用。 丙公司汇出货款后未收到货，遂于4月15日向乙公司发出电报，要求乙公司退还货款及利息，并赔偿由此给丙公司造成的损失。乙公司收到电报后没有回复，后丙公司提起诉讼。 一审法院判决认为，甲公司受乙公司的委托与丙公司签订买卖合同是有效的，乙公司收到货款后又将货款转至他单位，以致货款被挪用，乙公司应退还货款及利息，并赔偿由此给丙公司造成的损失。乙公司不服一审判决，上诉后二审法院判决认为：甲公司代乙公司与丙公司签订的买卖合同有效，但以后甲公司变更合同履行期限这一主要条款的行为超越了代理权限，乙公司既未授权，也未追认，责任应由甲公司承担。 [思考问题] 1、甲公司和丙公司达成的4月1日交货的协议效力如何，为什么？ 2、乙公司收到丙公司要求退还货款及其利息的电报后没有任何意思表示，从法律上讲这意味着什么？ 3、如果在委托合同履行期间，乙公司撤销甲公司的委托代理权，由此给甲公司造成了损失，甲公司能否以违约为由追究乙公司的责任，要求乙公司赔偿损失？ 4、刘某2000年1月成立了一家个人独资企业，3月份该独资企业与甲公司签订了一份货物购销合同，根据合同约定，独资企业应该在同年6月底支付甲公司货款10万元，但该独资企业一直没有支付。2001年1月，该独资企业解散。2003年10月，甲公司提起诉讼，要求法院判决刘某偿还该笔货款，刘某以甲公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间为由抗辩。刘某的抗辩理由能否成立，为什么？ [参考答案] 1、属于无权代理。《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此案中，甲公司代理乙公司与丙公司签订的冷卷板销售合同经过了乙公司的授权，属于有权代理。后来，甲公司未经乙公司授权，擅自变更了合同履行期限这一主要条款，该变更合同的行为属于无权代理，未经追认，对被代理人不产生法律效力。 2、视为乙公司拒绝追认甲公司的无权代理行为。丙公司将货款汇出，未收到货物后向乙公司发出电报，要求乙公司退还货款及利息，并赔偿由此给丙公司造成的其他损失时，乙公司已经知道了甲公司的无权代理行为(因为原合同的履行期限是2月1日前，变更后的履行期限为4月1日前，丙公司是于3月28日才将货款电汇至乙公司的帐号上)，对该无权代理行为，在丙公司催问的情况下乙公司没有任何意思表示，对乙公司这一消极默示的行为，我国《合同法》与《民法通则》作出了完全相反的规定：《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。……”。《民法通则》第66条第1款的规定刚好相反，规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”对这一矛盾性规定，根据“特别法优于一般法”的基本原则，应优先适用《合同法》的规定。 故合同不履行的责任应由无权代理人甲公司承担。 3、在委托合同履行期间，如果委托人乙公司撤销了甲公司的委托代理权，甲公司不能要求追究乙公司的违约责任，因为委托合同是基于双方的相互信任而产生的，如果失去了信任，任何一方都有合同的任意解除权，行使解除权的一方不承担违约责任，但应当赔偿由此给对方造成的损失。对此我国《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。” 4、刘某的抗辩理由不能成立。《个人独资企业法》第28条规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。但质权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。” 11、人身伤害的诉讼时效 [案情介绍] 1990年4月15日下午3时许，甲(5岁)正在楼下与小朋友玩耍，乙从3楼直接向楼下倒建筑垃圾，其中的砖块砸在甲的头部。乙与甲的父亲丙随即送甲去西安市第一人民医院治疗。同月20日，市第一医院采用X光检查诊断，甲头颅顶部颅骨凹陷性骨折，内陷约0．3厘米，长约4厘米。治疗半月后基本恢复正常，乙为此支付医院费等费用700余元。 1992年1月初，甲出现一次突然性昏倒，约二分钟后清醒，并间有头痛，头晕的症状。此后突发性昏迷时有发生。1993年3月2日，西京医院对甲的前述头颅凹陷性骨折作CT检查，会诊认为属“颅骨骨折后未排除外伤癫痫。” 1993年5月，甲向西安市新城区法院提起诉讼，称其被乙倾倒的砖块砸伤后，因未全部痊愈而常头痛、昏倒要求乙一次性赔偿医疗费、营养费、护理费等2万元。 新城区人民法．院以原告要求超过诉讼时效为由，于12月30日判决驳回原告诉讼请求。 甲的法定代理人丙不服一审判决，向西安市中级法院提起上诉。中级法院仍以诉讼时效届满为由于1994年6月16日判决维持原判。 1994年6月30日，西安市红会医院对甲的上述损伤作CYT检查，作出诊断为“脑CT扫描发现左侧额骨顶部见凹陷骨折改变(陈旧骨折)。凹陷骨折部位与1990年3月外伤部位一致。目前考虑为外伤性癫痫，是因为凹陷骨折压迫脑组织所致。” [思考问题] 1．原告的请求是否超过诉讼时效?为什么? 2．设乙并未给甲造成任何内伤，仅使甲的额头留有2长的难看的明显疤痕，甲在1993年2月整容结束后，要求乙承担整容费用，甲的这一请求是否超过诉讼时效?为什么? [参考答案] 1、没有。人身伤害的诉讼时效期间的起算，伤害明显的，从伤害之日起算；伤害当时未曾发现伤情，后经检查确诊并能证明是由伤害引起的，以伤害确诊之日起算。因此，本案应从1993年3月2日西京医院所作CT检查为伤害的确诊之日。 2、超过了。额头留有2长的难看的明显疤痕属于明显的伤害，因此，应从1990年4月15日作为知道权利被侵害之日，到1993年4月15日已超过了1年的人身伤害时效期间。 但是，如果伤害造成的整形是必须的，且从临床医学诊疗的角度来看，整形须在治疗终结后才进行，也即1993年2月是合理的治疗终结时间，那么，从诉讼的角度，所谓医疗费的赔偿，一般是治疗终结后才得以明确的，才有明确的诉讼请求，因此，不能算作超过诉讼时效。 12、一物二卖时应如何处理？ [案情介绍] 甲乙夫妻二人共有油画一幅，某日甲到四川出差时随手带走此画，并以6000元的价格出售于丙，甲、丙二人钱货两清。乙不知道甲已经将此画出售给丙，故乙又在西安将此画出售于丁(丁以前见过此画)，并约定价款为6500元。在丁去广州取款时甲出差归来，乙方知甲将此画已经出售给丙，并且已经交付。10日后丁携款来到西安取画，乙将此情告知丁，丁坚决不同意，要求乙：①交付名画②支付违约金③赔偿损失(如交通费、误工费、住宿费、精神损害赔偿费)。在此期间，丙找到甲，要求退画退钱，理由是该画轮廓不清楚。甲坚决不同意退画退钱。 [思考问题] 1、乙丁之间签订的油画买卖合同是否成立，如果成立，是否有效？ 2、丁的诉讼请求能否得到满足，为什么？ 3、甲丙之间的买卖合同是否成立，如果成立，是否生效？ 4、丙能否取得该幅油画的所有权，如果可以，其取得的依据是否为甲丙之间签订的买卖合同，如果不是，是什么？ 5、如果甲将夫妻共有的房屋出售给丙，丙能否以善意取得为由主张房屋的所有权，为什么？ 6、丙能否以该幅油画轮廓不清楚为由要求退画退款，为什么？ [参考答案] 1、乙、丁之间订立的买卖合同成立，但效力未定。 2、丁的诉讼请求部分可以得到满足，部分不能得到满足。具体而言，丁要求交付油画、支付违约金、赔偿精神损失的要求不能得到满足，但丁要求乙赔偿财产损失的诉讼请求能够得到满足。 3、甲、丙之间买卖合同成立，合同有效。按照民法学理论，在夫妻共有财产场合，夫妻之间享有家事代理权，一方处分共有财产，应当认定其在行使家事代理权，属于有权处分，而不是无权处分。但对不动产这一重大事项处分，夫妻一方应当征得另外一方的同意，因为其已经超出了家事代理权的范畴。一方单独处分，属于无权处分的范畴。 4、丙可以取得油画的所有权，其取得的依据不是买卖合同，而是善意取得制度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”即物权行为、债权行为各自独立，债权行为无效，并不影响物权行为的效力。 5、不能。善意取得的标的一般仅仅限于动产，对不动产一般不能善意取得。 关于善意取得能否以不动产为标的，理论上有争议，各国立法也不尽统一。我国物权法草案规定，善意取得的标的只能是动产。 6、不能。买卖合同是最典型的民事合同，司法实践中大量的合同纠纷都表现为买卖合同纠纷。根据民法学的一般理论，买卖合同属于诺成合同，只要当事人双方就合同的主要条款(标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限和方法、违约责任等)达成意思表示一致的协议，就认为合同已经成立。依法成立的合同对当事人双方而言有相当于法律的效力。 此案中，甲、丙之间就名画的买卖意思表示一致，双方当事人一手交钱，一手交货，钱货两清。现丙以该画轮廓不清楚为由要求退画，不能予以支持，且不谈该画是否真的轮廓不清楚。退一步讲，即使丙所言属实，该画确实轮廓不清，那也属画的表面瑕疵，对于表面瑕疵，买受人应当在出卖人交付油画的当时就提出异议，大宗货物买卖合同中，对货物的表面瑕疵，买受人应当在接受货物后的合理期间内提出，如果没有提出，法律上就推定买受人愿意购买有瑕疵的物品，这是意思自治原则在合同法中的典型体现。针对此案而言，正因为该画轮廓不清(有表面瑕疵)，甲、丙双方才以6000元成交，如果轮廓清楚，甲很可能6000元不出售该幅油画。 对乙、丁而言此纠纷是一种典型的“一物二买”，即一个特定物，出卖给两个以上的人。那么乙、丁之间的买卖关系究竟成立了没有，答案是肯定的。因为乙、丁之间设立的买卖合同具备标的、当事人、一致的意思表示。但乙、丁设立油画买卖合同时甲事实上已经将画出售给了丙，丙也接受了该画，根据我国民法通则第72条规定，此时名画所有权已经转移给了丙，乙实际上已经失去了油画的所有权，因此等于乙处分了丙的油画，乙、丁之间的买卖合同能否有效，取决于权利人丙是否追认乙的无权处分行为，或者乙订立合同后能否取得油画的处分权(如乙从丙手中购回此画)。如果丙追认了乙的无权处分行为，或者乙和丙订立合同后取得了油画的处分权，那么乙、丁之间的买卖合同就自始有效；如果丙不追认乙的无权处分行为，或者乙不能取得油画的处分权，乙、丁之间的买卖合同则自始无效。对此合同法第51条明文规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 该油画买卖合同虽然成立，但其效力未定，因此丁不能要求乙交付油画(实际履行)、支付违约金(违约金只是针对违反有效合同而言的)、赔偿精神损失(合同责任中不存在精神损害赔偿问题)，但丁可以要求乙赔偿损失(如交通费、误工费等)。乙无画而卖，本身有一定的过错，无效合同最重要的法律后果之一就是由有过错一方赔偿由此给无过错一方造成的损失。 “一物二卖”在城市私有房屋买卖中多有表现，出卖人往往在房屋出卖后，尚未办理房屋产权过户登记手续以前待价而沽，如果房价上涨，在利益驱动下，又将房屋出售给他人，难免引起纠纷。对此种纠纷，要区分两种情况处理。一是先一买卖关系已经完结，当事人双方已经在房管部门办理了房屋产权过户登记手续，出卖人再次出卖房屋；二是先一买卖关系中钱房交割完毕，但没有办理房屋产权过户登记手续，出卖人再次出卖房屋。对第一种情况，应认定后一买卖关系效力未定，理由与油画买卖一例相同；对第二种情况，应认定前后两个买卖关系都成立，但根据“物权优先于债权”的基本理论，应判决房屋归后一买受人所有(因为不动产所有权从办理过户登记手续时转移)，由出卖人向前一买受人支付违约金，赔偿损失。 13、相邻权受法律保护 [案情介绍] 甲经村委会、乡政府批准，获得宅基地0.25亩，并在其上建造住房3间。后乡政府意在甲宅基地的四周办一乡办企业，便动员甲搬迁，并答应在另一块土地上给其划拨0.5亩的宅基地，甲不同意。乡政府便在甲宅基地四周建造平房（作为生产车间和办公室），平房建造好后，正好将甲的院落包围其中，每次甲要通过厂方的大门时，门卫都要收取一定数额的通行费。工厂正式运转后，厂方在甲房屋四周挖一排污沟，工厂排放的废水、废渣不仅使甲家整日充满酸臭气味，而且使其房屋慢慢裂缝、塌陷，甲多次找乡政府交涉，乡政府回答要么你搬家，我们另给你划拨庄基地，要么就维持原状。理由是乡办企业在自己使用的土地上建房、排水，这是乡办企业的权利。 甲在多次交涉无果的情况下，其17岁的儿子乙将乡办企业的运货车车胎捅破，致乡办企业的货物无法运出，乡办企业将甲起诉到法院。 [思考问题] 1、乡办企业是否侵犯了甲的权利，如果侵犯，侵犯了哪些权利？ 2、如果乡办企业提起诉讼时，乙已经年满18周岁，乡办企业的损失应该由谁承担，为什么？ 3、如果甲购买了房地产开发商一套商品房，在甲购买该商品房前，开发商曾以广告形式将小区的总体规划和设计方案公之于众，在总体规划和设计方案中，商品房的前方设计建一个绿茵足球场，但后来开发商却在此修建了垃圾场。甲以开发商的行为违约为由向法院提起诉讼，房地产开发商以广告不构成要约为由进行抗辩。甲的诉讼请求能否得到满足，为什么？ 4、如果房地产开发商将房前的绿茵足球场改建为垃圾场经过了城建部门的批准，甲的诉讼请求能否得到满足，为什么？ [参考答案] 1、此案是因相邻关系而引起的纠纷，乡办企业侵犯了甲的房屋所有权（房屋裂缝、塌陷）、相邻权(通行权、防止污染权)等。权利之行使不得以损害他人为目的。我国《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活，团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。” 2、对乡办企业的损失，应由乙予以赔偿（包括修补轮胎以及赔偿货物不能运出的损失），乙没有经济能力时，仍然由乙原来的监护人予以赔偿。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。对甲房屋的损失应由乡办企业承担停止侵害，恢复原状，赔偿损失的责任。对甲相邻权的侵犯，应由乡办企业停止侵害（停止继续排放废水、废渣），排除妨碍（让甲免费通行，将污水沟填平等）。 3、可以。从民法学理论上讲，宣传材料一般不构成要约，系要约邀请，但对预售商品房的功能、环境及使用价值的公示，与产品说明书一样，具有对购买者的保证责任。该案中，房地产开发商将总体规划和设计方案公之于众，实际上构成了单方承诺。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年6月1日开始实施)第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 4、可以。房地产开发商将房前的绿茵足球场改建为垃圾场虽然经过了城建部门的批准，这只能说明房地产开发商的行为不具有行政违法性，但不能作为开发商违反单务约束之债的抗辩事由。 14、抵押权不能单独转让，但质权人享有转质权 ［案情介绍］ 2001年9月，烽火贸易公司与某铝厂订立购买铝锭100吨的合同，每吨价款16500元，由烽火贸易公司先预付80万元，余款货到后一个月内付清，并用烽火公司价值100万元的“林肯”牌小轿车作抵押，双方办理了抵押登记手续。同年10月初，烽火公司董事长冯大权驾该车去某市开会，由于雾大，加上冯本人驾驶技术欠佳，行至一丁字路口时与一拉沙子的东风牌大卡车相撞，小轿车报废。交警部门责任事故认定书确认责任在冯一人。小轿车没有办理保险手续。烽火公司将该小轿车托运到广州某修理厂维修，修理费14万元。 铝厂在交货后多次索要货款无果的情况下，诉至法院，请求依法拍卖该小轿车，用卖得的价款优先偿还其货款。与此同时，修理厂与中国工商银行省分行亦提起诉讼，请求法院拍卖该小轿车，用卖得价款优先偿还其修理费用、银行贷款。经查，烽火公司除小轿车是从工商银行贷款购买（没有设立抵押）外，剩余财产就是10台手提电脑，六张办公桌，六把椅子，共计价值约合10万元。 ［思考问题］ 1、烽火贸易公司在不征得铝厂同意的情况下，是否有权出卖“林肯”牌小轿车，为什么？ 2、铝厂对小轿车享有抵押权，铝厂向银行贷款时将该抵押权转让给了银行，并办理了抵押登记手续。该抵押权的转让是否有效，为什么？ 3、如果铝厂对烽火贸易公司的10台手提电脑享有质押权，铝厂向银行贷款，征得烽火贸易公司同意后，铝厂能否用该10台手提电脑再质押，为什么？ 4、对于小轿车拍卖所得的价款，修理厂和铝厂谁有优先受偿权，为什么？ 5、如果烽火公司董事长冯大权个人向信用社贷款3万元，冯用其4万元的存单作质押，信用社对该存单的号码做了登记，但存单仍由冯持有。后来冯将该存单以3.8万元的价格转让给刘克强套现。存单期限届满后，刘克强向信用社要求兑现，信用社以该存单已经质押、冯没有归还信用社贷款为由拒绝支付，信用社的理由能否成立，为什么？ 6、如果烽火贸易公司另外从车行采取分期付款的方式购买有汽车一辆，车行保留所有权，该汽车后来发生车祸，给他人造成损害，他人的损失应该由谁承担，为什么？ 7、如果烽火公司8月份将其手提电脑10台抵押给银行，获得贷款10万元，双方没有办理抵押物登记手续； 10月份，甲公司又将该10台手提电脑抵押给信用社，获得贷款10万元，仍然没有办理抵押物登记手续。现在银行和信用社的贷款归还期限都已经届满，就该抵押物变卖所得的价款，银行和信用社如何获得清偿，为什么？ [参考答案] 1、烽火公司有权出卖汽车。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第67条明文规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。……”。最高人民法院的这一司法解释，与《担保法》的规定明显冲突。《担保法》第49条规定：“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”从民法学理论上讲，最高人民法院的司法解释无疑是正确的，因为抵押关系设定后，抵押人对于抵押物仍然享有所有权，而所有权的重要权能之一就是处分权，因此抵押人可以处分抵押物。且根据物权具有顺序性这一基本原理，抵押人行使处分权并不影响抵押权人的优先受偿权，当债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求法院变卖抵押物，用卖得的价款优先受偿，这是由担保物权的性质决定的。 2、该抵押权的转让行为无效。《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。” 3、可以。抵押权不能单独转让，但质权人享有转质权。《担保法》没有规定质权人的转质权，《担保法解释》弥补了这一漏洞，其94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”转质包括承诺转质和责任转质两种情况。承诺转质是指经过出质人同意的转质；责任转质是指没有经过出质人同意的转质。《担保法解释》只肯定了承诺转质。 4、修理厂的修理费应该优先得到清偿。抵押权和留置权竞合时，留置权优先。 留置权的效力高于抵押权，其主要原因有三：一是留置物在留置权人的控制之下，留置权人行使优先受偿权非常便利；二是留置权担保的债权一般是留置权人的劳务费用，抵押权担保的债权是一般的债务，劳务报酬的清偿理应优先；三是留置权是基于法律直接规定而产生的，属于法定担保物权，抵押权是基于当事人双方的约定而产生的，属于约定担保物权，法定权利高于约定权利。《担保法解释》第79条第2项规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”因此，修理厂应先于铝厂就该汽车卖得的价款受清偿。 价值约10万元的其他财产拍卖后，用所得价款按比例偿还银行贷款和铝厂尚未得到清偿的货款。这是由债权人一律平等的基本原则所决定的。 5、信用社的理由不能成立。冯和信用社订立的质押合同不成立，因为质押合同是实践性合同，存单没有交付给信用社，质押合同不能成立。信用社登记存单号码的行为不具有公示性，也没有公信力，因此不能对抗善意第三人乙。冯将存单转让给刘克强的行为有效，因为存单的转让行为并不违法。 6、应该由烽火贸易公司承担。最高人民法院2000年11月21日对四川省高级人民法院的批复规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”(最高人民法院法释[2000]38号)。 7、银行和信用社按比例受清偿。《担保法》第54条第2项规定：“抵押合同自签订之日起生效的，……未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。”此明显采取的是“设定在先”原则。最高人民法院《担保法解释》作出了与此相反的规定，其第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权额比例受偿”。此显然采取了“同一次序平等”原则。 《担保法解释》抛弃《担保法》规定的设定在先原则，采取同一次序平等原则主要是基于以下两个原因： ①动产抵押非经登记不能对抗第三人，该第三人包括其他动产抵押权人在内，因此未经登记的在先抵押权人没有理由优先于后位抵押权人，否则就与设立登记制度的本来目的相违背，也不符合未经登记的物权不能对抗第三人的法律规定。 ②设定在先原则不利于交易安全，并且给抵押人损害其他抵押权人的利益提供了可能性。如债务人甲与债权人乙签订了抵押合同，但未履行抵押登记手续，债务履行期限届满后，甲与丙恶意串通，谎称丙的抵押权设定在先，由于没有公示的手段，很可能因此而损害乙的合法权益。 如果未经登记的抵押权设立在先，登记的抵押权设立在后，登记的抵押权优先于未登记的抵押权，即使后登记的抵押权人知道前边已经存在有未经登记的抵押权也是如此。因为后登记的抵押权人后来居上符合基于“经济人原理”而设计的利益驱动机制的。在市场经济中，每个商人都是“理性的经济人”，其在法律的约束下，为追求利益最大化而行动。美国判例也认为，“最先登记的债权人优先，即使该登记完善的债权人明知此前有抵押权的存在”(王闯：理论争鸣与制度创新------关于最高法院“担保法司法解释”的若干问题，《民商法论丛》第19卷第430页)。 15、侵害债权与不真正连带债务 ［案情介绍］ 卢兰芳与卢月桂系姐妹关系，吕军为卢月桂之子。1990年2月10日卢兰芳将6000元人民币存入中国人民建设银行永康市支行十字街储蓄所，存期为定期3年，存单交由其姐卢月桂保管。同年lO月16日吕军与徐泽能合伙做生意急需资金，吕军便从家中私自拿走卢兰芳的存单，交给徐泽能支取。徐泽能在向建设银行支取时，十字街储蓄所经办人员发现存单是提前支取的，并且存款人与取款人不相符合，不予办理。后徐泽能反复解释存单来源和急需取款原因，并请与徐熟悉的十字街储蓄所工作人员周××在存单上签字，该储蓄所便同意徐泽能以其身份办理了提前支取存款手续。徐泽能支取了6000元存款及利息后，与吕军合伙购买了旧汽车2辆，准备翻新后再出售。合伙立有书面协议。后因经营亏本，1992年3月17日双方重立协议，由徐泽能归还吕军现金2000元及部分财物，折款4600余元，卢兰芳的6000元借款由吕军负责归还。协议订立后，吕军未按约定归还卢兰芳借款及利息。 ［思考问题］： 本案所涉及的法律关系有哪些？ 卢兰芳存款6000元及利息的损失应由谁来承担？为什么？ ［参考观点］ 1、本案法律关系（略）。 2、几种观点提示： 第一种观点认为：卢兰芳对存单保管不善，造成卢月桂之子吕军檀自从家中拿出存单，交由徐泽能支取存款，以作为合伙资金。因此，本案应由卢兰芳负主要责任。永康市建设银行工作人员未按有关规定办理定期储蓄存款的提前支取手续，应负行政责任，而不承担民事赔偿责任。审判机关可以司法建议的形式，建议对引起纠纷的直接责任人给予行政处理。 　　第二种观点认为：永康市建设银行与原告之间已发生储蓄合同关系，永康市建设银行十字街储蓄所未按《储蓄存款章程》第8条规定办理，致使该存款被非存款人徐泽能领取，属违约行为。根据《民法通则》第75条、第106条第1款的规定，永康市建设银行对此造成原告的经济损失，应依法承担违约责任。卢兰芳可要求被告永康市建设银行偿付存款及利息；徐泽能、吕军从银行支取的6000元为不当得利，应当返还给遭受损失的永康市建设银行。 　　第三种观点认为：储蓄所的行为性质，既具有违约行为性质，又具有侵权行为性质，相应地其民事责任属于违约责任和侵权责任的竞合，卢兰芳可以任意选择行使其请求权。储蓄所行为构成侵权的理由是，被告储蓄所在手续不完整情况下同意两被告支取存款和利息，具有主观上的过失，并因此给原告造成损失，与吕军和徐泽能属于共同侵权人，可以列永康市建设银行、吕军和徐泽能为共同被告。 第四种观点认为：卢兰芳对数个被告所享有的请求权应分别认定。从本案来看，首先应将卢兰芳的请求分为两类，一是针对永康市建设银行的请求，二是针对徐泽能、吕军的请求。 1、对永康市建设银行的请求权 卢兰芳与建设银行之间的储蓄合同是一种格式合同，中国人民银行制定的有关储蓄章程和规范，也就是规定存储蓄双方当事人权利义务关系的条款。这些条款虽然只是银行单方的意思表示，但如果储户自愿地把钱款存入银行，便是储户全部接受了已经拟就的合同条款，储蓄合同即告成立。永康市建设银行未按有关规定为徐泽能办理提前支取手续，致使该存款为非存款人领取，属违约行为，并应承担违约责任。合同义务主要是由当事人双方约定的，但义务的来源又不限于当事人的约定，还包括法定义务和依据诚实信用所产生的注意、保护、忠实、保密、协作等附随义务。就法定义务而言，当事人可以就法律的任意性规范作出特别约定，但如果当事人未作特别约定，则法律规定的应由合同当事人负有的义务自然构成合同的内容，也就是说，法定义务成为合同义务。本案即涉及此种情况——1980年中国人民银行颁发的《中国人民银行储蓄存款章程》第8条“各种定期储蓄，存款未到期储户如急需全部或部分提前取款时，可凭存单和存款人身份证，经核对无误后办理，如委托他人代取，还需验对代取人身份证件”的规定。该规定虽然属于行政规章的规定，但由于它是国家金融管理机关针对储蓄合同当事人双方所作的规定，而不是对银行内部的工作程序和工作纪律的单方面规定，因此，它可以成为储蓄合同的内容。任何一方违反该条规定的义务，即构成违约。永康市建设银行在无存款人身份证和委托他人代取的依据的情况下，办理了定期存款的支取手续，显然已违反该规定，应负违约责任。 建设银行的行为是否构成对卢兰芳的侵权？如果银行的行为构成侵权，有两种可能：一是银行单独向原告实施了侵权行为；二是银行与被告徐泽能等构成对原告的共同侵权。我认为，这两种侵权都不能成立。 2、对徐泽能、吕军的请求 从该案情节来看，首先可以排除原告对徐泽能、吕军所可能享有的违约请求权。那么，原告对徐泽能等是否可以基于侵权行为或不当得利提出请求，值得探讨。 （1）关于侵权行为请求权。本案来看，一方面，吕军未征得原告同意擅自从家中拿走原告的存单，并委托徐泽能取款，不仅具有侵权的故意，而且客观上已非法占有了他人财产；另一方面，吕军的行为并不构成对原告债权的侵害，而是侵害原告现有财产的行为，因为其已实际占有了应由原告取得的6000元存款及利息，这种占有是没有法律根据的，可见其构成对原告财产的侵害。 徐泽能是否与吕军构成共同侵权？尽管徐泽能只是受吕军委托支取存款并在取得存款后由吕军占有和支配，但不能否认其与吕军构成共同侵权的事实。因为，徐泽能明知吕军无权占有和支配原告的财产，仍然协助其支取存款且所得存款实际投入其与吕军的合伙经营，其与吕军之间构成共同的侵权行为。 当然，如果他在银行支取卢兰芳的存款时，向银行声称其受卢兰芳委托支取款，也不妨碍构成无权代理行为，并向原告承担无权代理责任。 　　（2）关于不当得利返还的请求权。不当得利有两类：一类为给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受益，但此种利益的获得没有法律根据；一类为非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利，因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利，由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利。 本案中吕军等占有原告的6000元存款及利息，未取得原告同意，因而是无法律根据的，构成不当得利。在类型上属非给付不当得利之因受益人实施侵权而产生的不当得利。这就是说，行为人实施侵权行为造成他人损害，而行为人从其侵权行为中获得了一定的利益，因而发生侵权行为责任与不当得利返还责任的竞合，在此情况下，原告作为受害人，可以选择对其最为有利的一项请求权提起诉讼。当然，从本案来看，我认为原告基于侵权行为提出请求最为有利，因为侵权行为责任主要是损害赔偿责任，损害赔偿以受害人实际发生的损害范围为赔偿依据，而不当得利返还则以受益人实际获得的利益为确定返还范围的标准。 第五种观点也认为：本案中卢兰芳对数个被告基于不同的法律关系分别享有不同的请求权。 （1）、对永康市建设银行的请求权为违约损害赔偿，就6000元存款及利息单独向银行诉求； （2）、对徐泽能、吕军的请求权，分为两种，一种是对存单这一特定物的非法占有，负返还不能继而转化为赔偿损失的请求权；另一种是基于对存单的侵占和非法支取，作为第三人侵害了卢兰芳对银行的债权。而作为第三人损害债权，只能由违约方向债权人负责，再向第三人追偿。 （3）、对卢月桂的基于保管存单丢失继而丧失存款的违约责任。卢月桂向卢兰芳承担违约责任后，再向吕军、徐泽能主张侵权责任——返还该存单，因返还不能而用等值之货币替代履行，也可解释为损害赔。